刑法價值判斷解釋思考
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(一)取消最高人民檢察院作為有權刑法解釋的主體地位
自1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》賦予最高人民檢察院刑法司法解釋權以來,關于最高人民檢察院作為有權刑法司法解釋的主體是否具有合理性的問題,一直是理論與實務界關注的熱點,否定論與肯定論呈交織狀態。否定論認為最高人民檢察院不應成為有權刑法司法解釋的主體。其理由主要有:(1)最高人民檢察院進行刑法司法解釋,是檢察權對審判權的介入;(2)最高人民檢察院的職能只是偵查、批捕、起訴、法律監督等方面,而刑法解釋權是依附于刑事審判權的,最高人民檢察院的上述職能并不能為其刑法司法解釋權提供實質的根據[17];(3)檢察機關作為法律監督機關,只能就法律監督過程中的法律問題(不涉及刑事實體問題的程序法問題)作出解釋,監督者不能直接參與被監督者對刑事實體問題的處理,否則不利于被監督者開展正常的司法活動[18]?？隙ㄕ搫t對上述理由進行了反駁[19]。筆者支持否定論,但不打算重復上述理由,而擬從目前涉獵較少的刑事訴訟構造的角度,進一步論證否定論。
現代程序理論認為,裁判結論的正當與否,很大程度上取決于裁判過程中的合理性程度,而其中最重要的就是“如何保證議論主體的對等性地位”[1]31。故此,現代刑事訴訟的構造原理與共同特征都呈現出作為控方的檢察機關與作為辯方的被告人處于對等兩極、法官處于裁判者地位的三角結構,這種三角結構能夠保證議論主體的對等性地位。檢察機關作為控方參與刑事訴訟程序,其活動都是圍繞指控被告人有罪或罪重而展開的;而被告人作為辯方,其活動的中心是辯護自己無罪或罪輕?？剞q雙方訴訟目的的不同決定了雙方的對峙狀態,而為了保證裁判結論的正當性和法官不至于“偏聽則暗”,控辯雙方是否處于平等地位就相當重要。一方如果處于對立兩極的話語霸權地位,就可能造成另一方的“失語”;因此,無論是英美法系的法官居中裁判的對抗制模式,還是大陸法系的法官主動糾問的職權模式,無論是英美法系只把檢察機關作為行政權的部分,還是大陸法系只把其作為法院的部分,其訴訟原理都是把檢察機關僅僅作為與辯方平等的訴訟參與人而已。既然檢察機關僅僅只是與辯方平等的訴訟參與人,它就不應該成為有權刑法司法解釋的主體,否則就違背了現代刑事訴訟的“議論者平等”的構造原理。
就我國而言,1996年修訂的《刑事訴訟法》很大程度上增強了程序的對抗性,但最高人民檢察院有權制定通行于全國的規范性司法解釋這一現狀,卻從根本上破壞了現代刑事訴訟中檢察機關與被告人處于平等兩極的訴訟構造原理。試想,被告人只是依靠對《刑法》的“一己之解”試圖說服法官,而作為控方的檢察機關則是依靠“最高人民檢察院關于……問題的適用意見”等具有法律效力的規范性解釋文件來說服法官,顯然后者掌握了更多的話語權,這種解釋權限的不平等妨礙了法官對議論各方意見的充分聽取,將會導致裁判結論的不公正。而肯定論者提出,最高人民檢察院具有刑法解釋權并不意味著全國每個檢察機關都具有解釋權,而全國每年的公訴案件有90%多是由沒有刑法解釋權的檢察機關提起的,所以不存在對被告人不公平的問題[19]81。言下之意:實際參與刑事訴訟的檢察機關也沒有刑法司法解釋權,所以不存在與被告人地位不平等的問題。不錯,按照我國目前的“二元一級”的司法解釋模式,實際參與刑事訴訟的具體檢察機關沒有刑法司法解釋權,看似與被告人地位平等。但參與刑事訴訟的具體檢察機關依據什么來說服法官呢?僅僅是像被告一樣的“一己之解”嗎?依據的還是被全國人大常委會決議賦予法定效力的最高人民檢察院作出的通行于全國的規范性刑法解釋文件!這種解釋文件由享有法律監督權的最高人民檢察院以規范性文件作出,被全國人大常委會決議認可,其對法官的說服力能與被告人對《刑法》的“一己之解”相同嗎?可見,肯定論者的反駁貌似有理,卻有意忽視了具體檢察機關雖沒有刑法解釋權但卻依據最高人民檢察院的有權司法解釋進行刑事訴訟的事實。
肯定論者還指出,檢察機關的主要工作是執行法律活動,檢察工作實踐中必然要面對法律文本的理解問題,檢察機關所遇到的刑法問題往往先于審判機關,這些都涉及到理解和解釋刑法的問題,如果檢察機關不享有刑法司法解釋權,檢察機關將如何進行刑事訴訟?[19]80筆者認為,肯定論者在這里偷換了刑法解釋與有權刑法解釋兩個概念。任何人都可以理解與解釋《刑法》,刑事訴訟中被告人及辯護人依其對《刑法》的理解與解釋進行辯護,公訴機關在其追訴活動過程中當然離不開對《刑法》的理解與解釋。但刑法解釋不等同于有權刑法解釋,公訴機關與被告人都可以依對《刑法》的理解開展追訴與辯護活動,但這不等于他們對《刑法》的解釋就是有權刑法解釋。