規(guī)章應是行政訴訟裁判的根據(jù)
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我國《行政訴訟法》規(guī)定,在行政審判中,法律、法規(guī)是審判的直接適用依據(jù),而規(guī)章不是直接適用的依據(jù),只能處于“參照”的地位,規(guī)章的這一特殊地位給行政訴訟裁判帶來了很大的困難。現(xiàn)就規(guī)章成為行政訴訟裁判依據(jù)的障礙作如下分析:
一、現(xiàn)行法中規(guī)章不能成為行政訴訟裁判依據(jù)的原因分析
(一)規(guī)章的制定主體層級較低。我國憲法明確規(guī)定:各部、各委員會根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令,在本部門的權限內(nèi),命令、指示和規(guī)章。地方組織法規(guī)定:省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府,可以根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定規(guī)章。從以上規(guī)定可以看出,行政規(guī)章的制定主體為:1、國務院各部和各委員會;2、省、自治區(qū)、直轄市人民政府;3、省、自治區(qū)人民政府所在地的市的人民政府;4、經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府。由于規(guī)章主體的特殊性,它不像法律、法規(guī)由全國人民代表大會制定,代表了最高權利機關的意志。規(guī)章的制定主體相對而言層級較低,其所產(chǎn)生的法律效力可能比較低,會成為行政訴訟裁判依據(jù)的一大障礙。
(二)規(guī)章的屬性模糊———“參照”。人民法院審理案件大都以法律、法規(guī)作為自己的審判依據(jù),而規(guī)章是由國務院和地方人民政府制定的,其效力等級明顯低于法律、法規(guī),根據(jù)我國《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定,人民法院在行政審判中,能夠將法律、法規(guī)作為審判時的直接適用依據(jù),不能將規(guī)章作為直接適用依據(jù),人民法院只能“參照”規(guī)章,而且,《行政訴訟法》并未就如何“參照”規(guī)章作進一步的規(guī)定。王漢斌在《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉(草案)的說明》中指出,“對符合法律、行政法規(guī)的規(guī)章,法院要參照審理,對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章,法院可以有靈活處理的余地。”[1]根據(jù)這一解釋,規(guī)章適用還有很大的彈性,但卻仍然沒有明確什么是“參照”,給司法實踐增加了法律依據(jù)上的難度。立法上的這種“參照”規(guī)定使規(guī)章處于一種不確定的狀態(tài),加上人的理解角度不同,所以在審判實踐中,審判人員對“參照”在理解上有歧義,出現(xiàn)“參照”適用規(guī)章的錯誤,執(zhí)行中容易產(chǎn)生意見分歧。
(三)規(guī)章與上位法之間、規(guī)章與規(guī)章之間有沖突。有權制定規(guī)章的行政機關尤其是國務院各部門,組成變動、組織職權頻繁、職權交叉問題仍沒有徹底解決,必然影響規(guī)章的法律效力,規(guī)章的制定程序不像法律、法規(guī)那么嚴謹和科學,存在部門行業(yè)主義和地方保護主義,與法律、法規(guī)不一致的地方較多出現(xiàn),規(guī)章之間的沖突相當嚴重。國務院的部委堅持要求下屬系統(tǒng)執(zhí)行自己的部門規(guī)章,而地方權力機關和行政機關則要求所轄區(qū)域內(nèi)的機關、組織、個人執(zhí)行自己的地方性法規(guī)或規(guī)章。遇到這種情況,就讓人感到無所適從。而且當部門規(guī)章和地方性法規(guī)相抵觸,部門規(guī)章和地方性規(guī)章相矛盾,我國現(xiàn)行法律規(guī)定由最高人民法院報送國務院裁決,必然會產(chǎn)生一個時間問題,可能會影響行政訴訟效率的提高,使規(guī)章成為行政訴訟裁判依據(jù)的一大障礙。
