證據法論文范文精選

本文作者：王彬作者單位：河南警察學院

關于證人作證及證人證言審查判斷的思想

關于證人作證、證人證言審查判斷的刑事證據法思想，主要體現在他主持擬訂的《大清刑事民事訴訟法》之中。具體內容主要包括以下方面。關于證人資格問題，《大清刑事民事訴訟法》第241條規定，下列人員不得作為證人：（1）不能辨別是非的未成年人；（2）有心疾者；（3）有瘋疾者。關于證人出庭問題，《大清刑事民事訴訟法》第235條規定，不論是刑事案件還是民事案件，原被告雙方都可以帶證人到法庭作證，也可以要求法庭通知證人到法庭作證，法庭也可以根據案件審判需要通知證人到法庭作證。該條規定說明，在訴訟中，原被告雙方都有權提請本方證人出庭作證；法官也保留了許可和決定證人出庭作證的權力。關于證人作證的方式，《大清刑事民事訴訟法》第15條規定，證人作證“準其站立陳述，不得逼令跪供”。該法第50條、51條規定，法庭在聽取證人證言時，還必須分別對原被告雙方的證人進行詢問。同時，還規定了證人作證之前必須向法庭宣誓，只有宣誓后才能向法庭作證，審判官吏應當告知原被告雙方及其證人必須如實作證，不得隱匿證據或者作偽證，如果查證屬實確有誣告或者作虛偽供述的情況，對證人可處一千元以下的罰金。為了保障證人能夠出庭作證，《大清刑事民事訴訟法》規定，證人收到作證通知后必須在規定的時間內出庭作證，證人只有在“疾病或不得已之事故不能到堂”時才可以不出庭作證，但證人必須向法庭作出說明并要求延期。如果證人不按規定出庭作證，又不向法庭說明情況的，處20元以下罰金，并改用傳票傳其到庭，如果還拒不到庭，加倍罰金并拘傳之。為了配合證人必須出庭作證制度的貫徹實施，同時基于當時中國“舊制于一切訴訟費用尚無明文規定，而吏役暗中索取，費用往往肆意誅求，以致人民每遇訟事，動至蕩家破產”之現狀[6]7，沈家本等人專門起草了《訴訟費用暫行章程》，初步構建了對刑事訴訟中的證人、鑒定人、通事(翻譯人)出庭作證費用的補償制度。關于證人證言之審判判斷，沈家本認為，采用有限傳聞證據規則是適合當時中國國情的。傳聞證據包括兩層意思：一是證人對自己直接感知的案件事實在審判期日以外所寫的親筆陳述以及他人所寫并經本人認可的書面陳述：二是證人在審判期日就他人感知的有關案件事實向法庭所作的轉述。傳聞證據規則要求，傳聞證據不得作為認定案件事實之根據。對此，《大清刑事民事訴訟法》規定，證人如沒有法定理由必須出庭提供證言，并且提供的證言必須是自己親眼目睹的實際情況，“不得以傳聞無稽之詞妄行陳述”。該規定對證人證言之審查判斷具有重要指導意義，在一定程度上避免了證人僅向法庭提供書面證言、陳述筆錄而不出席法庭作證的情形。但是，《大清刑事民事訴訟法》第242條仍規定：“若系三品以上大員為證人者，即由公堂遣員就詢”。這表明，沈家本認定傳聞證據的標準，考慮的仍然是證人的社會地位，并非真正從證人證言感受的真實情形來考慮，因此，他所主張傳聞證據規則及其影響力都是相當有限的。