有權司法解釋是指有權機關或個人做出的具有法定拘束效力的刑法解釋,包括規范性刑法解釋與法官的個案解釋。本文反對的只是檢察機關依據最高人民檢察院做出的通行于全國的具有正式效力的規范性解釋文件開展追訴活動,因為這種具有法律效力的檢察機關刑法解釋違背了控辯雙方議論平等的現代訴訟原理,但本文并非認為檢察機關在具體刑事訴訟活動中就不能理解與解釋《刑法》。恰恰相反,離開了對《刑法》的理解,檢察機關將無從開展追訴活動。但檢察機關作為控方的這種刑法理解與解釋,也只能是“一己之解”,它與辯方的“一己之解”地位平等,都只能通過對刑法解釋原理的遵循和解釋技巧的合理運用來說服法官采納己方的結論,而非依靠全國人大常委會授予的檢察機關統一解釋權取得說服法官的強勢地位。反之,最高人民檢察院目前享有統一的刑法司法解釋權,壓制了具體檢察機關在審判程序中展示解釋技巧、演繹解釋原理的積極性,簡單地依賴最高人民檢察院的權威解釋去影響法官,這對處于另一極的辯方顯然不平等,特別是當最高人民法院對某些條文未作司法解釋而最高人民檢察院作出了司法解釋時,對法官的影響尤為明顯。
綜上所述,筆者認為,為了保證法官在刑法價值判斷問題上得出合理、正當的結論,必須讓法官充分地考慮控辯雙方的議論觀點與理由,而這就需要控辯雙方地位平等,并依靠刑法解釋原理的精彩演繹與解釋技巧的高超運用而非某一方的權威解釋去說服法官。歸結到一點,取消最高人民檢察院的法定有權刑法解釋權,可以促使控辯雙方平等、充分、主動地尋找一切有利于本方觀點的法律規定及其解釋方式,便于法官在議論各方充分辯論的基礎上形成合理的刑法解釋與判斷結論。
(二)廢除《刑法》第306條規定的辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪
1997年《刑法》第306條規定辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪后,該罪的存廢之爭一直非常激烈。主廢論者認為應當取消《刑法》第306條的罪名,主要理由有:在規范層面上,《刑法》第306條規定的行為完全可以包含在《刑法》第305條偽證罪與第307條的妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪中,沒有必要單就律師的上述行為規定一個罪名,造成立法過剩;在立法價值上,專門就律師的行為作出規定,給人的感覺是律師更容易毀滅、偽造證據,更容易妨害作證,給律師在刑事訴訟中的執業活動帶來了極大的心理壓力,不利于律師開展正常的辯護工作;在現實層面,1995年全國律協接到各地律師協會或律師上報的維權案件僅有10余起,而到1997年、1998年則達到70余起,其中80%是偽造證據、妨害作證案,并在一定程度上導致全國各地的刑事辯護數量銳減,個別地方甚至出現律師拒絕刑事辯護的不良局面。主存論者認為,修改后的《刑事訴訟法》增加了律師的訴訟權利,而律師行業在我國的發展時間不長,對律師行業還缺少必要的法律規制,實踐中一些律師的不良行為對律師行業造成了極為惡劣的影響,所以,有必要對律師行為予以特別規制[20]。
筆者贊同廢除論,但不再贅述主廢論者對《刑法》第306條實體不合理性的說明,而將重點從程序上就如何保證議論各方的平等地位和充分議論來論證《刑法》第306條的不合理性。如前所述,為了保證刑法價值判斷問題的結論合理,需要參與議論的各方地位平等并能充分、自由地發表議論意見,以便判斷者能充分考慮各方合理意見而形成結論。刑事訴訟程序就應當是圍繞如何保證議論各方地位平等與充分議論而設計的程序,法官居中、控辯雙方平等對抗的三角式訴訟構造有助于形成法律擬制的“理想對話情境”。律師的刑事辯護與被告人具有利益上的一致性,卻與國家機關追訴被告人刑事責任的目的形成鮮明對比,律師活動無形中存在著執業風險。很多國家往往確立了律師在刑事辯護中刑事責任的豁免制度,其意在確保刑事訴訟議論各方地位的平等性,律師可就有利于被告人的刑法條文解釋、證據采信大膽辯護,從而保障法官就實體上的刑法價值判斷問題“兼聽則明”,形成合理的判斷結論。例如,《盧森堡刑法典》第452條第1款規定:“在法庭上的發言或向法庭提交的訴訟文書,只要與訴訟或訴訟當事人有關,就不能對它提起任何刑事訴訟。”日本有關法律規定:“律師在法庭上的言論不受法律追究,即使律師在證據不足的情況下為一位有罪的人作無罪辯護,也不能追究律師的任何法律責任?！?注:轉引自:張薇薇:《中國律師刑事責任問題:比較與實證的考察》,載《浙江學刊》2004年第2期,第161頁。)
