刑法政策化傾向

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內(nèi)容提要：擬制人犯罪是與自然人犯罪相對的概念。對于擬制人的范圍國際上普遍以民法上法人的外延為界限，而我國目前還是以模糊的單位概念劃定其邊界。考察晚近若干司法解釋及有關(guān)法人犯罪的學(xué)說發(fā)現(xiàn)：刑法對于擬制人犯罪的應(yīng)對越來越體現(xiàn)出其政策化的傾向，刑法只是基于倫理的相對穩(wěn)定的政策，實用主義才是刑法真正的依歸。

單位犯罪是刑法學(xué)界一個老生常談的問題。與法人犯罪的概念相比，單位犯罪概念的含混性已經(jīng)成為法學(xué)界的共識[1]，鮮有人提出質(zhì)疑。對于單位犯罪的態(tài)度，我國刑法也經(jīng)歷了與西方相似的由否定到肯定的過程。這一過程實際上也是“單位”自身的發(fā)展史。刑法對單位犯罪態(tài)度的轉(zhuǎn)變也并非由于倫理的顛覆性變革，只是刑法在面對單位這一客觀實體影響力日益巨大的事實，在堅持倫理的基本原則上進行的技術(shù)性調(diào)整，其出發(fā)點無非是實用主義。

一、概念

相對于自然人犯罪，對一些合法成立的組織的違法行為，刑法學(xué)吸收了民法中公司法人的擬制人格理論創(chuàng)立擬制人格刑事責任論，擬制人格與自然人格一樣都要承擔刑事責任。但對于擬制人格的適用范圍，在國際范圍內(nèi)一般限制在民法的法人范圍之內(nèi)。而我國又將其擴大到其他非法人組織，并統(tǒng)稱為單位。但無論是法人犯罪還是單位犯罪，承擔刑事責任的基礎(chǔ)都是類比于自然人格的擬制人格。正因此筆者認為雖然單位犯罪與法人犯罪在范圍上存在區(qū)別，但基于共同的法理基礎(chǔ)，可以將其統(tǒng)稱為擬制人犯罪。擬制人是指依法成立并基于一定的程序步驟、規(guī)章制度、運行文化、組織機構(gòu)和自有財產(chǎn)而形成獨立于其成員的意志的組織體。擬制人犯罪就是擬制人采用組織機構(gòu)直接決定、制定制度或營造文化予以鼓勵、故意或嚴重過失對危險行為缺乏防范和監(jiān)督等危害法益的行為。

根據(jù)擬制人的定義，擬制人的特征或者說衡量是否符合擬制人資格的標準可以概括為五點：第一，合法性。合法性是擬制人存續(xù)的前提，合法性要求實體合法與程序合法。第二，組織機構(gòu)性。一定的組織機構(gòu)能夠保證擬制人成員之自然人的意志經(jīng)過一定的程序上升為來源于自然人意志但又不同于自然人意志簡單相加的高于自然人意志的綜合性的擬制人整體意志。第三，持久性。擬制人必須有明確的存續(xù)期限，或者雖無明確期限，但必須有法定的或為法律所認可的終止的原因。持久性保證擬制人的存在與構(gòu)成擬制人之自然人的變化無直接關(guān)系，從而超脫于其自然人成員而獨立存在。第四，意志獨立性。具備刑事責任能力要求擬制人具有獨立作出決策的權(quán)利。要求擬制人意志既來源于而又不同于擬制人出資人及擬制人成員的意志而有獨立性，同時也要求擬制人能夠獨立于其它組織機構(gòu)作出決策。第五，財產(chǎn)獨立性。刑事責任能力要求擬制人能承擔罰金刑，要求擬制人有可供獨立支配的獨立財產(chǎn)。擬制人財產(chǎn)應(yīng)獨立于出資人而存在，即出資人不能憑簡單的個人意志直接支配擬制人財產(chǎn)，只能通過擬制人意志間接支配。[2]

