交易風(fēng)險分析及研究的法理思考論文

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論文關(guān)鍵詞:法學(xué)民法商法交易風(fēng)險風(fēng)險分配交易安全外觀主義

論文摘要:交易風(fēng)險的分配研究與外觀主義法理一直處于割裂狀態(tài),從理論上對二者進(jìn)行關(guān)聯(lián)性研究顯得十分必要,運用經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)等綜合研究方法進(jìn)行分析。分析結(jié)果表明:交易風(fēng)險與交易活動相伴而生,是市場交易的副產(chǎn)品;商法作為市場經(jīng)濟的基本法,要對市場交易的風(fēng)險進(jìn)行合理分配;理性分配的原則是保護相對人的利益與交易安全;外觀主義作為一種認(rèn)定商事交易行為效力的方法,是交易風(fēng)險理性分配的集中體現(xiàn)。

0引言

國內(nèi)關(guān)于交易風(fēng)險及其分配問題的研究主要是由經(jīng)濟學(xué)學(xué)者進(jìn)行的,很少有法學(xué)學(xué)者對此問題的涉入。這就使得交易風(fēng)險及其分配問題不能落實到法律規(guī)制的層面上。外觀主義作為商法研究的一種方法,雖然得到了商法學(xué)者的關(guān)注,但在研究過程中學(xué)者卻忽視了外觀主義的應(yīng)用價值,即在交易風(fēng)險分配方面的獨特作用。可以這樣說,在交易風(fēng)險與風(fēng)險分配的制度設(shè)計問題上,經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)之間存在相互割裂的狀態(tài)。為了從理論上解決這一問題,需要將外觀主義法理放在交易風(fēng)險及其分配的背景下,以經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)等方法對二者之間的關(guān)系進(jìn)行深入研究。

1交易風(fēng)險是市場交易的必然存在

所謂風(fēng)險,是指損失發(fā)生的可能性或者損失的不確定性。風(fēng)險是與危險相對應(yīng)的概念,如果說危險是由外在因素決定、先于人為決斷所給定的損害的話,風(fēng)險則是指在一定程度上由人的認(rèn)識和決斷所決定的損失。交易風(fēng)險是指在平等互利并遵守法律和合同所規(guī)定的義務(wù)前提下,雙方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險。從某種角度而言,民商法,尤其是合同法律規(guī)范的存在就是要對交易風(fēng)險作出規(guī)定,使得人們在交易時能夠預(yù)測和規(guī)避風(fēng)險,同時運用法律手段對風(fēng)險損失進(jìn)行救濟。

首先,風(fēng)險內(nèi)生于交易活動本身。伴隨著人類的決策與行為,風(fēng)險是各種社會制度,尤其是工業(yè)制度、法律制度、科學(xué)技術(shù)的運用等正常運行的共同結(jié)果。而現(xiàn)代社會由于自然“人化”程度的提高,使得風(fēng)險的內(nèi)生性特點更加明顯。風(fēng)險是市場交易過程中必不可少的副產(chǎn)品,它像一把雙刃劍,一方面是促使交易得以進(jìn)行的契機;另一方面也是交易成本的表現(xiàn)形式,是市場外部性的體現(xiàn)。由于現(xiàn)代市場交易多發(fā)生在陌生人之間,一方面基于現(xiàn)代社會人們的共識與信任的缺失;另一方面由于現(xiàn)代規(guī)模化生產(chǎn)的現(xiàn)實,再加上不可避免的信息不對稱所引發(fā)的大量投機交易因素,風(fēng)險便成為一種普遍性的存在。風(fēng)險對于交易的正常進(jìn)行是一種威脅,因此交易是一個需要法律介入的領(lǐng)域。

其次,風(fēng)險在現(xiàn)代社會具有客觀性。交易風(fēng)險多是通過不正當(dāng)交易形成的,但是不正當(dāng)交易是不能消除的。“盡管法院在自由放任經(jīng)濟中能卓有成效地幫助實現(xiàn)交換,但可以預(yù)料,對于任何形式的社會來說,如果試圖消除所有的不正當(dāng)交易,那是不經(jīng)濟的”[1]。這就是由于法律體系的不完善所帶來的風(fēng)險。這里制度固然重要,但是制度的實施也是要付出成本的。波斯納將這種觀點發(fā)揮到極致,他甚至認(rèn)為任何權(quán)利的背后都有成本的支出。當(dāng)沒有付出足夠的成本時,法律必定是不完備的,這導(dǎo)致制度在消除風(fēng)險和救濟當(dāng)事人方面是無力的。不可否認(rèn)的是,現(xiàn)代社會中,法律是市場經(jīng)濟最為主要的保護者,而現(xiàn)代法律體系中的民法與商法在市場交易的風(fēng)險分配與救濟方面發(fā)揮著核心作用。