(四)規(guī)章的制定缺乏科學性和可操作性。實踐中規(guī)章的制定者為了維護局部利益和受立法水平的限制,超越甚至濫用行政立法權,侵害公民的合法權利和其他國家機關的權利,并造成了立法之間的嚴重沖突和國家權力運轉的矛盾。其次由于我國長期缺乏一套有效、完整的程序規(guī)范以至于規(guī)章制定隨意性大、民主性差,制定的規(guī)章缺乏科學性和可操作性。最后由于我國長期以來行政權力過度膨脹,長官意識根深蒂固,加之在新舊體制交替時期,某些行政機關的職能和思維方式都尚未根本轉變,這樣,這些行政機關制定的貌似規(guī)章的規(guī)范性文件往往具有濃厚的行政色彩,“立法”成了推行“行政意圖”的工具[2]。人民法院以此作為審判依據(jù)其審判結果具有明顯的不公正性和有失權威性。
二、規(guī)章成為行政訴訟裁判依據(jù)的可能性分析
(一)規(guī)章屬于我國的法律淵源。規(guī)章屬于我國法律的淵源主要是因為:1、行政規(guī)章具有法的一般特征,即規(guī)范性、普遍性和強制性;2、規(guī)章的內(nèi)容基本上是法律、行政法規(guī)的具體化。因為規(guī)章是根據(jù)法律、行政法規(guī)而制定的,它在實施法律、行政法規(guī)方面發(fā)揮著重要作用;3、規(guī)章的制定權有明確的憲法、法律根據(jù)。不是任何行政機關都有權制定規(guī)章,享有規(guī)章制定權的只是憲法、法律明確授權的國務院主管部門和地方有關人民政府;4、行政規(guī)章具有訴訟意義。雖然行政規(guī)章不像法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)那樣是人民法院審理案件的依據(jù),但行政訴訟法明確規(guī)定,對行政規(guī)章人民法院可以“參照”適用。這只說明了規(guī)章與法律、行政法規(guī)在訴訟中的價值不同、效力等級不同,但也恰恰顯示了其與不屬于法的、不具有任何訴訟意義的行政措施、決定、命令的區(qū)別;5、“現(xiàn)行行政復議條例已有直接將行政規(guī)章作為判定具體行政行為合法性的標準。”[3]如果我國否認行政規(guī)章是法,那么在行政復議中不少具體行政行為就失去了合法性的評價依據(jù)。因為在實踐中,不少具體行政行為就是依據(jù)行政規(guī)章作出的,可見,將行政規(guī)章排除在法的范圍之外,直接與現(xiàn)行行政復議條例相抵觸。
(二)規(guī)章有約束力和強制力。規(guī)章和法律一樣具有約束力和強制力,又由于規(guī)章屬于我國的法律淵源,是我國法律體系的重要組成部分,對行政機關、立法機關、司法機關都有約束力,它往往是法律、法規(guī)的具體化,是行政管理的主要依據(jù),否認規(guī)章的法的效力,在理論和實踐中都如同掩耳盜鈴。規(guī)章的約束力和強制力在我國具體的部門法中有具體的體現(xiàn),例如1996年3月17日,第八屆全國人民代表大會第四次會議通過了《行政處罰法》,該法條第72條第3款規(guī)定:國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款第二條的規(guī)定,規(guī)定行政處罰。行政機關根據(jù)《行政處罰法》作出的具體的行政處罰措施,行政相對人就必須執(zhí)行,由此便賦予《行政處罰法》以法律約束力,而且政府制定規(guī)章的權利是憲法和法律規(guī)定的,有國家強制力的保證。