擬制人犯罪在我國表現(xiàn)為單位犯罪。我國刑法學(xué)通說認為單位犯罪是指：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體決定或負責人決定實施的危害社會的行為。由于這個定義體現(xiàn)了我國刑法學(xué)界關(guān)于單位犯罪的一般看法，所以為1996年以后的刑法修改草案第3稿至第7稿所認可，也是現(xiàn)行《刑法》通過之后所出版的理論書籍所廣泛采用的一種定義。[3]我國刑法之所以沒有采用法人犯罪的概念，主要是基于以下考慮：法人是民法上的一個特殊概念，在現(xiàn)實生活中，除法人犯罪以外，還存在非法人團體的犯罪。法人犯罪的名稱過于狹窄，不能把不具有法人資格的合法的社會組織包括在內(nèi)。因而采用單位犯罪的概念，單位一詞可以包括法人和非法人團體。但是對于刑法中采用單位犯罪這一稱謂，我國有些學(xué)者持否定態(tài)度，主要批評意見有以下三點：（1）單位概念模糊，是一個非法律用語；（2）單位這個用語與民法不協(xié)調(diào)；（3）單位犯罪與國際上通行的法人犯罪概念不銜接。[4]

二、對于刑法條文及相關(guān)司法解釋的分析

《刑法》第30條規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當負刑事責任。

解釋一：1999年6月25日最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第一條規(guī)定：刑法第30條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。

解釋二：2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》第一條規(guī)定：單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。

解釋三：2003年10月15日最高人民法院研究室《關(guān)于外國公司、企業(yè)、事業(yè)單位在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪如何適用法律問題的答復(fù)》中認為：符合我國法人資格條件的外國公司、企業(yè)、事業(yè)單位，在我國領(lǐng)域內(nèi)實施危害社會的行為，符合我國《刑法》構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依照我國《刑法》關(guān)于單位犯罪的規(guī)定追究刑事責任。

根據(jù)刑法和有關(guān)司法解釋我國的單位既包括法人也包括非法人組織，而單位的范圍從其本身又擴大到了其分支機構(gòu)和內(nèi)設(shè)機構(gòu)。可見我國的單位犯罪概念遠較通常的法人犯罪概念為廣。可是根據(jù)解釋三的規(guī)定，對于外國的公司、企業(yè)、事業(yè)單位卻限定在法人之中，從而限制了解釋一中的單位的外延，并將單位這一概念二元化，即中國的單位包括法人和非法人組織而外國的單位僅包括法人，當然法人指的是依我國法律而認定的法人。這種現(xiàn)象原因何在？

事實上我國的單位犯罪與法人犯罪相比一直存在著理論基礎(chǔ)不足的缺陷。單位的外延不斷地被擴大的解釋表明了單位沒有一個明確的范圍及可以確定其范圍的標準或程序。單位的部門也可以被當作刑法的單位來對待，那么部門的部門又如何，是不是也一樣可以被解釋為單位？而解釋三的規(guī)定，雖然將單位二元化了，但是它一定程度上限制了解釋的不斷擴張，因為法人有明確認定標準，有法定的設(shè)立程序，這種剛性的設(shè)計可以抵御解釋的惡意侵害。解釋三之所以對外國非法人的“單位”給予優(yōu)待是因為西方國家普遍認為擬制人犯罪的主體范圍只限于法人，如果給予外國“單位”完全的“國民待遇”勢必會使外國投資者對中國的投資環(huán)境給予負面評價并進而影響對外開放的大局。因此與其說解釋三是一個不公正的司法解釋，不如說這一司法解釋很好地貫徹了國家的經(jīng)濟政策，在繼續(xù)控制國內(nèi)組織體的同時又維持了投資環(huán)境的寬松和穩(wěn)定，起到了很好的宏觀調(diào)控作用。而解釋二將部門解釋為單位犯罪的主體，是司法機關(guān)應(yīng)對大型公司、企業(yè)或機關(guān)團體[5]犯罪措施不利時的權(quán)宜政策，是退而求其次。因為雖然部門或分支機構(gòu)具有相對獨立性，但這種獨立性只是相對的，部門的上級或總公司享有人事、財政、制定規(guī)章政策等各種權(quán)力。即使部門犯罪僅僅是為了本部門的利益，僅追究部門的刑事責任也會忽視該部門上級單位監(jiān)督管理的疏忽、規(guī)章政策的瑕疵乃至故意的激勵措施或機制。之所以會產(chǎn)生避重就輕的結(jié)果，是因為具有這些相對獨立部門的單位都是規(guī)模龐大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、人員眾多、享有巨大社會影響力乃至公共權(quán)力的組織體。司法機關(guān)追究這些單位的刑事責任困難重重，但是不追究責任也同樣要受到巨大的公眾壓力。因此，追究部門的責任就成為一個利益平衡點。由此可見，追究部門的責任而不追究單位責任的解釋二，并非是國家刑罰權(quán)力擴張的表現(xiàn)，而恰恰是刑罰權(quán)力收縮的表現(xiàn)。縱觀三個司法解釋，對于單位犯罪的解釋似乎沒有章法，實際上是因為現(xiàn)實社會發(fā)展加快而刑事政策也加快調(diào)整的原因。刑法在應(yīng)對社會現(xiàn)實中的過程中越來越表現(xiàn)為政策化的傾向，與行政機關(guān)的政策相協(xié)調(diào)一起發(fā)揮宏觀調(diào)控的政策，這似乎繼承了我國行政兼理司法的某些傳統(tǒng)。

