公共管理行政法分析
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一、西方國家公共管理社會化的運作實踐
從國家理念的角度而言,西方各國大都經歷了警察國家、自由法治國家和社會法治國家的階段,政府的規模與控制、干涉領域逐漸由“小政府”、“消極政府”向“大政府”、“積極政府”過渡。二戰后,凱恩斯主義的影響和福利國家趨勢,使西方各國政府在社會保障及其他社會公共事務方面的作用普遍增長,政府公共管理職能的范圍擴大到了人類生活的各個方面,不僅包括提供更多的基礎設施和公共設施,而且還包括為教育和醫療衛生提供廣泛的支持。到20世紀50年代末,福利國家政策已成為西方發達國家的主流模式。西方進入后工業社會以后,盡管其“福利國家”模式受到批評和質疑,但政府的社會服務職能仍不斷擴張,政府在信息和商業服務,教育、文化、娛樂和保健服務,交通、通訊和能源服務,道路、水電、照明等市政服務方面,都大大擴展了其服務的范圍和內容。然而西方“福利國家”神話的破滅及公共選擇理論的“政府失敗”論,從現實和理論兩方面揭示了政府不是萬能的,政府不可能包攬全部的社會事務。理論界為此進行了積極的反思,并設計了諸多的制度模式以供選擇,目的在于“采取更有選擇性和更有針對性的方法,包括不同政府機構之間和公共團體與私人團體之間的合作”,進而滿足社會對福利的不斷變化的需求。
其中的“福利社會”理論認為“當今的一種錯誤傾向是由擁有日益增多的科層組織的國家從事公平的行動。這是不需要的。國家力所能及的是規勸、調解、與私人團體簽訂合同、定方針和鼓勵自愿行動。如果是這樣的話,國家的成功就要依靠與社會其他機構(包括雇主的、工會的、地方社區的、自愿團體的和個人的機構)建立關系。……隨著今后工業社會的社會需要和社會愿望在性質上的變化,我們必須尋求國家與私人行動的新關系;發展新的福利機構;加強個人對自己和其他人的責任。在這個意義上,福利社會是必然的和符合人們愿望的。”[1]公共管理社會化正是在這一理論指導下產生的,其通過打破政府壟斷地位,引入市場機制,將原來由政府承擔的部分社會、經濟職能推向社會、市場,來糾正“政府失靈”,提高行政效率和服務質量。實踐中,西方國家公共管理社會化主要采取了如下典型的做法:
(一)民營化撒切爾政府曾進行了英國歷史上最大規模的國有企業民營化改革。此后,梅杰政府延續了這一政策,并試圖將政府的郵電局也在市場上出售。盡管工黨在野時一直批評保守黨的民營化政策,但1997年工黨上臺執政后,卻沒有停止民營化改革。布萊爾政府甚至鼓勵私人公司更多地介入傳統上由國有公司經營或者由政府管制的行業,如電力、電訊行業等。民營化舉措的核心內容就是依靠市場的力量來搞活國營企業,通過社會的力量發展經濟。英國率先改革后,法、日等西方國家也出現了一股聲勢浩大的民營化浪潮,至今余波未平。
(二)放松規制規制,是指社會公共機構依據一定的規則對構成特定社會的個人和構成特定經濟的經濟主體活動進行限制的行為。公共管理社會化的一個重要體現就是要放松規制,當代西方行政改革中放松規制主要是放松經濟性規制,兼及社會性規制。在經濟性規制方面,主要采用如下形式:第一,對某一行業的全部性規制(包括對價格、進入、退出等的規制)統統取消,使其完全受自由市場和競爭法則的支配。第二,規制的放松,也就是使規制更加富有彈性。如價格、準入條件等方面。第三,對某一產業的特定部分放松規制。如在電力部門,其中某些環節具有自然壟斷的性質,需要進行適當的規制,而在其他環節,應該放開競爭。社會性規制的范圍涉及到健康、安全和環境保護等各個方面,與經濟性規制的放松程度相比,其是比較溫和的,規制與反規制措施交織出現,并未像經濟性規制那樣表現出強烈的減少趨勢,甚至在總量上看還有所增加。但盡管如此,西方國家在社會性規制的實施手段上進行了創新。如在環保方面,他們一改傳統的迫使企業遵守大量的規章條例的規制手段,而是用市場的方法來調動企業和個人控制污染的積極性。