(三)規(guī)章是對法律、法規(guī)有益和必要的補充。雖然行政規(guī)章的效力低于憲法和相關基本法,在適用時要受到一定的制約、限制,但不能忽視其在我國法律體系及司法活動中應有的地位。國家政府部門和地方政府根據(jù)社會發(fā)展的需要,針對發(fā)展中出現(xiàn)的新問題新情況,適時制定頒布實施行政規(guī)章,一般具有較強的針對性以及對現(xiàn)實需要的適應性,可有效地補充相關基本法律的不足,解決相關基本法的滯后性與社會發(fā)展的現(xiàn)實需要不盡統(tǒng)一的矛盾。把基本法的穩(wěn)定性與行政規(guī)章的適應性有機地結合起來,有助于充分發(fā)揮相關基本法的作用,更好地規(guī)范社會的有序運行。在當前我國法制尚不盡完善的社會主義市場經(jīng)濟條件下,部門和地方政府行政規(guī)章,還具有彌補部分法律欠缺的作用,能使有關領域的運作得到及時規(guī)范和調(diào)整,有效地防止無法可依的情況出現(xiàn),進而保證全社會運行機制的協(xié)調(diào)發(fā)展。尤其在當前我國社會主義經(jīng)濟體制改革過程中出現(xiàn)的房地產(chǎn)、證券交易、期貨交易等新經(jīng)濟領域中,規(guī)范其有序運行等方面起著舉足輕重的作用。如目前基本法均未對房地產(chǎn)經(jīng)營中的糾紛作出具體的規(guī)定,而國家土地管理局以及一些地方政府則制定了相應的有關房地產(chǎn)經(jīng)營的行業(yè)性和地方性規(guī)章,解決了房地產(chǎn)法的欠缺與日趨活躍的房地產(chǎn)經(jīng)營活動需要加以規(guī)范之間的矛盾,有效地規(guī)范了房地產(chǎn)市場秩序,在房地產(chǎn)基本法制定前起到了很好的過渡作用[4]。總之,部門規(guī)章和地方政府行政規(guī)章起著對國家基本法律必要和有益的補充作用。
三、規(guī)章成為行政訴訟裁判依據(jù)的必要性分析
(一)我國法律資源短缺的現(xiàn)狀要求規(guī)章成為行政訴訟裁判依據(jù)。近年來,我國立法速度前所未有,無論是國人還是海外輿論都驚嘆這一速度,這種狀況表明我國的立法進入了“快車道”,重視法制建設,也說明了人們對于依法治國的渴求,但是立法中存在的主要問題是:法律、法規(guī)的制定緩慢、滯后,難以跟上法律裁判的需要。在許多領域仍然存在法律空白,這給裁判帶來很大的困難,同時也給違法者以可乘之機。我國民族和人口眾多、幅員遼闊、經(jīng)濟文化發(fā)展極不平衡等一系列國情,也使很多領域還無法可依,需要依據(jù)規(guī)章進行調(diào)整,如果一律以無法律依據(jù)終止訴訟,不僅會損害行政相對人的合法權益,也不利于社會經(jīng)濟秩序的良好運行。規(guī)章的出現(xiàn)彌補了法律的空白,使以上問題得以合理地解決,而且還給行政訴訟裁判提供了大量依據(jù)。
(二)市場經(jīng)濟的發(fā)展要求規(guī)章成為行政訴訟裁判依據(jù)。我國市場經(jīng)濟的發(fā)展以及現(xiàn)代社會的迅速變化和社會關系的錯綜復雜,而且現(xiàn)在又正進行著市場經(jīng)濟改革,特別是加入WTO以后,我國更面臨著巨大的挑戰(zhàn),需要大量的法律法規(guī)對其進行規(guī)范,使其朝著有利于社會主義市場經(jīng)濟的方向發(fā)展。然而立法機關又不可能預見到所有的情況,從而制定出包羅萬象的法律,所以,立法機關只能授權行政機關根據(jù)法律規(guī)定的原則、任務或目的適時地制定出切合實際需要的規(guī)章,使其來適應這種變化,從而使法院在解決這方面的爭端時有“法律”上的依據(jù)。
(三)對行政相對人的合法權益的保護要求規(guī)章成為行政訴訟裁判依據(jù)。《行政訴訟法》第7條明確規(guī)定:“當事人在行政訴訟中的法律地位平等。”不能因為身份、地位等特殊情況等剝奪權利主體的資格,人民法院如果因為無法律法規(guī)可依據(jù),當事人一方又為行政主體,在不“參照”規(guī)章的前提下作出法律裁判,那么勢必在偏袒行政主體一方,那么雙方當事人的權利是不平等的,作出的裁判也將會是不公正的。(四)對行政權力的控制要求規(guī)章成為行政訴訟裁判依據(jù)。規(guī)章是對法律、法規(guī)的具體化,行政權力的行使也應該在規(guī)章的范圍內(nèi),這樣不僅能控制行政權力的濫用,而且減少了行政權力行使的自由度。規(guī)章也對下級政府有約束力和強制力,下級政府行使行政權力不能超過行政規(guī)章的范圍,規(guī)章實際上起到了對行政權力的監(jiān)督和控制作用,能夠有效地防止行政權力的腐敗。
四、規(guī)章成為行政訴訟裁判依據(jù)的制度安排
