刑法違法性認識的實踐

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摘要:違法性認識主要來自于德日犯罪論體系中的“不法之認識”，主要就是說行為人在實施行為時，對自己的行為為法律所不允許的認識。該種認識是否影響到犯罪的故意成立，和行為人刑事責任有著怎樣的關系一直以來都是國內外刑法學界關注的重點課題。基于此，本文主要針對刑法違法性認識進行了相關分析與思考，希望能夠對相關人員有所幫助。

關鍵詞:刑法;違法性認識;犯罪論體系

違法性認識是一個長青和古老的話題，其并不是犯罪故意中的重要組成部分，行為人不能以自己不懂法、不了解法而被免責。在二戰之前，很多國家的刑法理論都嚴格遵循“不知法律不免責”這一原則，不過隨著刑事立法的不斷發展改變，如果還像之前那樣則會造成很多不公正的判決，人權難以得到很好的保障。因此，很多國家在立法方面主要偏向于相對主義這一原則，這一轉變體現出人類對犯罪認識的不斷深化，而且對于我國的違法性認識研究來說有著很大的理論支持。就我國當前的情況來看，形式立法中并沒有特別看重違法性認識這一方面，不過學界對此卻十分關注。

一、刑法違法性認識分析

就違法性認識實施而言，認清其內涵與概念是重要前提，要不然的話將會產生很多的爭議，影響到實施效果。在此進行了違法性認識的拆解，并進行了合理的分析，具體如下：

（一）違法性。黑格爾在《法哲學原理》中詳細的分析闡述了不法這一理論概念，他認為不法具體就是說意志之間的不同，和法背道而馳，等同于違法。違法與違法性有著一定的差異性，前者具體是側重于事實的判斷，而后者則是對事實違法的性質進行判斷，簡單來說就是評價行為是不是正確。在我國《刑法》中有關犯罪概念的表述來說，規定為“根據法律應受刑法進行處罰”，從這里便能很好申引出我國違法性內涵[1]。從另一個角度上而言，違法性中的法還能被理解成觀念上的法。如果需要每一個人都能清楚認識到和理解到哪些行為是刑法所不容的，那顯得不太現實。即便是一位刑法專家，在面對錯綜復雜的案件事實時，也會出現疑惑的情況。

（二）認識。違法性其實可以說是一種評價性體系，主要就是評價行為的對錯，而對于違法性之認識這一問題，便存在一定的爭議。就刑法理論角度上來說，直接故意犯罪中主要有舉動犯、行為犯、危險犯以及結果犯，就違法性之認識對象而言，前兩者不只需要認識到自身的行為，同時還得明確最終的結果。不僅有直接故意犯罪，還有間接故意犯罪和過失犯罪也是如此，都會在危害結果出現之后才采取合適的處罰措施。由此可見，違法性認識的評價對象主要就是行為人的行為和構成要件的結果。

二、違法性認識地位的轉變

（一）違法性認識必要說。自從違法性認識態度進入我國之后，便引起來非常大的反響，促使學界多次轉變。一開始的時候，學界的重心往往放在違法性認識在犯罪認定中的作用上，絕對不能以不懂法和不知法的借口逃避法律的制裁[2]。之前，我國刑法規定的犯罪很多都是自然犯，可以直接認定每個人都知法，所以在這一時期的司法實務落實中，在出罪考量中并不會考慮違法性認識錯誤。然后到了21世紀，我國刑法條文變得越來越復雜，學者對其態度也逐漸發生轉變，而“違法性認識必要說”便應運而生，主要就是說如果某人對于違法性認識存在缺陷和不足，那其所產生的犯罪便有著一定可能被判定為不成立。忽視了違法性認識錯誤，直接進行定罪，會讓公民覺得國家權威主義過強。在19世紀末期，責任結構類型發生了很大的轉變，逐漸變成規范責任論，后者覺得，責任是規范評價和心理事實的同一，刑法絕對不能只因為某人在行動上做了某件事，但是卻不考慮行為人對該件事的理解就直接處罰[3]。作為罪刑法定原則的一種延伸，在一般預防、規制機能等方面，違法性認識有著十分重要的作用。如果因為法盲人數過多為由直接否定違法性認識，那就得進行反思和檢討普法工作的效果，而不是盲目的處罰一個不懂法的人。

（二）違法性認識體系地位。就違法性認識體系地位來說，一直都存在罪責理論與故意理論之分。必須得注意的一點，目的論之綜合體系中明確表示，故意是非常重要的一種主觀因素，同時在罪責中占據著重要地位。違法性認識體系的分析也需要由此入手開展。從該角度進行分析，如果某人有意識的做出了違反法律的行為和決定，那故意內容中便會蘊含不法意識。如果行為人提出自己并不知道自己的行為是違法了，那法院很有可能因為難以反駁而判定其無罪，這一漏洞可以說是刑事政策所不能容忍的。除此之外，從罪責理論角度上來說，故意是行為人對構成要件之事實存在認識的必要性，而違法性認知錯誤對此并沒有太大的影響，只是能夠根據此判斷能否減輕作則。從整體情況來看，我國當前的刑法對此還沒有進行深入分析，但是我國臺灣地區對此卻有著一定的涉及，部分規定和罪責理論有著很大的類似。當前，我國大多數學者對于罪責理論秉持著支持的態度，他們覺得違法性認識錯誤對于故意的影響并不是很大，主要還是罪責。在這一理論中，違法性認識不僅存在故意，同時還有過失，而未發現認識可能性是過失犯與故意犯都具備的責任要素。

