商業賄賂刑法

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一、商業賄賂的界定

商業賄賂既是一個政策術語，也是一個法律概念，有時指一般違法行為，有時指賄賂犯罪，目前，尚沒有形成一個統一的法律概念。因此，商業賄賂概念有廣義和狹義之分。廣義的商業賄賂概念，是指與商業活動相關的各個環節的賄賂行為，包括國家工作人員利用行政權力收受賄賂的行為，即只要是為爭取市場不正當交易機會，而采取以請客吃飯到送“紅包”、銀行卡，再到技術服務費、顧問費、咨詢費、促銷費、贊助費、科研費、勞務費、服務傭金、提成獎勵、零用報銷等，都屬于商業賄賂范疇，如目前進行的商業賄賂專項治理工作，就是廣義的概念。南開大學法學教授程寶庫認為，商業賄賂是指市場參與者在商業活動中為了謀取商業利益，而故意采取各種賄賂手段，侵害正常市場競爭秩序的行為[2]。這是對商業賄賂概念的科學概括。

狹義的商業賄賂概念，是指經營者為了獲得交易機會或者有利的交易條件而采取的各種手段帳外暗中給相關單位或個人好處。從現有法律規定上界定商業賄賂行為，主要有兩個法律標準，即是否“如實入帳”和是否“公開”，凡是交易雙方在“帳外暗中”給予或接受回扣的是商業賄賂行為。我國1993年實施的《反不當競爭法》和國家工商總局1996年出臺的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（下面簡稱《暫行規定》）都堅持了這兩個標準，當然這是一個比較低的法律標準，隨著市場經濟體系的不斷完善，設定較高的法律標準是必然趨勢。商業賄賂行為是不正當競爭行為的一種，《暫行規定》第二條規定：“本規定所稱商業賄賂，是指經營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?！币话阏J為，商業賄賂是指經營者以排斥競爭對手為目的，為使自己在銷售或購買商品或提供服務等業務活動中獲得利益，而采取的向交易相對人及其職員或其人提供或許諾提供某種利益，從而實現交易的不正當競爭行為。

關于商業賄賂罪，我國刑法目前尚無該罪名，相關內容散見于條文規定之中。1979年刑法第八章中規定的瀆職罪中有國家工作人員的受賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪，因為國有公司企業人員也是國家干部，所以沒有規定公司企業人員賄賂罪。1995年2月28日全國人大頒布的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第9條規定了公司董事、監事、職工受賄罪，作為商業賄賂內容之一，單行刑事法律首次予以規定。1997年新刑法，把主體嚴格限定為國家工作人員。刑法修正案（六）草案第163條規定：“公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人牟取利益，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。”“公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰?！毙谭ㄐ拚福┎莅傅?64規定：“為牟取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處3年以上10以下有期徒刑，并處罰金?！鼻罢邽椤肮尽⑵髽I人員受賄罪”，后者為“對公司、企業人員行賄罪”。至于不構成犯罪的商業賄賂行為，則由工商管理等機關依據《暫行規定》予以查處。

二、商業賄賂泛濫的因素

目前，商業賄賂手段多樣，花樣翻新，從以往簡單的權錢交易過渡到權錢物交易相互交織，從簡單的物質化賄賂過渡到物質化、非物質化賄賂相結合，如遷移戶口、幫助出國、提供性服務、為對方安裝電話、出租手機、裝修住房等等，帶有明顯的行業和領域特點，多與國家工作人員濫用權力、權錢交易有關，從已查處的條件看，大案、要案、窩案、串案比例高。造成商業賄賂違法犯罪案件泛濫的因素是多方面的，從歷史和現實來看，主要有以下幾個方面的因素：