經(jīng)過以上規(guī)章成為行政訴訟裁判的可能性和必要性分析后,可以得出規(guī)章可以成為行政訴訟裁判的依據(jù),但規(guī)章成為行政訴訟裁判依據(jù)還需進行制度上的安排:
(一)規(guī)章制定程序需完善。
1、科學的合議程序。合議程序應當包括兩方面的內(nèi)容,一是行政機關的合議,有關行政管理事項所有行政機關共同協(xié)商,當這些機關之間不能達成一致時,就需要它們的共同上級對該事項進行協(xié)調(diào)。二是行政機關與行政管理相對人之間的合議程序,在行政規(guī)章的實踐中,這一工作基本沒有展開。規(guī)章的出臺完全是在行政機關內(nèi)部運作中完成的。因為缺乏相對人的必要參與,他們的立法意見和立法建議無法在立法中體現(xiàn),從而使得行政規(guī)章在內(nèi)容界定、權利義務分配上不盡合理,使得許多規(guī)章出臺不久就在實踐中擱淺。至于合議的方式,我個人認為可以從兩個方面進行把握:首先,能夠客觀公正地收集到公眾的意見和建議,這是由合議的目的和性質(zhì)決定的;其次貫徹簡便易行的原則,這是由行政效率原則決定的。
2、科學的審議和通過原則。行政規(guī)章的通過不適用表決制,在規(guī)章的審議和通過程序上,現(xiàn)實中存在一種做法:不通過常務會議和全體會議,由行政首長一人定奪。這一做法有點不妥,因為盡管行政機關實行首長負責制,但行政規(guī)章的制定畢竟與其他行政行為不同,它還具有立法的性質(zhì),其涉及面之廣,影響權利義務的范圍之大,是其他任何行政行為所不及的。不經(jīng)討論,即由行政首長一人簽發(fā)的做法過于草率。而由常務會議和全體會議討論之后,再由行政首長最后決定,不僅是一個集思廣益的過程,也是一個行政機關內(nèi)部統(tǒng)一認識的過程,便于行政規(guī)章的出臺與實施。
3、科學的公布方式。行政規(guī)章具有普遍約束力,必須為公眾所知。有些地區(qū)和部門制定規(guī)章以后,未及時以恰當?shù)男问焦?造成公眾不知法的情形,影響了守法自覺性的培養(yǎng),在一定程度上提高了規(guī)章實施的成本。關于規(guī)章的公布程序,我國現(xiàn)有的幾種方式都不能令人滿意,有的雖然較為及時,但過于分散和凌亂,不好集中掌握。在這種情況下,我個人認為可參照美國的《聯(lián)邦登記法》所建立的聯(lián)邦規(guī)定登記制度,該法規(guī)定,所有聯(lián)邦規(guī)章命令必須公布于該出版物,其唯一目的在于公布由行政機關制定的具有普遍約束力的行為規(guī)范。
4、科學的廢止和公布程序。隨著社會的變遷和發(fā)展,原有的立法條件必然會部分或全部消失,行政規(guī)章也面臨著部分或全部過時的可能,這時對行政規(guī)章進行修改以至全面廢止便成為必要。行政規(guī)章進行修改和廢止程序科學化,除了要經(jīng)過必要的審議、通過、公布等程序外,還應當重點解決兩個問題:第一,設立科學的行政規(guī)章實施情況反饋程序。行政規(guī)章實施一個時期以后,它所規(guī)范的內(nèi)容是否繼續(xù)可行,來自實踐的檢驗,實踐的反映是修改、廢止行政規(guī)章的事實依據(jù)。為了收集規(guī)章實施之后反饋回來的信息,一是必須進行全面客觀的社會調(diào)查,二是為信息的自然反饋提供一個暢通的渠道,并在獲得充足的信息之后,對其進行科學分析,獲取其中的規(guī)律性東西,為行政規(guī)章的修改、廢止提供了可靠的依據(jù)。第二,進一步明確行政規(guī)章的修改和廢止主體。我國法律對行政規(guī)章的制定主體進行了明確而具體的規(guī)定,而行政規(guī)章的修改和廢止主體較為復雜,原制定主體自然是該規(guī)章的修改和廢止主體,其上級行政機關和同級權力機關也應是行政規(guī)章修改和廢止的當然主體[5]。
(二)提升對規(guī)章的立法技術。
1、不是任何行政機關都有權制定規(guī)章,規(guī)章制定權要有明確的憲法、法律根據(jù),享有規(guī)章制定權的只是憲法、法律明確授權的國務院主管部門和地方有關人民政府。
2、把目前一些立法上沒有明確規(guī)定而實際生活中又迫切需要的問題,先用規(guī)章的形式加以規(guī)定,待立法技術成熟時再上升為法律、法規(guī)。