我國的刑事司法過程有著過多的獨斷性因素,被告人及其辯護人的作用發揮得并不充分,特別是在認定事實和適用法律規范的過程中尤為如此。1996年《刑事訴訟法》吸收對抗制庭審模式,增加了律師的若干辯護權利,旨在為事實上處于弱勢的辯護一方通過刑事訴訟權利的增加從而在刑事訴訟中形成與控方地位平等的對峙者。然而,1997年《刑法》增設的第306條(辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪)則與1996年《刑事訴訟法》的旨趣背道而馳。該條規定客觀上增加了律師的執業風險,加劇了控辯雙方的不平等性,違背了刑事訴訟的構造原理。一方面,刑事訴訟中控、辯、審三方都可能毀滅證據、偽造證據、妨害作證,《刑法》第307條足以規制這些行為,在第307條之外就辯護人另行規定單獨的罪名,不單是立法過度的問題,更重要的是客觀上宣示了立法者假定辯護人更易犯上述犯罪的立法價值傾向,增加了律師的執業風險,使律師在辯護中不敢充分行使辯護權,使我國辯護律師本來就處于劣勢地位的這一現實因為《刑法》第306條的立法宣示而更加惡化。另一方面,我國傳統訴訟文化往往把控方的行為視為維護正義,辯方的行為則被看作是為壞人講話。建國以后追訴犯罪的任務是由作為國家機關的檢察機關承擔的,受傳統訴訟文化影響,作為控方的檢察人員有時錯誤地認為律師的辯護是對他們所代表的國家公權力的挑戰。1997年《刑法》施行以來,律師剛剛走出辯護法庭就被檢察人員以涉嫌辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪逮捕的情況時有發生。究其原因,往往是因為“一旦在訴訟活動中,尤其在法庭上,由于辯護人掌握了訴訟的主動權,其心理就失衡,于是就主觀臆斷,認為辯護人犯罪之嫌,進而予以刑事追究,《刑法》第306條恰恰為他們提供了可以利用的工具”[20]33。
如果說最高人民檢察院享有刑法司法解釋權,只是使刑事訴訟結構中的控辯雙方地位不平等的話,那么,《刑法》第306條對辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪的規定,則直接將刑事訴訟的辯方置于危險的境地。刑事訴訟結構一旦不能形成平等、充分議論的情景,必然影響法官對刑法問題的實質價值判斷,最終難以保障實體上的合理、公正。為了保障刑法價值判斷得以合理實現,在程序上就應當確保刑事訴訟中控辯雙方的地位平等,《刑法》第306條不但在立法上沒有必要,而且破壞了律師在刑事訴訟中與控方的平等性,置律師于控方的公權追訴危險中,與我國刑事訴訟改革中增強律師辯護權的趨勢背道而馳。為形成平等、自由、充分辯論的議論場景,筆者主張廢除《刑法》第306條規定的辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪,并且主張律師在刑事訴訟中享有刑事責任豁免權,不能因其在法庭上的言論受法律追究。
(三)取消法官錯案追究制
法官錯案追究制是在我國司法改革增強了審判人員獨立斷案權限的背景下,為了防止司法腐敗、提高審判質量、保障司法公正出臺的一項加強審判人員責任的法院內部制度。我國于1990年在秦皇島市海港區人民法院率先確立錯案責任追究制,并于1992年初在河北省法院系統內推廣;1993年春在全國法院工作會議上,錯案追究制作為最高人民法院的新舉措,在全國各級法院推廣;1998年最高人民法院了《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法(試行)》。一時間,法官錯案責任追究制作為司法改革的新舉措在全國各地風生水起。
關于錯案追究制,理論與實踐中一直存在否定論、肯定論與改善論三種看法。否定論認為,錯案追究制完全沒有必要[21];肯定論認為,按照有錯必究、有責必罰的原則,應當實行錯案追究制,只有這樣才能促使法官加強學習、提高執法水平,防止司法腐敗,建立一支廉潔奉公、執法如山的法官隊伍[22];改善論者如肯定論者一樣贊同錯案追究制的必要性,同時,鑒于錯案追究制在具體實施中的弊端,主張完善錯案的認定標準[23]。
筆者認為,雖然法官錯案追究制設立的動機是好的,但在實踐中卻造成了有礙司法改革與司法公正的后果,肯定論不可取。法官錯案追究制在其根基上違背了現代程序原理,改善論不能從根本上解決問題,應完全取消法官錯案追究制。此處將從如何為合理實現刑法價值判斷提供程序保障的角度,論述法官錯案追究制的不合理性。
為了保證刑法價值判斷不流于恣意與非理性,需要通過刑事程序樹立一個隔離地帶?！巴ㄟ^排除各種偏見、不必要的社會影響和不著邊際的連環關系的重荷,來營造一個平等對話、自主決斷的場所?！盵16]198這里的“自主決斷”,就是作為裁判者的法官能夠中立地、充分地聽取控辯雙方的議論意見,依據法律,根據自己的智識與控辯雙方充分展示的議論意見,獨立、合法地形成判斷結論,不受任何外力的干擾。只有不受外力干擾的自主決斷,得出的判斷結論才可能是正當的?？梢?法官通過整合庭審過程中控辯雙方充分展示的議論意見與技巧,獨立形成自己的判斷結論,是從程序上保障刑法價值判斷得以合理實現的關鍵?，F代訴訟原理無不保障法官的司法自治,其意也在此。十余年來,我國司法改革的方向之一就是實行法官的獨立審判制。1994年頒布的《法官法》第8條規定,法官享有依法審判案件不受行政機關、社會團體和個人干涉的權力,從法律上確立了獨立審判權。司法實踐中推行的主審法官制也旨在推動法官的獨立審判。