三、對擬制人犯罪能力的學(xué)說的辨析：以法人為例

在西方國家，法人犯罪也是一個從無到有的過程，法人早在羅馬法時就已在民法領(lǐng)域產(chǎn)生，但那時卻明確否定其犯罪能力和刑事責任能力。直到工業(yè)革命以后，法人作為社會生產(chǎn)的主要組織形式出現(xiàn)，其對社會的影響日益巨大時，才在主要西方國家先后出現(xiàn)。法人犯罪實際上就是法人作為犯罪主體且承擔刑事責任的犯罪形式。對于法人有無犯罪能力存在以下五種學(xué)說：

1．擬制說。此說認為法人的人格為法律所擬制，使其在一定的合法目的范圍內(nèi)，可以作為權(quán)利的主體，法人的人格既然屬于擬制，所以其本體也就并非實際存在的，無意思能力和行為能力，只是由其人在合法范圍內(nèi)代為進行意思表示，或者代為接受意思表示，而民法上的違法行為和刑法上的犯罪行為，已經(jīng)超出合法范圍之外，人沒有的可能，所以法人不可能成為犯罪主體。

2．無主權(quán)利說。此說根本否認法人人格的存在，認為法人在一定的范圍內(nèi)，雖然享受權(quán)利負擔義務(wù)，但是其本體畢竟是虛無的，故法人的權(quán)力不過是一項無主權(quán)利，只是因為法律的承認才可以存在而已，自然就更沒有行為能力和犯罪能力了。

3．受益者全體說。此說認為法人在外觀上雖然屬于法律上的人格，可以享受權(quán)利負擔義務(wù)，但是實際上只不過是權(quán)利義務(wù)的集合狀態(tài)，權(quán)利義務(wù)的真正主體是構(gòu)成法人的自然人，法人自身沒有利益可言，因此，法人沒有犯罪能力。

4．具體實在說，又稱有機體說。此說將法人作為社會組織的有機體，與自然人都屬于實際的存在，法人的代表是法人的機關(guān)，代表對外所表示的意思就是法人意思，所為的行為也就是法人的行為，因此法人在私法上具有行為能力和違法行為能力，在刑法上也具有犯罪能力。

5．抽象實在，又稱組織體說。此說認為法人雖然實際存在，但畢竟是抽象無形的，與自然人不可同日而語，法人必須依賴其代表機關(guān)，以表現(xiàn)自己的人格，而其代表機關(guān)的自然人，與法人本身，并未完全沒有區(qū)別，這與自然人的身體和人格合為一體的情況有著顯著的區(qū)別，因此自然人身體上的犯罪能力，當然附著于其人格，而法人卻不能作如此的解釋。[6]