(三)合同承包合同承包是政府確定某種公共服務的數量和質量標準,然后對外向私營部門、非營利部門招標承包,中標的承包商按合同生產公共服務。政府用納稅人的錢購買承包商生產的服務。公共服務的合同出租屬于政府采購行為,即政府部門為了實現政府職能或公共利益,使用公共資金獲得工程和服務的行為。其范圍可以包括公用設施維護、城市交通路線、農村郵路、衛生保健服務、醫院和公園管理、污水處理、消防、救護、行政信息處理、培訓、政策和項目的設計和評估、行政績效評估、公共審計、選民登記、垃圾清掃乃至監獄管理等等。在西方,英美兩國公共服務的合同出租較為突出。
(四)公私合作公私合作是以政府特許或其他形式諸如說服、宣傳表彰、政策優惠等手段鼓勵和吸引私營企業參與能獲取收益的公共基礎設施建設或提供公共服務。如建造收費公路、營造港口等BOT(建設—運營—移交)工程、合辦教育和參與經濟適用房等等。公私合作,既借社會資源提高公共服務生產能力,又借價格機制顯示消費者的真實需求,從而達到雙贏。如美國的通信衛生公司、聯邦房地產聯合會等作為政府的固定伙伴,履行著政府要求的特定的管理職能,政府則在土地征用等方面給其以某種形式的優惠。非固定關系的伙伴與合作則采取在核發許可證時,提出一些附加條件等形式,要求私營公司提供特定的社會服務。
(五)公共服務社區化公共服務社區化表現為政府授權社區并鼓勵各社區建立公益事業如老人院、收容院、殘疾人服務中心等。這種做法是近些年國際公共行政領域出現的一種倡揚公民參與的“社區主義”的具體體現。不少國家對政府與社區的角色重新定位,特別把“社區”概念視為設計未來公共事務治理模式的關鍵因素。因為“社區主義”的治理模式強調自下而上地參與,使公共政策的制定更能符合民眾最直接的需求。總的看來,西方國家實行公共管理社會化的做法已獲得了人們的普遍認同以及良好的收益。這種施政方式開始改變20世紀80年代以前那種政府供給公共服務、市場供給私人服務的二元分離格局,政府開始把市場、社會引進公共管理與服務的領域。這同時也引起了理論上的調整。
二、公共管理社會化的核心理念及其對中國的借鑒意義
(一)公共管理社會化的核心理念
一般認為公共管理社會化主要包括兩層含義:[2]其一是政府更多的是“掌舵”,而不是“劃槳”,應將政府的決策與執行分開。即政府的主要職能是制定政策(決策),通過決策確定公共目標,確定公共目標的優先順序,至于提供具體的公共服務(執行政策)則應由公共部門、私營部門、非營利部門共同承擔。其二是打破政府壟斷,實現公共服務的供給者多元并存,競爭發展,從而公共服務的消費者擁有在多元的供給者之間進行選擇的權利和用以選擇的資源,實現消費者主權。目前,人們認為公共管理社會化就是政府放權的過程,即改變政府全面包攬公共管理職能的做法,將一些政府職能轉移出政府。但從本質上講并非如此,其還有一個政府的“還權”過程。即政府把原本屬于社會承擔的那部分公共管理職能真正交由社會行使,這兩個方面的做法目的都在于“鼓勵公民以個體或集體的形式廣泛地參與公共行政,從而使公共行政更響應公眾呼聲和以顧客為中心”,[3]讓政府以外的其他社會公共組織參與承擔相應的公共管理職能。基于此,筆者認為公共管理社會化的核心理念是“參與型行政”。所謂參與型行政,亦稱互動型行政,是指行政機關及其他組織在行使國家行政權,從事國家事務和社會公共事務管理的過程中,廣泛吸收私人參與行政決策、行政計劃、行政立法、行政決定、行政執行的過程,充分尊重私人的自主性、自立性和創造性,承認私人在行政管理中的一定程度的主體性,明確私人參與行政的權利和行政機關的責任和義務,共同創造互動、協調、協商和對話行政的程序和制度。[4]在公共管理社會化整個運作實踐中,我們都能體察到“參與型行政”的制度安排及其帶來的益處。