2交易相對人保護與交易風(fēng)險分配

民法與商法在分配交易風(fēng)險方面具有明顯的差別:在民事交易領(lǐng)域,交易風(fēng)險經(jīng)常被分配給行為人的相對人;而在商事領(lǐng)域,交易風(fēng)險經(jīng)常被分配給行為者本人,以保護相對人的利益。比如在民事買賣中,買受人不承擔(dān)驗收與檢查義務(wù);而在商事買賣中,為了保護出賣人不因買受人沉默或懈怠而受損失,買受人必須檢驗所買貨物是否有瑕疵,或者是否符合約定或通行質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),并將瑕疵情況及時通知出賣人,否則就失去基于貨物瑕疵而產(chǎn)生的所有權(quán)利。商法將這種對交易相對人的保護稱為保護交易安全。

近代以來,隨著民事生活向商事生活的過渡,傳統(tǒng)的交易行為在價值理念和制度設(shè)計方面開始發(fā)生變化。民法與商法在價值理念上存在重大差異,這導(dǎo)致民事、商事交易的關(guān)注點不同。民法的價值主要體現(xiàn)為自由,因為民事社會是一個“熟人社會”,民事交易一般發(fā)生在熟人之間,因此安全在某種程度上可以忽略不計,自由是最為重要的。同時,民事交易在一定程度上受到來自家庭的約束,因此擺脫這種約束,獲取自由便成為交易過程中的關(guān)鍵。但商法的價值卻有所不同:與民法的價值比較起來,商法的價值具有二重性,即是在交易自由與交易安全之間進(jìn)行平衡。

首先,為了推動市場交易的運行,交易者必須獲取充分的自由度,因為只有在個體充分自由的狀態(tài)下,才能夠發(fā)揮每個市場參與者的積極性。雖然19世紀(jì)是自由主義最為盛行的時代,但是關(guān)于交易自由的重要作用,中世紀(jì)的人們已經(jīng)非常熟知。“市民階級最不可少的就是個人自由。沒有自由,那就是說沒有行動、經(jīng)營和銷售貨物的權(quán)利。這是奴隸所不能享有的權(quán)利,沒有自由,貿(mào)易就無法進(jìn)行”[2]。營業(yè)自由,是指人民有選擇經(jīng)營何種事業(yè)之自由,它屬于經(jīng)濟的基本權(quán)

或生存的基本權(quán)。基于自由對于商事營業(yè)的不可或缺,現(xiàn)代國家莫不將其列為治國之方略與人們的自然權(quán)利。營業(yè)自由是“不可讓渡的個人權(quán)利之一,雖然基本法未明確規(guī)定,但卻是固有的”[3]。自由無疑是市場經(jīng)濟的基石,它使得交易雙方在得到自己需要的物品與利益的同時增加社會利益。因此,迅捷性便成為商事交易的本質(zhì)特征,鼓勵交易也成為商法的整個要義之所在。

其次,雖然不能否認(rèn)交易自由在現(xiàn)代市場交易中的基礎(chǔ)地位,但交易安全起碼在形式上逐漸取得了比交易自由更為重要的地位。現(xiàn)代交易理論認(rèn)為,安全是交易秩序的需要,無安全性也就無交易自由的實現(xiàn)。當(dāng)然,從某種意義上來說,安全價值也是從個人自由價值中引申而來的。因為個人自由的主體不是無血肉之軀的集體而是有感性生命的個人,所以保護個人生命安全便是保護個人自由的應(yīng)有之意。霍布斯曾說:“人的安全是至高無上的法律”,市場交易尤其如此。現(xiàn)代社會經(jīng)濟的交易方式已呈現(xiàn)出高度的網(wǎng)絡(luò)化,這是商事交易的表現(xiàn);相反,民事交易還保持著“一對一”的交易方式。所謂“牽一發(fā)而動全身”用在商事交易場合是再恰當(dāng)不過的了。