無主權(quán)利說和受益者全體說否認法人人格的存在，擬制說認為法人的人格是由于法律的擬制，都不符合現(xiàn)代的法理，因此不能贊同，而具體實在說人為法人與自然人都屬于具體存在，未免過當，抽象實在說肯定法人人格的存在，同時表明法人人格的特點，與自然人的差異，是比較切合實際的。[7]具體實在說和抽象實在說，作為肯定說，現(xiàn)在已經(jīng)成為通說。法人人格的肯定說，從本質(zhì)上肯定了法人具有刑法人格的本質(zhì)，即意志是客觀存在的。但是問題就在于，如抽象符合說所認為的，法人的人格與自然人的人格存在著差別。差別就在人是在血肉之軀之上產(chǎn)生意志，即意志是從無到有的過程。而法人的意志由法人的機關(guān)產(chǎn)生。而機關(guān)是由具有意志的自然人組成的，是由自然人的意志篩選、混合而形成的一種新的意志。新的意志與自然人的意志如何的區(qū)別就成了問題的關(guān)鍵。認為其不能區(qū)別就成了法人人格否定說，認為其能夠區(qū)別才能肯定法人人格的存在。而區(qū)別的關(guān)鍵就在法人之所以為法人的特殊性，即其區(qū)別于一般的人的集合或單位之處。法人的特殊性在于，法人有規(guī)范的設(shè)立程序，有相對獨立的機關(guān)，有明確的運作規(guī)則，而且這些規(guī)則和程序，由法律和法人章程加以規(guī)定。這些是普通的單位所不具有的特點，或者即使有相似之處，由于沒有法律的規(guī)范，也難以判斷其是否具有這些特點。這些特點可以認為是法人產(chǎn)生其獨立意志的特殊結(jié)構(gòu)，而且由于法律的規(guī)定這些結(jié)構(gòu)具有規(guī)范性，明確性的特點。之所以要如此也是因為從自然人的意志產(chǎn)生的意志與原來的意志的具有易混淆性。沒有明確的法定標準，如我國刑法規(guī)定的單位，就會導(dǎo)致將自然人的任意的共同意志都混淆為需要特定程序和條件才能產(chǎn)生的新的意志，即法人人格。但是現(xiàn)實的情況也不盡然，因為我國的法人化進程沒有完全的實現(xiàn)，一些非法人組織也可能具備產(chǎn)生擬制人人格的條件因而也具有刑事責任能力。當然這絕非所有的單位及其部門。問題就在于沒有了法人標準就缺少了判斷擬制人人格的標準和程序。雖然理論上可行，但是實踐中擬制人概念仍然難以避免如單位概念般的模糊性。因此在法人犯罪沒有最終確立的時候，任何理論都只能導(dǎo)致刑法的政策化。或者也許是因為刑法的政策化傾向?qū)е缕洳辉高x擇明確的概念體系。

四、擬制人犯罪與刑法政策化

（一）擬制人刑事責任能力的根據(jù)

刑事責任能力的基礎(chǔ)在于獨立而自由的意志。擬制人的刑事責任能力也是如此，其需要具有獨立于自然人的意志。但是擬制人只是組織體，并非血肉之軀，其產(chǎn)生能夠被刑法評價的所謂“意志”注定存在著本質(zhì)區(qū)別。所謂自然人的意志是指一個人用以控制其行為，選擇其行動方針并指導(dǎo)其達到一定目的的精神能力或精神力量。而擬制人的意志根據(jù)擬制人設(shè)立的目的與宗旨，依擬制人制度程序形成的，反映擬制人利益并支配擬制人成員行為的精神能力。擬制人最突出的特點是整體性和程序性，其整體性即為擬制人整體意志反映擬制人整體利益訴求，而非擬制人成員個人主觀意志之簡單相加。而程序性系指擬制人意志的形成要遵循擬制人制度規(guī)定的嚴格程序和權(quán)限要求。[8]

擬制人整體意志作為擬制人犯罪主觀要件之核心部分，具有劃分擬制人行為和擬制人成員個人行為的機能，同時也是擬制人犯罪異于共同犯罪在主觀上的區(qū)別：擬制人犯罪的主觀方面體現(xiàn)擬制人整體意志，擬制人成員的意志須受前者支配，而共同犯罪中并不具有如前者一樣的整體意志，其更多地表現(xiàn)為獨立性和聯(lián)絡(luò)性的雙重性特征。

在結(jié)構(gòu)層面，擬制人是由一系列職位為基礎(chǔ)組織起來的社會組織，擬制人成員依附于具體的職位并被賦予職權(quán)承擔職責。一個標準的擬制人內(nèi)部包括三類機構(gòu)：決策機構(gòu)，執(zhí)行機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)。三機構(gòu)行使各自職權(quán)、履行各自職責，共同維系擬制人整體運行。決策機構(gòu)主要負責決策，所以擬制人整體意志應(yīng)由決策機構(gòu)形成，但由于實際情況的多樣性，或因情況緊急，或因決策機構(gòu)之授權(quán)，或因決策機構(gòu)之追認，其它機構(gòu)也有可能形成擬制人整體意志；不過后者必須得到?jīng)Q策機構(gòu)之認可（包括明示和默示），否則不能形成擬制人整體意志。[9]