(二)公共管理社會化對中國的借鑒意義
中國與西方發達國家政府職能的發展路徑及所處階段并不相同,公共管理社會化是否適用于中國便產生了兩種觀點。否定說認為西方一些國家目前建立的企業型政府,是適應了后工業時展需要的,而我國目前仍處于工業時代,官僚制型的政府模式仍占據主導地位,加上我國社會整體發育程度較低,目前還不具備大力推行公共管理社會化的條件。肯定說則認為:第一,發達國家走過的發展道路,包括期間的許多彎路,我國不必重新走一遍。作為后發國家,我國完全可以揚長避短,避免重蹈發達國家的覆轍。第二,在市場經濟條件下,政府如果不積極推進公共管理社會化,不僅難以適應民眾對公共服務、公共管理事務日益增長的需要,而且還會帶來一系列嚴重的后果。比如,政府為了滿足民眾對公共管理的需求,只有增加機構和人員,增加財政開支,增加民眾負擔,這終將引起百姓的不滿。第三,要改變傳統的管理方式,如過度控制、層層審批、缺乏透明度和程序以及由此導致的種種權力濫用、官員腐敗等現象,也必須推進公共管理社會化。筆者持肯定說,認為目前中國推行公共管理社會化是必要的,也是可能的。通過公共管理社會化,不僅可以加快政府職能的轉變,而且可以深化參與型行政理念,體現行政民主。可能性體現于:第一,改革開放以來我國社會發育程度的提高,為公共管理社會化奠定了一定的社會條件。改革開放以前,我國是個社會力量發育程度很低、社會分化速度緩慢、同質性很強的社會。改革開放以來,情況則發生了很大變化。政府和社會組織體系之間開始建立新型的關系,主要是政企分開,政府變直接管理為間接管理。產生了獨立于行政體系之外的新的組織要素,如私人企業、行業協會、各種社會中介組織等等。第二,中國市場化改革的不斷深入,市場機制的確立,為公共管理社會化創造一定的運作條件。市場機制的形成和確立,不僅改變了人們的價值觀,增強了社會的活力,而且使政府可以運用市場機制的杠桿,在更大的范圍內選擇公共事務的具體承擔者,可以擴大公共管理的范圍,提高公共管理社會化的水平。第三,政府機構改革與職能轉變,為公共管理社會化創造了體制條件。事實上,中國政府已開始了公共管理社會化的舉措,如作為對社會化主要承擔主體的社會中介組織的培育、事業單位的改革都已逐漸展開。國有企業的民營化動作則要更大一些,據有關報道,西安、重慶、深圳等地的國有資產改制方案中均體現了從競爭性的行業中撤出,允許國際的、國內的、民間的企業投標購入國有企業的理念。此外,城市公用事業如城市公交、供水、供熱、燃氣、園林、環衛等方面民營化的改革步伐亦在加快。所有這些對于中國公共管理社會化都作了有益的探索。
行政法是關于行政的法。從其發生與發展的過程來看,它從來都不是封閉的、孤立的,而是與外界形成了一種良性互動的關系,特別與行政之間更是如此。彼此影響、互相促動成了二者架構行政權運行合法性的基本內核,每一次行政改革或行政法理論基礎的演變,都會給對方注入一種新的發展的活力。在國外學界,這種狀況更為顯著。如美國以放松規制為核心的行政法(學)近年來發展極為迅速。[5]而在德國,1980年以來,行政法學為了因應行政變革,研究題材亦是一再推陳出新,行政程序、溝通協調以及解除規制等行政運作的新手段成為德國行政法學的討論主題。筆者認為目前中國公共管理社會化對行政法的影響或要求主要有以下幾點,值得行政法學者去著力研究:
(一)依法行政與公共管理社會化的依據
依法行政是當今世界各國政府行政所必須遵守的原則與理念,依法行政就是行政機關依法行使行政權力。或者說,行政機關行使行政權力,管理公共事務,必須由法律授權,并且依據法律。法律是行政機關據以活動和人們對該活動進行評判的標準。”這種情況下,公共管理社會化是否須有法律或法規命令作為依據便成了人們關注的焦點。有學者認為民營化是公共行政改革的發展方向,筆者認為不應一概而論之,對于許多涉及到公民重要權益及重大公共利益的行政權力仍然必須由行政機關行使,當然我們在研究行政與行政法的拘束力時,既要考慮行政的靈活性、能動性,發揮社會參與行政的熱情;又要考慮不能使政府逃避責任,將所有的重要權力都移交給社會,產生“公法向私法的逃遁”。
(二)法律保留與行政保留的關系
法律保留原則,即對某些事項沒有法律授權行政機關即不能作出,否則就違法。其又可以分為絕對保留與相對保留兩種情形。絕對保留,是指某些事項的設定只能歸屬于最高立法機關,任何其他國家機關不得行使,而且該事項只能通過法律加以規定,不得授權行政機關或者其他國家機關行使。相對保留是指某些事項原屬于立法機關通過法律予以設定的范圍,但在某些情況下法律可以通過授權授予行政機關或其他國家機關行使。而行政保留指行政作為一個整體,其應有自己自我負責的領域,不受立法、司法的非法干涉。[6]法律保留原則對于限制行政機關的恣意行為具有十分重要的作用,但公共管理社會化要求行政具有較強的靈活性,因而行政機關對于自己系統所轄事務的獨立支配性要求亦是愈來愈高。筆者認為對于一些專業性的判斷、計劃預測性的決定、行政內部業務的管理等可以實施行政保留,以便行政機關在實施公共管理社會化時具有較為廣泛的裁量權外,而涉及公民權益的仍需法律保留。當然兩者的關系一直是處于一個互動發展的狀態,值得進一步研究。
(三)行政主體概念的擴展
我國行政法學者一般將行政主體定義為參加行政法律關系,依法擁有行政職權,能以自己的名義行使行政職權,并能獨立地為自己行使行政職權的行為產生的后果承擔相應法律責任的國家機關或社會組織。而在傳統觀念中,人們認為對社會進行公共管理的權力僅屬于國家所有,即“公共行政”僅局限于“國家行政”,但公共管理社會化將使越來越多的公共管理職能移交給社會中介組織、私營機構甚至公民個人,此種情形下是否所有的領受到原先由行政機關所為行為的組織或公民都可以成為行政主體,這些組織或個人的地位、參與行政訴訟的能力與法律責任等等,便成為行政法(學)面臨的重大課題。筆者認為特別是社會中介組織的行政法地位尤其值得研究,而目前我國有關行政法對于社會中介組織的法律規制甚至理論研究都很薄弱,應著力于此。
(四)公共管理社會化的范圍與行政法內容的變化
作為一個正在建立市場經濟體制的國家,中國的公共管理社會化只能根據我國的國情,有選擇、有步驟地進行。當前應把重點放在以下四個方面。第一,在國家的基礎設施和公共項目的建設中,要引入市場機制。第二,政府職能外移,發揮社會自身在公共管理中的作用。一是在解決政企不分的關系問題時,要著力解決政企的職能錯位問題,把應歸還給企業的權力不折不扣地歸還給企業,把企業原來承擔的本應由政府承擔的職能,承擔起來,使企業能夠真正輕裝上陣,充分發揮其市場主體的作用。二是政府在全面清理原有職能的基礎上,把可以轉移出去的職能盡量轉移給各種社會中介組織。第三,放松對市場的限制,擴大準入的領域。