3、從立法上明確部門規(guī)章與地方性規(guī)章、部門規(guī)章與地方性法規(guī)的效力等級問題,以保證整個法律體系的和諧一致,避免因對同一問題作出不同規(guī)定而產(chǎn)生沖突。
4、從立法上明確部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方性規(guī)章各自調(diào)整的范圍,一些全局性的、受地方因素影響較小的問題,如稅收、鐵路、金融、電信,由國務院主管部門制定,地方性法規(guī)、規(guī)章不宜再作規(guī)定,這樣可以使人民法院在行政訴訟裁判時不因沖突中止訴訟或執(zhí)法活動,有利于效率的提高。
(三)加強監(jiān)督,建立監(jiān)督審查機制。
1、建立完善權力機關的監(jiān)督機制。
此機制的建立不僅使地方權力機關介入了對規(guī)章的監(jiān)督,而且可以一改國務院對各地方規(guī)章的“欲批不能,不批不行”的被動局面,使審批真正從形式走向實質(zhì)。而對于部、委規(guī)章的監(jiān)督,《全國人大組織法》已規(guī)定了專門委員會對它的審查權,目前的問題是應從人力、物力上切實強化委員會的職能,使其真正起到監(jiān)督作用。監(jiān)督審查的內(nèi)容包括:(1)制定規(guī)章的主體資格是否合乎憲法、組織法及有關法律的規(guī)定;(2)規(guī)章制定是否超出授權范圍;(3)規(guī)章制定是否符合法定程序和規(guī)范化要求;(4)規(guī)章是否同法律、法規(guī)相抵觸。
2、建立司法審查監(jiān)督機制。
(1)各級法院在審理案件中,認為不同效力等級的規(guī)范性文件間不一致時,即部、委規(guī)章與法律、行政法規(guī)沖突時,省、市級規(guī)章與法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)沖突時,市級規(guī)章與省、部級規(guī)章沖突時,可將有關規(guī)章移交有權法院審查作出裁決。此處的有權法院對前者最好是最高人民法院,對后兩者最好是省高級人民法院。(2)有權法院審查規(guī)章的范圍即前述權力機關對規(guī)章審查的前四項內(nèi)容。只是在審查市級規(guī)章時,除審查其是否同法律、法規(guī)相抵觸外,還應審查其是否同部、省級規(guī)章相抵觸。(3)各級法院在審理案件中,認為部、委規(guī)章與地方性法規(guī)不一致時,因《憲法》和《地方組織法》均未規(guī)定二者的效力高低,因此,只可通過最高人民法院轉全國人大常委會作出裁決。(4)各級法院在審理案件中,認為相同效力等級的規(guī)范性文件規(guī)定不一致時,即部、委規(guī)章間不一致以及部、委規(guī)章與省級規(guī)章間不一致時,即使移交有權法院也是審不出結果來的,因為,法院也無權在兩個同等級的規(guī)章間進行取舍。此時,只能仍按行政訴訟法的規(guī)定通過最高人民法院轉國務院作出解釋或裁決。(5)行政規(guī)章非經(jīng)有權法院認定不合法,或全國人大常委會、國務院裁決撤銷、變更者,案件審理法院必須適用;行政規(guī)章經(jīng)有權法院審查認定不合法的,案件審理法院不得適用,行政機關也應停止實施[6]。
經(jīng)過以上對規(guī)章成為行政訴訟裁判依據(jù)的可能性、必要性以及制度安排等一系列分析后得出,規(guī)章可成為行政訴訟裁判依據(jù),這對解決我國法律資源短缺的現(xiàn)狀,維護市場經(jīng)濟的發(fā)展,保護行政相對人的合法權利,控制行政權力的濫用,為促進依法司法和向法治社會發(fā)展起到積極作用。規(guī)章可以成為我國行政訴訟裁判依據(jù),不僅可以解決法院裁判的難題,使法院裁判有法可依,有利于我國的法治進程,而且能解決市場經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生的問題,保護相對人的合法權益,控制行政權利的濫用,有利于我國向法治社會的發(fā)展。當然規(guī)章要成為我國行政訴訟裁判依據(jù)還需要對其進行一系列的改革,例如規(guī)章制定的程序需完善、提升對規(guī)章的立法技術、加強監(jiān)督、建立監(jiān)督審查機制等。