程序可以“減輕決定者的責任風險,從而也就減輕了請示匯報、重新糾偏的成本負擔”[24]。然而,我國法院內部目前施行的法官錯案追究制卻嚴重破壞了這一程序保障。由于法律運行的不確定、認定錯案的標準模糊,在具體操作中往往為簡單、明確起見,大多以案件的判決結果為認定錯案的標準:凡是上級法院維持原判的,則不認為是錯案;凡是被上級法院發回重審或改判的,除規定的幾種情形(如上級法院依新證據改判)外,都認為是錯案,都要啟動責任追究程序。而一旦被認定為錯案,責任人除有枉法裁判行為可能構成犯罪以外,有些法院還規定,要取消責任人當年的目標管理獎,并且兩年內不得晉級晉職,責任人是審判長的免去其資格等;承擔錯案重大責任的,責任人除須在全院干警大會上作檢查外,還需停職待崗6個月,停職待崗期間不發崗位津貼等。(注:參見:江都市人民法院《案件質量獎懲實施辦法》,轉引自賀日開,賀巖:《錯案追究制實際運行狀況探析》,載《政法論壇》2004年第1期,第151頁。)惟結果論的追究制和如此嚴苛的責任承擔,造成了審案法官巨大的心理負擔,他們為了減輕責任負荷,不愿對案件獨立裁判,而是千方百計地將案件推到審判委員會討論或向上級法院匯報請示,一旦案件因受程序限制不能上報審判委員會討論或不能通過正式渠道向上級法院請示匯報時,法官們便往往想方設法與上級法院法官進行私下的“勤請示”、“勤溝通”,聽取意見后再行斷案?？梢哉f,法官錯案追究制本是為了配合我國司法改革深入進行而配套推行的做法,但它的實際運行狀況
卻進一步強化了案件請示匯報,造成了“審者不判、判者不審”的局面,嚴重破壞了法官審案時的自治,在實際效果上反而阻礙了司法改革的進行?！皩徟械谋举|要素在于,一方面,當事者必須有公平的機會來舉出根據和說明為什么自己的主張才是應該得到承認的;另一方面,法官作出的判斷必須建立在合理和客觀的事實和規范基礎上。而這兩個方面結合在一起,就意味著當事者從事的辯論活動對于法官判斷的形成具有決定意義?！盵25]“審者不判,判者不審”則意味著,經過庭審過程充分聽取了控辯雙方平等辯論的法官不敢對案件下結論,而對判斷結論有決定性影響的人又并未經過庭審充分聽取議論各方的意見,控辯雙方的議論性意見對結論未能產生實際的影響,導致實體上的裁判與判斷結論難以公正。
法官錯案追究制在制度根基上違背了現代訴訟原理,這表現在:一方面,不是錯案的認定標準模糊,而是根本不存在認定錯案的標準。因為,“我們很難說判決是對的還是錯的,只要判決是依法作出的就是對的,即使你們對結果感到遺憾,也不能說它是錯誤的。法律的一個重要功能就是在很難判明是非時作出判斷……如果下級法院的判決被上級法院推翻,我們認為這只是意見不同,只不過上級法院地位較高,所以把他們的意見強加于下級而已。”[26]只要法官正當行使職權、嚴格遵守訴訟程序,便不存在錯案。近現代法治國家重視的是對法官審判中不軌行為的懲戒,而非對案件審理結果的責任追究。在英美法系,法官僅因其犯罪行為而受彈劾;在大陸法系,如日本規定法官有明顯違背職務上的義務或嚴重怠于履行職務及明顯有失法官威信之行為時可適用彈劾程序。另外,大陸法系還規定就法官的失職行為可予以處分。我國《法官法》第30條列舉了各種禁止法官從事的行為。法官在審判時有徇私舞弊、枉法裁判或玩忽職守行為,造成嚴重后果的,可依《刑法》關于瀆職罪的有關規定處罰;法官有《法官法》第30條列舉的行為,可對其進行懲戒。以案件審理結果論的錯案追究制完全沒有必要存在。另一方面,錯案責任追究制背離了法官司法自治的程序原理。法官裁判的司法自治對實體正當如此重要,因而近現代法治國家都通行法官錯案責任豁免制度。“當法官依法行事時,每位法官均受到保護,以免負賠償損害的責任。所有法官都應該能夠完全獨立地完成自己的工作,而不需擔驚受怕。絕不能弄得法官一邊用顫抖的手指翻動法書,一邊自問,‘假如我這樣做,我要負賠償損害的責任嗎?’只要法官在工作時真誠地相信他做的事是在他自己的法律權限之內,那么他就沒有受訴的責任”,“這倒不是因為法官有任何犯錯誤和辦錯事的特權,而是因為他應該能夠完全獨立地履行職責而無需瞻前顧后?！盵27]
(四)建立判決書說理制度