在郵電、電訊、電力、交通等領域,目前在市場準入方面依然限制較多,不利于這些行業的發展。除少數特殊行業和部門外,要放松政府的準入限制,減少政府的審批制度,最大限度地打破行業、部門的壟斷。第四,推進事業單位的社會化。這是我國公共管理社會化的一個獨特內容,是我們面臨的一項艱巨的改革任務。行政法的任務在于對行政權之行使從法治國的角度加以規制和引導,為此,行政變遷、相應的行政法的內容至少在以下幾個方面會發生變化:其一,行政法內容將由微觀轉向宏觀,其原先調整的一部分將可能由民商法所替代。其二,行政法內容由以規制為主轉向以激勵為主,這一趨勢是與政府放松規制分不開的。其三,行政內容由固守傳統轉向開拓創新。在傳統的組織法、行為法和救濟法繼續保持的狀況下,行政指導、行政計劃、行政合同、行政私法、行政補助、行政獎勵等內容逐漸興起,多元行政將使公共管理目標的實現變得更加通暢。此外,行政法內容還將朝著私法化、國際化、全球化的方向發展,某些變化迄今為止尚未形成類型化,有待進一步考察。
(五)公共管理社會化下的行政方式創新問題
公共管理社會化是降低政府成本并激勵社會力量的有效手段。但如果規制不當則容易產生委托尋租、打壓第三人等不良現象,因此對于公共管理社會化常用的一些行政方式,如行政指導、行政合同、行政獎勵、行政調解、行政資助、行政信息服務等等方式,行政法必須要對之進行規制。這里限于篇幅僅以行政合同為例進行說明。行政合同是近年來為行政法學者所關注的一個重要領域,它是行政主體(主要是行政機關)之間,或行政主體與行政管理相對人之間,為實現國家行政管理的某些目標,而依法簽訂的明確雙方權利和義務的協議。作為一種國家權力回歸社會的重要行政方式,其目前尚未在行政法學中找到一個合適的位置,而實踐中產生的適用問題更是多有存在。以行政合同的救濟而言,我國的行政法制顯得更是乏力。我國行政復議與行政訴訟的受案范圍限于行政機關的具體行政行為,行政合同是否屬于具體行政行為,應否納入到行政復議與行政訴訟的范圍中來,尚存爭議。有學者認為,行政合同與具體行政行為存在本質的不同,盡管在實踐中有受理行政合同糾紛的實例,但嚴格地說,在行政復議與行政訴訟制度上并沒有將行政合同糾紛納入救濟范疇。在我國的國家賠償法中也沒有明確將行政合同行為給相對人造成的損害納入國家賠償的范圍。因此,這無形中也縮小了行政合同(其他新的行政方式也有類似情況)的適用空間,給公共管理社會化帶來法律上的障礙。此種情況下,行政方式的創新與行政法的創新之間的互動便變得極為緊迫了。而當前行政法面臨的課題便是這些行政方式的法律依據、程序規制及救濟途徑。對于行政合同制度的構建而言,要解決的課題主要有行政優益權與私人權益的問題、公開招標的問題、依賴保護及行政補償的問題以及法律救濟問題。
總之,實行公共管理社會化,有利于打破由政府壟斷公共管理與服務的局面,促使政府的職能向市場、社會轉移,瓦解單一的權力結構,促成多元權力結構的形成。此外,通過公共管理的社會化,還有利于提升政府宏觀調控能力。政府把一部分技術性、具體性的事務,特別是那些原本就不應該由政府承擔的微觀管理職能移交給社會,政府集中精力“掌舵”,可以提高政府對經濟、社會的整合能力和監管能力。當然,我們探討公共管理社會化的行政法問題,并非是要阻礙公共管理的發展,而是通過研究行政實證問題,探求未來行政法之走向和趨勢,給予公共管理社會化劃定一個合理的邊界,有效地調整公共管理、國家行政及其與公民之間的關系,從而提高行政法對于社會的責任性、效率性和回應性。讓我們期待在法治的環境下,公共管理社會化能夠發揮其應有的作用。