“任何交易都不過是無數(shù)交易者所組成的買賣鏈中的一環(huán)。無論在哪兒出現(xiàn)一次障礙,整個鏈條都會發(fā)生震蕩。因此,面對這種影響極大的障礙,法律交往的安全性也就關(guān)系到交易成敗”[4]。鄭玉波指出:在現(xiàn)代社會,“法律乃趨向尊重動的安全一途”[5],而安全在現(xiàn)實生活中是一個相對概念,它是我們未遭遇或擺脫風(fēng)險的狀態(tài),因此安全往往由風(fēng)險來界定和把握。交易安全的本質(zhì)規(guī)定性是風(fēng)險轉(zhuǎn)移,即由誰來承受交易帶來的風(fēng)險。“風(fēng)險是指容易受到某一過程或活動帶來的傷害。風(fēng)險的程度決定了傷害的概率和嚴(yán)重性。既然人們可能受到各種各樣的傷害,大多數(shù)人在大多數(shù)時間都處于某種程度的風(fēng)險之中”[6]。基于社會的發(fā)展與人們認(rèn)識程度的提高,風(fēng)險及其消解也趨向于實證化,但是風(fēng)險的不可避免性又使得風(fēng)險的消解往往成為一個風(fēng)險轉(zhuǎn)移的問題。風(fēng)險的轉(zhuǎn)移越過社會事實而進(jìn)入市場倫理領(lǐng)域是一個牽涉移轉(zhuǎn)過程中的正義分配問題,此時法律便開始介入。“保護生命財產(chǎn)和契約安全構(gòu)成了有序化的最為重要的任務(wù)”[7]。與民法比較起來,商法在交易領(lǐng)域奉行外觀主義方法,以保護交易安全與相對人的利益[8]。

3外觀主義與理性的風(fēng)險分配

外觀主義方法又稱客觀主義方法,是指在民事、商事交易中,立法要求以行為人的外觀表現(xiàn)為基準(zhǔn),來確定其行為所應(yīng)產(chǎn)生的法律效果的方法。外觀主義包括以下內(nèi)容:首先,意思與表示不一致時,以表示為準(zhǔn);其次,行為人有表示時,應(yīng)就其表示負(fù)擔(dān)責(zé)任。各國在商法理論與實踐上都承認(rèn)外觀主義的存在:日本稱為外觀主義,德國稱為外觀法理,英美法國家則稱之為禁反言。該方法的邏輯關(guān)系為:當(dāng)行為人一旦將其交易意思表達(dá)出來,該意思已經(jīng)在相對人的心中形成了一定的預(yù)期,則所表達(dá)出來的意思開始約束行為人,行為人就不能再以該表達(dá)出來的意思違背自己真實的意思而反悔或者撤銷該表達(dá)出來的意思,以保證相對人的預(yù)期得以實現(xiàn)。該方法存在之理由如下:

第一,該方法的產(chǎn)生是歷史發(fā)展的必然結(jié)果,該方法主要用于對意思表示效力的認(rèn)定方面。針對行為人意思表示真實與否所產(chǎn)生的糾紛,各國相關(guān)法律向來有2種判斷依據(jù),即意思主義與表示主義。意思主義認(rèn)為,法律行為之效果應(yīng)依照行為人之主觀意思決定,不允許就行為人表示之外觀進(jìn)行推斷。如意思與表示不一致時,則意思表示原則上無效;表示主義則認(rèn)為法律行為除行為人的主觀意思之外,應(yīng)以其外在表示作為決定其效果之主要根據(jù)之一。意思與表示雖不一致,但有表示之外觀,則意思表示原則上仍為有效。民法趨向于保護行為人之利益,注重意思主義,意思與表示不一致時原則上無效。商法則采用外觀主義(表示主義),而不采用意思主義。從司法角度講,前者稱為客觀解釋,后者稱為主觀解釋。

意思主義與表示主義分野的標(biāo)志是《法國民法典》與《德國民法典》的相繼頒布。《法國民法典》的產(chǎn)生時代可以說是一個民事社會,民事社會主要保護每一個民事人的真實意思;但到了《德國民法典》的產(chǎn)生時代,西方已經(jīng)進(jìn)入商事社會,民法也不得不受到商法的影響。這樣的結(jié)果是,真意從社會的主流開始隱退,而以保護交易安全的表示主義開始占上風(fēng)。

第二,就民事、商事交易而言,意思主義或主觀解釋在司法實踐中會遇到一定困難:首先,內(nèi)心是一種不能直接觀察的心理狀態(tài),內(nèi)心與行為之間并無惟一和確定的關(guān)聯(lián)。法官要認(rèn)定一個人的內(nèi)心狀態(tài),要么像心理學(xué)家一樣對當(dāng)事人進(jìn)行臨床心理診斷,要么推己及人地進(jìn)行推測。這樣既會提高司法運作成本,加大當(dāng)事人的支出負(fù)擔(dān),又會損害交易自由,違背當(dāng)事人的意愿。其次,一旦走上法庭,當(dāng)事人說謊的幾率較大。雙方會出于利益對自己的真意作種種不同的解釋,這給認(rèn)定工作造成阻礙,帶來實際結(jié)果的不確定性。但是,如果采用表示主義或客觀解釋,其優(yōu)點是非常明顯的。外觀主義可以有效地遏制法官的自由裁量權(quán),保護當(dāng)事人交易的自由。尤其是近代以來西方社會一直奉行市民社會與政治國家的分離,成就了私人生活的自由。