“法律論證分析的核心主題之一是法律規則解釋之證立如何進行的問題。”[28]沒有刑法解釋,刑法就無以適用。刑事庭審程序對抗制的引入,使法官對刑法的理解由獨斷性理解轉向對話性理解,法官需要說明刑法實體問題的判斷結論得出的論證過程。長期以來,我國不重視刑事判決書的說理制度,一份刑事判決往往用短短數百字簡單交待“現查明……,根據刑法第××條,……”,刑事判決書“千案一面,缺乏認證斷理,看不出判決結果的形成過程,缺乏說服力,嚴重影響了公正司法形象。”(注:《最高人民法院公報》1999年第2期,第59頁。)1992年6月,最高人民法院辦公廳公布《法院訴訟文書樣式(試行)》,標志著刑事裁判文書改革的正式開始;1999年《人民法院五年改革綱要》明確指出應當增加判決的說理性,提高裁判文書的質量;1999年最高人民法院審判委員會通過了《法院刑事訴訟文書樣式(樣本)》,這是最高人民法院提高訴訟文書質量的重要措施。這些改革措施提高了我國刑事裁判文書的質量,增強了刑事裁判文書的說理性。但從總體上看,“我國刑事判決理由的闡釋還是比較粗放的,而且缺少個性,形式化現象嚴重,這從判決書的篇幅、內容上可見一斑:在我國,刑事判決書的篇幅以A4紙打印出來一般只有3至5頁,字數在3000字至5000字左右,理由部分約占1/5,格式化現象嚴重,刑事判決基本依據最高人民法院的樣本格式進行填充?！盵29]
究其原因,是由于我國法律上沒有明確規定判決書說理制度,司法實踐中對判決書說理普遍不重視,造成了上述情況的存在。而大陸法系國家或地區在刑事訴訟法中都明確規定了判決書必須寫明理由。例如,《德國刑事訴訟法》第267條詳細規定了判決理由的寫法,判決書必須寫明已經查明的、具有犯罪行為法定特征的事實,必須就是否確認雙方提出的從寬、從重情節寫明理由、量刑理由等;《法國刑事訴訟法》第485條規定,任何判決均應包括理由和主文,理由是判決的基礎;《意大利刑事訴訟法》第546條明文規定了判決書應當寫明7個方面的內容。另外,我國臺灣地區“刑事訴訟法”第223條也有應記載事實和理由的規定。筆者認為,我國《刑事訴訟法》應明確建立刑事判決書說理制度。
首先,判決書說理制度是保障刑法問題價值判斷公正、合理的程序保障。如前所述,刑法問題以價值判斷為核心,而價值判斷又具有很強的主體性,易流于恣意。法官在刑法解釋中進行取舍與判斷的過程不是任意的,他不能簡單地敷衍了事,而必須將其權衡選擇的過程以充分論證的形式予以說明。這一論證過程說明了法官為何作出這樣的解釋、采納這樣的證據。通過判決理由的公開說明,
可以保證法官不是基于恣意或偏見,而是合法、合理地得出結論?！皩τ谖覀冞@個時代的人,判決必須說明理由的原則是反對專斷的判決的保證,也許還是作出深思熟慮的判決的保證?！盵30]法官在判決書中所闡述的判案理由是法官的裁判活動是否合理、合法的集中體現,也是司法正義在裁判結果上的表現,“陳述判決理由是公平的精髓”[31]。強調判決理由的充分性,有助于限制法官在刑法問題的價值判斷與自由裁量上的恣意,保障刑法價值判斷的合理、公正。普通法系由于有遵循先例的傳統,向來強調判決理由的充分性,他們常把法官公布的判決理由看作是抵御法官剛愎自用和專橫行為的最主要保障,因為詳細撰寫了判決理由的文件將受到大眾嚴厲監督,從而杜絕恣意行為,并使法官行使裁判權必須受到上訴審的約束[32]。近代資產階級革命后歐洲大陸各國陸續確立了裁判要說明理由的做法,“意大利從十六世紀起,法國在1790年、德國在1879年才將說明判決理由作為一項普遍義務使法官接受?！盵30]132直至今日,盡管判決書說理制度在兩大法系有所差異,但判決書說理制度都作為一項法定的制度被廣泛遵循與運用。就我國而言,盡管我們為保障審判公正設計了諸如審判委員會、錯案追究制、攝影機進法庭等諸多監督措施,但“判決理由的批評與自我批評制度化”這樣的監督措施“比院長旁聽制更能抵制來自權力的干涉,比攝影機進法庭更能保障議論的嚴肅性和合理性,比直接追究法官個人的誤判責任更能防止司法上的陋見和偏見”[1]143-144。
其次,判決書說理制度增強了人們對刑法價值判斷結論的可接受性?！八痉ㄅ袥Q的任務是向整個社會解釋、說明該判決是根據原則作出的,是好的判決,并說服整個社會,使公眾滿意。法院說的以及它怎樣說的同法院的判決結果一樣重要?！盵26]303法學由于具有作為規范科學的價值判斷屬性,常常由于其“主體性”特征而被懷疑是否為一門科學?，F代的民主協商理論、對話商談理論為法學價值判斷的“主體性”提供了客觀化的途徑,即當議論者在平等、自由、充分議論的環境中達成的共識,就具有可接受性和真理性。當刑法價值判斷由單一的“主體性”(subjectivity)過渡到哈貝馬斯所說的“主體間性”(inter-subjectivity)時,刑法價值判斷就實現了第三種意義的客觀性——交流或交談意義上的合理性。這種“主體間性”是通過充分的說理、嚴密的論證而達成的。一個不加說理、不予論證的判斷結論只會讓人猜疑是判斷者的恣意或偏好,說理充分、論證嚴密的判決書反映了訴訟的“對話——論證”特征而非威權特征,“還可以使敗訴的人與社會人士對于判決心悅誠服”[32]16。