在組織層面，擬制人是由自然人組成的組織體，自然人既是自己意志的主宰，又是擬制人意志的來源，因而具有雙重身份。擬制人意志的產(chǎn)生就是通過結(jié)構(gòu)安排和一定程度上的民主機制將自然人的意志篩選成為意志。這一過程必須具有一定的隨機性和代表性，不能受到特定自然人的操縱，否則就不再是擬制人的整體意志，而只是特定人以擬制人的名義表達的意志。

（二）設(shè)定擬制人犯罪的目的

刑法之所以要設(shè)定單位犯罪并非僅僅是因為擬制人是客觀實在，因為這一客觀實在在刑法設(shè)定擬制人犯罪之前很早就已經(jīng)產(chǎn)生。擬制人產(chǎn)生獨立人格的機制也很早就已經(jīng)產(chǎn)生了。設(shè)定擬制人犯罪的目的只是因為這一客觀實在的影響力越來越強大以致行政措施無法有效規(guī)制，需要刑法發(fā)揮其最后規(guī)制手段的作用。擬制人犯罪的設(shè)立與倫理并無太大的關(guān)系。因為倫理本身就是自然人這些血肉之軀的關(guān)系，擬制人之間及擬制人與自然人之間不會產(chǎn)生倫理關(guān)系。即使具有某些倫理色彩也只是自然人的雙重身份的原因。設(shè)定擬制人犯罪是刑法政策化的體現(xiàn)，刑罰在這里只是被作為社會經(jīng)濟調(diào)整的機制而使用。但是擬制人犯罪的規(guī)定上各國也存在著區(qū)別，在國際上普遍規(guī)定為法人犯罪，而我國就規(guī)定為單位犯罪。與其說是兩者的范圍不同，不如說是兩者劃定范圍的標準不同。在法人犯罪的語境中，刑罰就是作為民商法的后盾而出現(xiàn)，其穩(wěn)定程度受到民商法的影響，受著雙重法定程序的制約，因為其政策化傾向就較不明顯；而在單位犯罪的語境中，刑罰沒有受到民商法的制約，只要一重法定程序刑法就可以完成其調(diào)整機能，因為刑法體現(xiàn)更明顯的政策化傾向。

（三）刑法的政策化傾向

刑法作為基于倫理的責任規(guī)制本應(yīng)是最為穩(wěn)定，最為法定化的一種規(guī)范。因為其關(guān)涉人的根本的權(quán)利，因此刑法理論的核心的原則也就是罪刑法定原則。它要求以立法權(quán)即民眾的代表權(quán)來決定刑罰的設(shè)定，這充分體現(xiàn)了社會契約論中權(quán)利讓與的原則。但是現(xiàn)實中刑法并非僅僅由立法機關(guān)設(shè)定或變更，司法機關(guān)乃至行政機關(guān)也發(fā)揮了相當大的作用。司法機關(guān)通過解釋可以實質(zhì)變更現(xiàn)行刑法，而當刑法規(guī)定含糊不清時這一過程就會更為容易，當刑事立法權(quán)的行使機關(guān)的代議性不明顯時刑法的含混的可能性也會增加，因為公民自身比其他人更為珍視自己的權(quán)利。刑法的政策化傾向會受到幾個因素的影響，刑罰設(shè)定的民主化程度、司法機關(guān)的獨立性、社會的發(fā)展速度。民主化程度高的刑法會在更大的程度限制公權(quán)力的行使，方式就刑法的明確化和細致化；而司法機關(guān)的獨立性實際也就是司法解釋的獨立性，這樣可以最大程度的限制司法解釋受行政機關(guān)的影響，保持一種穩(wěn)定性；而社會的發(fā)展速度決定著國家整體政策（包括立法、司法、行政）調(diào)整的速度。因此這三個因素中，前兩個因素與刑法的政策化成反比，后一個因素與刑法的政策化傾向成正比。

五、結(jié)論

擬制人犯罪的概念是總結(jié)法人犯罪和單位犯罪的本質(zhì)的基礎(chǔ)上提出一個觀點。其根源于擬制人的獨立意志，雖然單位犯罪中的單位還有很多與擬制人的特點不相容的地方。但從總的方向上，單位犯罪也是以獨立的意志為指向的。單位犯罪的范圍之所以沒有得到應(yīng)有的限制和明確，是因為刑法的政策化傾向的原因。而這一傾向又與立法的民主化程度、司法機關(guān)的獨立性、社會的發(fā)展速度息息相關(guān)。因此，刑法的政策化傾向并非一日之寒，刑法的穩(wěn)定與持續(xù)性需要整個政治體制和社會的發(fā)展。