政府的職責(zé)是認(rèn)可市民社會私人之間所形成的規(guī)則,并將其用成文的形式確定下來,以實現(xiàn)公平正義。法官在適用法律時基本宗旨應(yīng)該是還原事實的真相,不能摻雜自己的判斷,但是如果采用意思主義,就極有可能致使當(dāng)事人的意思變?yōu)榉ü俚囊馑?從而損害當(dāng)事人的利益。不管是主觀方法還是客觀方法,最后都要落實在當(dāng)事人的意思上,由于意思難以捉摸,所以美國合同法學(xué)者Chafee認(rèn)為:“當(dāng)事人的意思,在很大程度上是法官的意思”[9]。這樣,就會從尊重當(dāng)事人的意愿出發(fā),走向當(dāng)事人意愿的反面。擺脫意思認(rèn)定困境的方法就是用一個當(dāng)事人意志之外的客觀外在形式作為標(biāo)準(zhǔn),就象耶林所說的那樣:“形式乃是反復(fù)無常之行為的不共戴天之?dāng)场嗉醋杂傻膶\生姐妹。……確定的形式乃是有關(guān)紀(jì)律和秩序的基礎(chǔ),據(jù)此也是有關(guān)自由本身的基礎(chǔ)”[10]。

第三,在法律行為效果的認(rèn)定方面,外觀主義比較便利,可以縮短糾紛解決的時間,節(jié)省當(dāng)事人的訴訟成本。因為相對于外觀主義而言,意思主義主要關(guān)注表示的內(nèi)容,而表示裸露在外面,一般容易為交易相對人所知曉。

第四,外觀主義在商法中的普遍推行,可以有效保護相對人及第三人的預(yù)期效果,減少交易中的預(yù)測成本。在促進(jìn)商事交易快速、便捷的同時,外觀主義也可以消除行為人內(nèi)在心態(tài)難以準(zhǔn)確測定的弊端。各國承認(rèn)善意取得制度的目的就是為了消除交易行為中的不確定性。權(quán)利狀態(tài)比起占有狀態(tài)更加難以把握,而善意取得制度就可以保護相對人的利益,因為相對人充分相信了占有狀態(tài)的外觀。德國學(xué)者在描述以占有作為推定權(quán)利的基礎(chǔ)時曾說道:“我在一家店鋪購買一臺舊打字機,那我怎樣才能弄清楚這個出賣人就是真正的所有人呢?假如不要求我具備偵探般的能力,那我就只能相信這個出賣人所帶給我的印象,即他就是所有權(quán)人,因為他占有這臺打字機”[11]。超級秘書網(wǎng)

第五,雖然外觀主義會造成對一方當(dāng)事人不利的后果,但是外觀主義有其必要的社會基礎(chǔ)。比如商法中的表見制度就集中體現(xiàn)了外觀主義法理的精神。“‘表見理論’的發(fā)展正是表明了法律對事實的某種屈從。為了照顧事實情況,一些合乎法律邏輯的方式被棄之不用。有悖于法律的事實狀態(tài)可能直接成為主觀權(quán)利的淵源”[12]。與民事主體相比,商事主體的行為能力較高,即商事主體辨別是非正誤及利害得失的能力通常比民事主體高,外觀主義便有了堅實的行為人基礎(chǔ),而又不失法律的正義目標(biāo)。從社會事實來看,相對于民事人而言,法律假設(shè)“身份人”的心智較高。商人也一樣,商法在對其適用主體進(jìn)行理性預(yù)設(shè)時,將其定位為“精于算計的理性人”。按照田中耕太郎的見解,商人是“完全無視附著于人的自然和人為色彩、與其他人相對立的一個赤裸裸的‘經(jīng)濟人’”,“所有附著于他人的性格均被剝?nèi)?純粹地作為營利主義的斗士決定輸贏”[13]。商人是“精明的人”,民事人是“遲鈍的人”,為了保護民事人的利益,可以對商人適用外觀主義,而民事人只要適用意思主義即可。

4結(jié)語

從市民社會自治的角度考慮,當(dāng)事人可以自我規(guī)避其交易風(fēng)險;從市場交易的公平性出發(fā),為了避免轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的失范,應(yīng)當(dāng)制定規(guī)則對交易者的惡性行為進(jìn)行遏制。另外,通過規(guī)則的制定,也可以提升交易者的預(yù)期能力,增強其交易安全感。民事與商事中交易者的理性程度與擔(dān)負(fù)責(zé)任的能力各不相同,為此應(yīng)設(shè)計不同的交易規(guī)則,以滿足不同交易者的需要。商事交易中一個重要的價值觀就是保護交易安全,順應(yīng)這一商事法理念,外觀主義應(yīng)運而生。通過對交易中的風(fēng)險進(jìn)行合理分配,外觀主義促進(jìn)了交易安全,也促進(jìn)了交易效益的穩(wěn)步增長。

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