再次,判決書說理制度還可促進高素質的法官職業共同體的形成。在我國法治建設中,形成了法官素質不高與懶惰判案的惡性循環怪圈:一方面,人們因為我國現階段的法官素質較低而設計了諸多防止司法腐敗的制度,比如錯案追究制和審判委員會制度,如此一來,法官判案時往往要向審判委員會匯報、向上級法院和法官溝通和請示;另一方面,這種只需匯報與請示、技術含量不高的做法,使法官不用掌握精深的法學理論、高超的解釋技巧,縝密的邏輯推理就能斷案,法官的素質自然無法也無需提高。判決書說理制度將會促使法官關注與研習法學理論、提高刑法解釋技巧、寫出一份論證充分、以理取勝而非以威權取勝的判決書。同時,判決書說理的技術性、專業性還能實現法官的優勝劣汰,促成高素質的法官職業共同體的形成。所以,“如果法律解釋學不能最終落實到判決理由上,那么一切便成為空談”[1]144,形成高素質的法官職業共同體自然也會成為空談。
建立判決書說理制度后,應該對哪些內容進行說理,又如何說理呢?“在無需作進一步解釋的簡易案件中,法官只需提及事實和可適用的法律規則即可。而在需要進行解釋的疑難案件中,就必須作進一步證立以闡明其解釋。法官必須說明他為何選擇了該種對法律規則的特定解釋。”[28]3就刑法適用而言,判決書必須充分運用刑法解釋的技巧來探究刑法規范的含義,必須證立當用不同解釋方法得出的結論不同時為何選擇此種結論以及解釋方法之間是否存在位階關系[33],說理既要針對案件的定性,也要針對刑罰的裁量等等。
二、程序與議論:保障實質刑法解釋合理實現的雙軌
在西方法解釋學上,圍繞解釋的客觀性始終存在著兩條道路之爭:決定論與決斷論[1]。法律決定論認為,法是全知全能、自我封閉、邏輯自足的完美體系,一切案件都能在法體系中找到答案,解釋法律只能是邏輯的、文字的解釋,不允許存在解釋者的任何主觀價值判斷,只需要運用邏輯的三段論就能找到準確答案?！跋嘈偶兛陀^的判決僅僅得自法律,與個人的價值判斷毫不相干”[2]。按照法律決定論,“這是一個按照牛頓力學原理建立起來的法律空間”,其核心在于“通過‘概念計算’來預測審判結果的理論前提以及相應的制度性設計”[1]92。例如,費爾巴哈就認為,法官應受“法律嚴格的赤裸裸的條文”約束,“其行為不外乎將提交的案件與條文比照,且不考慮法律的意義和精神”[2]111。概念法學派、歷史法學派、注釋法學派、學說匯纂學派、純粹法學派和分析法學派都是客觀主義的法律決定論這一法律解釋觀的不同位相。
與法律決定論相反,法的決斷論不承認法官的決定具有真正的客觀性,認為作出判決活動其實只是一種主觀性行為,法律解釋只不過是掩蓋其主觀任意性的偽裝,法官不僅僅是在適用法律條文,而且可以根據社會上的各種利益要求和國家的實質性判斷從現實中歸納和創造出法律規范[1]92-93。主觀主義的法律決斷論是以耶林(RudolfvonJhering)由概念法學的支持者轉變為自由法學的奠基人開始的。耶林認為:“指導未來法學之‘導引之星’,必然是法之目的,其地位猶若北極星之于航海者然”,故“法律的解釋必須配合實際的社會生活,不能偏離目的”[3]。耶林之后的利益法學派以現實的利益與生活的價值代替了概念的邏輯,其代表人物黑克(PhilippHeck)主張,當法律出現漏洞時,法官有權根據目的觀“通過自己的命令去補充”法[2]168。自由法學派則走得更遠,它不但反對涵攝邏輯,更主張“法官裁判不是智性的,毋寧是直觀的過程,特別是基于其法感”[4]。20世紀初興起的現實主義法學則把法官的自由裁量權推向了極端,它主張通過對法官的行為預測而不是根據法律規則預測法律是什么[5]。現實主義法學的代表人物弗蘭克(JeromeFrank)大膽地聲稱:“傳統法學對法律確定性的相信只不過是一種戀父情結,法官的判決是跟著感覺走!”[6]批判法學進一步發揚光大了現實主義法學的觀點,它將批判的矛頭由法官個人的審判活動轉向直指“作為整體的自由主義社會及其法治秩序,徹底否定法體系和法解釋學的中立性、客觀性和確定性”[1]95。
由上可見,法律決定論與決斷論實際上是關于法解釋的客觀主義與主觀主義之爭。前者把法解釋的客觀性推到極致,以至于法官就是“成文法的復寫紙”;后者幾乎完全否認了法解釋的客觀性,法官解釋與適用法律只不過是“跟著感覺走”。