1.法律因素——法律體系不完善

主要是指法律不完善，威懾力和打擊力不夠，主要表現在：1〉中國以往刑法規定的主體范圍過窄，涉及領域少，受賄主要是追究國家工作人員以及公司的經營行為，對于事業單位、國有獨資公司、控股公司等的個人受賄行為缺乏相應的法律約束；2〉規定分散，我國刑法、反不正當競爭法等法律法規中都有涉及治理商業賄賂行為的條款，但規定分散而不統一，對于不同行業、領域內不同性質和形式的商業賄賂行為缺乏同一的判定依據規定，執法不統一；3〉相關法律規定已不合時宜，《反不正當競爭法》是1993年8月公布的，《暫行規定》是1996年出臺的，距今均已10余年，市場環境已大大不同，難以徹底判定花樣翻新的商業賄賂行為，對其表現形式、當事人主體認定缺乏明確完善的界定，，難以正確界定正當商業行為與不正當交易、商業賄賂違法行為與商業賄賂犯罪之間的界限；4〉法律定義疏漏，現行分散的規定并未對商業賄賂行為作專門界定，事實上，商業賄賂行為與一般賄賂行為有著本質的差異，受主體范圍局限，導致違法難究；5〉法律體系不完善，還缺乏協調統一的執法規定、會計制度等相關法規以及海外反腐敗的相關配套規定；6〉立法層級不高，法律責任規定較輕，處罰力度不大等。

2.經濟（體制）因素——市場體制不健全

社會主義市場經濟體制不完善以及產權制度缺失，為商業賄賂滋生蔓延提供了土壤和條件。我國計劃經濟體制下，生產和流通領域在產、供、銷各環節均受國家計劃調配，國家對企業實行嚴格的行政管制，無市場競爭可言，也就不存在商業賄賂問題。我國社會主義市場經濟體制的逐漸建立，市場對資源的分配作用日趨明顯，市場競爭日趨激烈，企業市場主體地位得到確立，由于市場機制不完善和市場體系發育不成熟，商業賄賂成為企業贏得競爭優勢地位以謀求利益最大化的手段隨之出現和泛濫。由于整體市場準入開放制度建設不足，部分產業領域存在行政背景下的競爭缺失，如在體制轉軌初期，物資的短缺和價格的“雙軌制”使得通過賄賂手段獲取批文、物資成為謀利的“捷徑”，隨著商品市場的逐漸開放，商業賄賂成了企業推銷產品的手段，而一些行業、領域內的強勢企業在商業競爭磨合中逐漸取得壟斷地位從而影響市場正常交易和發展，這是商業賄賂泛濫的根本原因。當前，市場化改革轉向培育市場要素和改革壟斷行業，商業賄賂的重點相應轉向工程建設、土地出讓、產權交易、醫藥購銷和政府采購等領域?？梢?，社會主義市場經濟體制制度的日趨完善，是遏制商業賄賂的有效途徑。

3.權力因素——公共權力異化

公共權力異化是導致商業賄賂的誘因。所謂公共權力異化，是指公權與私利結合，喪失合法性基礎，削弱其應有的社會管理和控制職能。表現為：（1）支配市場基礎資源的公權力利益化，形成“權力經濟”。近年來，隨著我國社會利益結構的逐漸分散化、多元化，一些政府及其工作人員的利益意識日益激發，原本應該為公眾利益服務的政府部門，千方百計地利用手中的公權力從事各種贏利活動，故意把政府理應無償的服務變為有償服務，甚至公然循私舞弊、貪污腐敗。（2）“權利尋租”，在我國市場經濟體系尚不成熟、法律不健全情況下，商業賄賂發生在經營者的交易活動中，與一些政府工作人員利用權力尋租有密切關系，使得公權與不法經營者相勾結獲取不正當利益，腐蝕、沖擊社會公平、公正秩序和規則，從而對公平價值觀念和公正社會形態造成損害，使得正常的交易方式無立足之地。（3）權力濫用，以權力行為代替法律行為，表現為主動行使權力濫罰款、亂攤派、亂收費、亂提成、亂拉贊助，甚至直接利用公權力變相經商辦企業；有意識的不作為，行使權力不到位，甚至行同虛設；權力行使不規范、不透明。商業賄賂之所以成為權力腐敗與社會腐敗相互交織的現象，根源就在于公共權力濫用。