三、違法性認識實踐中遇到的困境

近年來，違法性認識在學術界引起了廣泛關注和熱議，但在司法實踐中卻并非如此。目前在我國司法中在違法性認識證明上存在一定困難，而這與司法無法對行為人內心進行正確探尋有密切關系[4]。所以，法院一般會在判決書中闡明不予采納被告人無違法性認識的意見。而且，我國當前刑法條文中對此也沒有明確的規定，正因為此，導致違法性認識在實踐的過程中無法可依、無法可循。

（一）確信犯——違法性認識與社會危害性的選擇。確信犯是指行為人相信自己所實施的某種犯罪行為是正義的，行為人產生這種思想可能是基于政治上或宗教上的信仰或信念。行為人在實施犯罪行為時，雖然知道這種行為是違反秩序的，但卻不認為自身的行為能夠對社會產生危害性，甚至會認為自己的行為是對社會有益之舉。因此，我們也可以將確信犯看做是具有違法性認識，但卻缺乏犯罪的罪過心態的行為人。由于對于這類行為人的罪責階段無法進行評價，那在定罪階段自然也難以實現準確性，不過就司法實踐方面來說，處罰確信犯已然成為一種慣例[5]。就我國刑法學領域而言，社會危害性已經形成了獨有的概念，在刑法學角度來看，雖然違法性認識不是行為人主觀罪過的主要條件，不過因為其社會危害性這一特點而被劃分為法條內容中。假如在無危害性認識前提下，行為人實施了犯罪行為，將其判定為故意犯罪是于法無據的。就這一角度上來說，便會引發我國刑法語境下的社會危害性認識、違法性認識等關系這一問題，兩者之間顯著的矛盾點便是確信犯。確信犯明知自己的行為違反了國家法律法規，不過卻覺得自己的行為對于社會沒有太大的危害，即雖然知道自己實施的行為會觸犯行為，不過因為某種動機而去實施這種行為。隨著社會的不斷發展，人們的思想逐漸發生了變化，一些在發展中被逐漸取代的行為，人們在思想上也開始對其進行新的思考。比如古代大義滅親的行為一直就是確信犯的范例，面對自己無惡不作的兒子，父親為了制止直接將其殺死，這位父親雖然知道自己的行為是犯法的，但是卻不認為自己的行為具有社會危害性，甚至認為自己是為民除害。就這一案例中的殺人行為而言，我們應該怎樣進行判定呢？

（二）防衛過當——違法減少說和責任減少說。在某天，一位女子下班回家，走在路上猛然發現自己身后有人跟隨。處于心理害怕，女子便加快了自己的腳步，但走到一處偏僻之處，還是被尾隨的男子追上，該男子喝醉并意圖侵犯她，女子隨后奮力抵抗，在掙脫后一直跑，男子在后追趕，該男子由于喝醉酒，腳步不穩，掉入了池塘，男子游到池塘邊上，想爬出池塘。而女子害怕該男子上岸后會繼續侵犯自己，便從路邊撿起一塊石頭，向男子砸去，男子被砸中頭，并用腳踩住男子的手，不讓其上岸，持續一段時間后，男子體力不支，溺死在池塘。在這一案件中，該女子的行為從刑法角度來看屬于防衛過當，女子在男子無反擊能力的基礎上，仍舊不讓男子上岸，最終導致其死亡。該女子是需要負刑事責任的，但由于動機是防衛，應減輕或免除處罰[6]。從違法減少說角度而言，正當防衛的行為是阻卻違法性的，該名女子是在保護自身合法權益的基礎上進行反擊的，即便行為在超過了規定限度，其違法性依舊會比一般侵害行為要輕的多。在刑法層面上，違法性減少是處罰減免的重要依據，但是從責任減少這一方面而言，行為人是在極度壓迫的心理狀態下，防衛者采取了過激的行為來保護自己，我們不應對這種行為太過苛責，屬于責任即譴責可能性的減少。

四、結語

綜上所述，違法性認識和社會危害性認識之間有著一定的關聯性，并通過違法性認識可能性當做是界尺進行故意與過失的區分，不過對于違法性認識可能性自身的判斷尺度與標準還沒有涉及到。此外，對于怎樣有效權衡私權與公益來說，德日刑法比較抽象，而美國刑法則更加的具體。對于我國而言，應該嚴格遵循“公益削減私權”這一原則，并基于實際進行實踐與思考。

參考文獻：

[1]劉之雄．違法性認識的刑法學理論異化與常識回歸——基于解讀犯罪故意實質內涵的分析[J]．法商研究，2019,36(4):89-101．

[2]賈健，冉宇．欲拒還迎：司法者如何對待違法性認識?[J]．海峽法學，2019,21(2):44-56．

[3]劉美岑．法定犯的違法性認識錯誤[J]．法制博覽，2019(12):77-78．

[4]何娟．違法性認識錯誤問題研究[J]．法制博覽，2019(12):14-16．

[5]王勝華．違法性認識錯誤避免可能性的判斷——以大陸法系國家的刑法規定與司法實踐為進路[J]．西部法學評論，2013(5):1-9．

[6]任曦．論違法性認識在犯罪論中的定位[J]．金卡工程，2009,13(9):25-26．

作者:陶源 單位:四川省綿陽市三臺縣人民檢察院