那么,就我國的刑法解釋而言,應該采取法解釋的哪條道路呢?傳統中國的刑事司法總是傾向于“法本原情”、“舍法取義”、“審名分、忍小理”,在具體審判過程中更多地重視執法者的因素、目標的因素,而較少考慮法律自身的因素和法律過程的因素。“帝制中國的歷史中,關于法律解釋的主流學說的出發點不是法律決定論而是主觀主義?！盵1]95及至罪刑法定原則在我國確立后,法律決定論的影響占主導地位,這突出地表現在形式的刑法解釋論上,即主張形式的、邏輯的、價值無涉的解釋與適用刑法的觀點成為一時之潮。在我們的司法實踐中,一方面,部分法官認為,法治就是嚴格法治,對法律的詮釋應拘泥于字面含義,法官辦案就是死摳字眼;另一方面,部分法官在實踐中體會到在許多案件中確實存在許多答案,尤其是對于疑難案件,法律并沒有提供明確的答案,他們由于受理論水平的限制不能理性評判哪種答案更合理,只好跟著感覺走[7]。
筆者認為,法律決定論與決斷論都是“片面的深刻”。前者把法解釋的客觀性強調到極致,這在實踐中并無可能;后者對法解釋客觀性的徹底消解則會對中國的法治之路帶來根本性顛覆。實際上,刑法解釋并不是主觀與客觀完全分離的鏡像式結構,毋寧是主觀與客觀并存。(注:參見:齊文遠,蘇彩霞:《刑法中的類型思維之提倡》,第12頁,待發表。)筆者曾撰文指出,價值判斷是整個刑法問題的核心,無論是行為定性階段的構成要件符合性判斷、共犯與正犯的區分、罪數的判斷,還是刑罰裁量階段對“罪行”與行為人“危險性”的判斷,法官的目的考量與價值評價貫穿始終[8]。既然刑法問題的價值判斷特性無法消弭,那么一味推崇刑法適用的客觀性在實踐中便無法實現,問題的關鍵是在承認刑法問題的價值判斷屬性前提之下,如何保障刑法價值判斷不因個人的生活經歷、教育背景、利益關系、喜惡愛憎而流于恣意,以達致法治所必需的客觀性、確定性或曰可預測性。這里也關涉到如何理解法解釋的客觀性這一問題。對此,美國學者波斯納區分了三種客觀性:第一種為本體論意義上的客觀性(objective),客觀性被理解為與外部實體相符;第二種為科學意義上的可復現性(replicable),指對法律問題的認識和處理如同科學一樣,只要運用正確的方法,不同的研究者對同一問題就能找到相同的答案;第三種為交談或交流意義上的合理性(reasonableness),即對法律問題的認識和處理是基于有說服力的合理根據而非主觀任意的判斷,它在交談中被認同,并可合理地加以修改[9]。刑法解釋的客觀性就應指第三種意義上的客觀性,本體論或科學意義上的客觀性忽略了刑法的實踐品格,二者看似有利于維護法治,但往往會從根本上帶來法治的危機。
為了保證刑法問題價值判斷的客觀性,筆者曾撰文探討了刑法價值判斷的實體性論證規則[10]。然而,單純的實體性論證規則并不足以保障刑法價值判斷的客觀性,還需要經由妥當的論證程序。對于程序彌補“法的確定性之墻”裂縫的作用,哈貝馬斯曾探索通過“理性的論辯”來達致一種具有真理和正當基礎的合意,這種理性的論辯在一種“理想的對話情境”中進行:所有論辯參與者機會均等、言論自由、沒有特權、真誠、不受強迫[11]。法律論證理論的代表人物阿列克西認為,理性不應相等同于百分之百的確實性,只要遵守了一定的討論(論辯)規則和形式,那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立,討論得出的結論就可以稱為理性的結論[12]。對于程序理論保證規范問題客觀性的作用,就連曾經批評過單純程序的考夫曼也承認,“雖然在規范領域中所產生的真理(正當性)并不單單通過程序產生,但是毫無疑問地又的確在很大程度上產生于程序之中”[11]40。季衛東教授曾有遠見地指出:“超越法律決定論與法官決定論、客觀主義與主觀主義的法解釋學的第三條道路,應是以程序和議論為雙軌的法律解釋學的規范化、體系化、制度化,是在承認解釋的主觀性的前提下排除適用法律、作出決定過程的恣意,為客觀的規范秩序提供制度化的條件,并且使它在實踐中具有技術上的可操作性?！盵1]141這種見地同樣適用于刑法解釋。我國目前的刑法司法解釋呈現出“一統就死,一放則亂”的怪圈:一方面,司法解釋權統一由最高人民法院、最高人民檢察院行使,這造成法官只是被動地適用《刑法》甚或是適用最高人民法院的司法解釋;另一方面,雖然不斷有學者主張法官應享有個案的刑法解釋權,但司法實踐中總有“一放就亂”的擔心。筆者認為,要走出這種“一統就死,一放則亂”的怪圈,不應過分強調刑法的形式解釋以致法官成為法律的“復寫機”,而應在承認刑法問題的價值判斷性、承認法官個案解釋權的前提下,通過程序來限制法官的恣意,保障判決的合法化與正當化。具體而言,我國刑法解釋的第三條道路應是超越傳統中國法決斷論與罪刑法定原則確立之初法律決定論的影響,超越客觀主義與主觀主義的解釋立場,確立既承認刑法解釋的實質性、價值性又保障刑法解釋形式性、客觀性的實質刑法解釋論[13]。這種實質刑法解釋論既非像法律決定論那樣將解釋的客觀性推到極致,也非像法的決斷論那樣聲稱“跟著感覺走”,而是主張在最低限度價值共識的基礎上,以程序與議論為雙軌,通過程序保障的理想對話情境與充分的議論來實現刑法價值判斷這一主觀活動的相對客觀性,“將對法律實質正義的追求……,建立在程序正義的基礎上?！粋€正當的,也是正確的法律決定必須通過民主的、理性的協商、交流與對話制度才能形成,把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯系起來”[14]。只有經過議論,只有在合理的議論規則和程序下,經過充分的合理性論證而得出的刑法解釋結論與判決才具有正當性。