4.文化因素——“熟人社會”文化

中國傳統文化中沒有形成一般意義上的商業文化，主要受傳統的自然經濟和小農經濟的影響，人們在市場上講人情、拉關系，不按市場經濟規律辦事。因此，傳統意義上的商業文化是一種不良的文化，成為扭曲市場競爭、滋生商業賄賂的因素。這種以“人情、關系”為核心的社會文化現象被費孝通先生稱之為“熟人社會”，其特點是人與人之間有著一種私人關系，人與人通過這種關系聯系起來，構成一張張關系網。背景和關系是熟人社會的典型話語。民間“熟人好辦事”的說法，正是對熟人社會的一種樸素表達。市場經濟條件下，熟人社會逐漸演化為“熟人經濟”等文化現象。熟人社會與民主法治的不建全，與公民權利意識的普遍缺失和公權私用聯系在一起，使得熟人社會與權力腐敗有著千絲萬縷的聯系，對社會腐敗起著推波助瀾的作用[5]。

5.心理因素——社會普適性心理

由于受傳統文化因素的影響，中國人自古講究“天理、國法、人情”，把人情關系放置到與天理、國法同等重要的位置，講究親情禮法、迎來送往、請客送禮、輕視法治，公民應有的權利意識、自主意識和程序規則意識缺失。這種過度依賴人情因素而不信奉契約、遵循規則的傳統習慣，對商業賄賂這種腐敗現象有著普適性的認同心理，并將其作為社會普適性的“潛規則”予以傳播。而市場經濟是法治經濟，需要崇尚法治，遵循公序良俗，講究守法經營、誠信經營，由于社會錯誤意識的趨向，商業賄賂行為在一定程度上被相當數量的社會成員所認同和接受，對這一“潛規則”見怪不怪，甚至有些單位間商業賄賂公然以合同形式進行，從而增加了商業賄賂行為界定和懲處的難度。

三、商業賄賂的法律規制

關于商業賄賂的預防、懲治和治理，目前我國已有包括行政、民事和刑事法律在內的反商業賄賂的基本法律框架，但現行法律在時代性、針對性、協調性和完備性上較差，執法主體混亂，制裁力度不夠，執法力度較輕，分散了有限的司法資源，難以滿足司法實踐的需要，因此，有必要構筑完善現行法律制度，形成反商業賄賂的合力。

1.健全完善刑事立法

健全完善法律制度是世界各國、各地區反商業賄賂犯罪的通行做法和成功經驗。目前，在我國的刑法規定中，沒有關于商業賄賂罪的專門規定，存在立法缺陷，有必要對商業賄賂犯罪的定義、范疇、行為形式、認定標準及制裁措施等作出更加明確、具體和系統的規定。（1）明確商業賄賂的主體和客體，制定統一的判定依據，擴大商業賄賂的犯罪主體、犯罪對象范圍，將公司、企業以外的其他單位及其個人收受財物以外的其他利益的行為納入刑法調控范圍；（2）擴大職權犯罪主體范圍，將我國現行刑法規定的職務犯罪的構成要件“利用職務便利”修改為“在社會主義市場經濟活動中利用職權便利”為構成要件，從而擴大職務犯罪的主體范圍，加大打擊職權犯罪力度，減少商業賄賂；（3）修改行賄犯罪構成要件。商業行賄犯罪所涉及的刑法典第164條規定的對公司、企業人員行賄罪，第389條第1款規定的行賄罪，第391條規定的對單位行賄罪，以及第393條規定的第一種單位行賄罪，都以行為人謀取不正當利益為成立要件。司法實踐中，對于如何認定謀取不正當利益存在分歧，使懲治行賄犯罪陷入了某些困境。刑法典應將該要件修改為“為了促使有關人員濫用職權或者違背職責，進而謀取利益；或者為了排擠競爭對手，進而謀取利益”。這樣，既可以將那些為了謀取不正當利益而行賄的行為納入刑法的打擊范圍，又可以對那些公然謀取的不是不正當利益，但是通過不正當手段來謀取利益，并且對公平競爭的市場秩序造成破壞的行賄行為，在罪行法定原則框架下予以刑法制裁，同時，還避免了將那些只是為了加快官員例行職權的行使而被迫行賄的無辜者納入打擊范圍[6]。（4）完善刑事責任，加大處罰力度，對不同程度的商業賄賂行為規定包括刑事、民事、行政責任在內的不同的法律責任，突出“嚴懲”宗旨，加大刑事處罰幅度，增設剝奪、限制執業資格刑，增設罰金刑，擴大罰金、沒收財產等財產刑使用范圍。（5）以現行刑法為基礎，借鑒其他國家先進的立法經驗，結合《聯合國反腐敗公約》等有關國際條約的規定，使刑事立法的調控范圍與國際接軌，更加完善。