具體而言,程序與議論對刑法價值判斷客觀性的保障作用表現在:(1)控、辯、審三方進入刑事訴訟程序后,諸如身份、性別、貧富等法律以外的不同將被排除在程序之外,訴訟各方基于平等的基礎各司其職,互相配合又相互牽制,保證案件結論免受各種不平等因素的干擾?！皼_突主體在從不平等的社會實存狀態進入訴訟領域后,抹去了一切不平等,以同一身份,即訴訟當事人,步入一個法律擬制的空間。訴訟當事人實質上是訴訟空間擬制的概念,過濾了包括不平等因素在內的實質內容。”[15](2)由法官的獨斷型判斷向整合型判斷轉換,控、辯雙方在法庭上公開進行對抗式的辯論,雙方“仔細尋找和考慮一切有利于自己的法律規定及解釋方式,并竭力發現相反觀點的漏洞和問題,從而可以使處理某一案件的各種選擇都能得到充分展現和權衡”[16],在這種程序環境中,法官對刑法價值問題的判斷必須考慮控辯雙方的主張及理由,獨斷型意見轉換為整合型意見,有助于限制恣意。(3)增加判斷結論的可接受性。刑法問題的價值判斷是主觀性活動,如果在判斷過程中通過程序保障各方利害當事人的意見充分表達,當事人的不滿能在程序中表現出來,最后結論即使不利于當事人,但只要是經過合理程序得出的,就增強了其可接受性。
可見,雖然因時限性、現行法律的約束性以及當事人追求己方利益等特點的影響,審判活動能否實現哈貝馬斯的“理想對話情境”一直被人們質疑。但毫無疑問,構建合理的議論規則與程序顯然能夠排除裁判者恣意、吸納當事人的不滿、維護判決的合法性與正當性。而如何構建合理的議論、論證程序就成了保障刑法解釋與價值判斷客觀性的關鍵。我國1996年修改后的《刑事訴訟法》增強了程序的對抗性、對話性與平等性,法官由過去的獨斷式審理轉為整合式審理。以1996年《刑事訴訟法》修訂為契機實行的審判方式改革,也促進了程序的進一步合理化,為刑法問題價值判斷的客觀性、合理性提供了有益的保障。但目前司法實踐中仍有一些做法阻礙了合理議論程序的構建。圍繞如何進一步實現法律擬制的“理想對話情境”這一問題?下文提出了4項程序性論證規則,以促進議論程序的合理化。
三、結論
刑法解釋是研究中國刑事法治形成的重要題域?！霸诮窈笸苿痈母锷钊氲倪^程中,有必要將社會關注點由立法者轉到解釋者。我們將迎來一個依照程序性規則重新解釋中國社會、重新解釋中國法治的時代?！?注:季衛東:《法治中國的可能性——兼論中國文化傳統的解讀與反思》,載《戰略與管理》2001年第5期;轉引自:王鋒,張緯《事實與規范之間》,載陳金釗,謝暉主編《法律方法》(第2卷),濟南:山東人民出版社,2003年版,第395頁)通過合理的程序與充分的議論來解決如何實現刑法實體公正這一復雜問題,是一條合理可行的途徑。可以說,構建一個平等、自由、不受強制的議論場域,發揮解釋者的說理、闡述、議論的功能和作用,吸納與整合此場域中當事人交涉、議論的合理成果,并對最后的判斷結論進行充分、透徹地說理,以促成共識的達成、提高結論的可接受性,這將是中國刑事法治形成的重要空間。本文所探討的取消最高人民檢察院有權刑法解釋的主體地位,廢除《刑法》第306條規定的辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪,取消法官錯案追究制,建立判決書說理制度都是圍繞如何構造一個平等、自由、不受強制的議論場域而設計的程序規則。在最低限度的刑法價值共識前提下,經由合理的議論程序,運用恰當的法律論證方法,方能最大限度地促進刑法實體價值判斷的合理實現。
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摘要:刑法解釋是研究中國刑事法治形成的重要題域。以程序與議論為雙軌的實質刑法解釋論是超越主觀主義解釋論與客觀主義解釋論之爭的第三條道路,它通過程序與議論、對話與論證在交談意義的合理性上來實現刑法價值判斷的客觀性。取消最高人民檢察院有權刑法解釋主體的地位,廢除《刑法》第306條規定的辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪,取消法官錯案追究制,建立判決書說理制度,都是圍繞如何構造一個平等、自由、不受強制的議論場域而設計的程序規則,以保障實質刑法解釋的合理實現。
關鍵詞:刑法價值判斷;刑法解釋;錯案追究制;判決書說理
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