2.制定完善專門規章

構建公平合理的市場競爭秩序，完善產業競爭結構，規制企業壟斷，必須完善專門立法。（1）完善法規支持體系，制定《反壟斷法》，培育公平競爭的市場環境，修訂《反不正當競爭法》、《建筑法》，使之適應新形勢司法實踐的要求，制定《執業藥師法》、《招投標法實施條例》、《政府采購法實施條例》等規范性文件，加強會計制度方面的法規支持等。（2）制定反腐敗專門法，彌補現有法律漏洞，如制定統一的《反商業賄賂法》，統一商業賄賂犯罪查處權限和機構，制定《反貪污賄賂法》、《反洗錢法》，進一步織密法律網絡，更好地發揮法律的規范預防和制裁的功能。（3）健全行業法規，倡導誠信、陽光的商業規則，從源頭上遏制商業賄賂，建立行業協會等機構，制定統一的行業規則和職業道德規范，完善從業人員行為準則和職業道德規范，引導市場交易主體守法經營、誠信交易、公平競爭。（4）完善企業自治規章，建立企業內部舉報制度，推行企業信用管理建設，推動企業自我管理、自我約束、自查自糾的機制建設，反不正當交易、限制競爭、非法經營、無證經營等行為，構建治理商業賄賂違法犯罪長效機制的基礎。

3.規范公共權力運行

從制度創新入手，加強對公共權力的制約與監督，建立和完善權力監督制約機制，推進權力設定的法律化，減少權力對市場的干預；推進權力行使的程序化，加強權力行使的內部制約；推進權力運行的公開化，使權力行使置于市場主體的有效監督下，切斷商業賄賂的交易機會，消除產生商業賄賂的誘因。實踐中，商業賄賂之所以成為權力腐敗與社會腐敗相互交織的現象，根源在于公共權力運行的不規范、不透明。因此，必須構筑以規范行政審批權為重點的公共權力運行控制機制。目前，我國先后制訂了行政訴訟法、行政復議法、行政處罰法、行政監督法、國家賠償法以及行政許可法、公務員法和行政管理處罰法等規范政府行政權力的一系列重要法律，行政法律體系已初步形成，基本的行政領域都有法可循。但是，政府權力的運行還缺乏正當程序的規范，缺乏透明度，需要制定行政程序法、行政收費法、行政強制法、政務信息公開法、預算法以及國有資產管理法等行政法規，促使公權力行使公開透明，公民充分參與，行使知情權、參與權、選舉權、監督權；同時，需要修訂、完善行政訴訟法，擴大司法審查權，賦予公民更廣泛的訴訟權，從而有效監督政府權力運行。

4.健全監管保障體系

在我國現行法律體系中，由于有關商業賄賂的規定比較分散，基本查處權力除在工商管理機關外，海關、檢察以及其他行業監管部門都具有執法的權力，造成政出多門、多頭執法的混亂狀況，導致執法不一、打擊不力，因此，需要規定相對統一的監督執法部門，監察、檢察、公安、法院、工商、稅務、審計、銀監會、保監會等具有執法權的機關和部門，要在黨委和政府統一領導下，建立聯合查處機制，充分發揮綜合治理的整合力。為了從源頭上遏制商業賄賂，還要建立嚴格的市場準入與退出制度，杜絕存在商業賄賂行為的市場主體占有市場，加快市場主體信用檔案管理立法步伐，嚴格監管存在行賄記錄等失信行為的市場主體，減少商業賄賂產生的源頭，建立健全商業賄賂高發領域的行政監管體系。同時，完善單位和個人財產實名制、申報查詢制度，避免放縱商業賄賂。在社會監管方面，借鑒日本、德國、美國、韓國等國家治理商業賄賂的先進立法經驗，制定《公益舉報人保護法》、《公民監督公約》等相關法律，建立社會公眾監督機制，防止商業賄賂。