關于質證與自由心證原則的思想

在清末法律變革過程中，沈家本等人主張在我國刑事訴訟法庭審理過程中采用質證制度，以規范各種證據之采信。1906年，他主持制定的《大清刑事民事訴訟法》較好地體現了他的構建質證程序的證據法思想。《大清刑事民事訴訟法》第57條至65條規定了證人證言、物證等不同證據形式的質證規則，具體內容為：如果被告人堅持不承認被指控的犯罪事實，審判法官有權命令原告的證人到庭陳述證言，然后由被告人或者他所聘請的律師向原告的證人發問并對質；如果被告人也有證人的，法庭允許該證人到庭陳述，原告或者其他所聘請的律師也有權向被告人的證人發問并對質，雙方對質之后，被告人或者其所聘請的律師還可以再次向原告證人發問并對質。《大清刑事民事訴訟法》還規定“：凡失而復得之物或相爭之物，或可為原告或被告作證據之物均須當堂核驗。”[7]188在質證規則之立法方面，沈家本借鑒和吸收了英美法系國家的交叉詢問方式，即對證人的詢問由控辯雙方主導進行，先進行“主詢問”，之后由對方進行“反詢問”，雙方還可以依次進行“再主詢問”和“再反詢問”，法官通過聽取控辯雙方當事人的“主反詢問”和證人的回答來判斷證人證言之真偽，借以認定案件事實。在判斷證據的原則方面，沈家本同樣開創了我國傳統刑事訴訟法制近代化之先河。在刑事訴訟中，根據什么樣的原則判斷證據之證明力，是刑事訴訟法的一個核心問題。沈家本認為，如果各種證據的證明力事先由法律明文規定，其結果可能會導致“事實皆憑推測，真實反為所蔽”。因此，他在主持制定中國歷史上第一部單行刑事訴訟法典———《大清刑事訴訟律草案》（1911）時，借鑒和吸收了西方資本主義國家的立法經驗，采用自由心證原則作為判斷證據采信之原則，明確要求各種證據的證明力及其取舍法律事先不作任何規定，交由審判法官憑借自己的知識、經驗、理性和良知等自由地加以判斷，并加以取舍。沈家本的這一刑事證據法思想，吸收和借鑒了西方近代以來刑事訴訟中法官審查判斷證據的基本原則，打破了中國傳統的“罪從供定”的做法，有力地推動了我國刑事證據制度的近代化步伐。

易延友先生發表在《政法論壇》2005年第3期的《證據學是一門法學嗎》這篇長文（以下簡稱“易文”）中提出了一個可能被我們所忽視的問題［1］。該文認為“我國證據法學研究大部分仍然游離于法學與自然科學之間，這種研究既不能增長自然科學方面的知識，也無法增長法學方面的知識”。在他看來，使證據法學成為一門獨立的法學學科，必須加強研究者的方法論訓練，從而提高該學科在“增進法學知識方面”做出貢獻的能力，并朝著建立統一的證據法學理論的方向努力。

對于易文的結論，我原則上是贊同的。但是，對于其結論的前提以及論證過程，卻未必茍同。斯蒂格勒的話用在這里或許比較恰當——“該文解決了它本身提出的問題，令人欽佩。不幸的是，它提出的是一個錯誤的問題。”［2］在我看來，易延友先生提出“證據學是一門法學嗎”本身就存在問題，因為其主語和賓語都是模糊而不確定的：他既沒有區分“證據法學”（LawofEvidence）與“證據學”（ScienceofEvidence）這兩個重要概念，也沒有在學界通常定義的“法學”（ScienceofLaw）語境下進行溝通。所以，該文中忽而“證據學”，忽而“證據法學”，①題目與文章的主體分道揚鑣，成為一個硬傷；而從拉倫茨那里拿來的“法學”（Jurisprudenz）定義是否“理所當然”地成為共識，尚可商榷。②從易文主體部分來看，提出的似乎是關于證據法學是否屬于法學的疑問，而這更是一個荒謬的問題，因為“證據法學”本身已經表明了其學科屬性。所以易文的批判，至少在靶子上是不明確的。誠然，目前我國的證據學研究者和證據法學研究者沒有明確的陣營劃分，但如果真要討論證據（法）學的學科分類，那我們至少事先應當在概念上區分證據學與證據法學。在我看來，證據學是研究如何運用證據來查明事實的學科，是系統地研究司法實踐中證據收集、保全、判斷等規律和規則的應用法學。從廣義而言，證據學是一個學科群，與查明案件事實的方法相關的知識，如物證技術學、偵查學、法醫學等，都可以作為證據學的組成部分。而證據法學主要是研究如何在法律上對待收集的證據，是以一系列約束查明案件事實方法的規則為主要研究對象的理論法學，它并不致力于發現事實真相，而是旨在保障合理而正當地發現真相，因此可以歸入程序法學的領域。猶如經濟學和經濟法的區別，證據學研究證據（不管刑事還是民事）調查和運用的方法、規則和規律，是屬于自然科學和法學交叉的一門應用性學科，而證據法學則是以證據法律規則為主要研究對象的一門理論法學。兩者從水乳交融，到分道揚鑣，見證了證據法學獨立的歷程。也只有對證據法學與證據學的區分達成共識，我們討論的問題才能進入第二個層次，即證據法學應該對法學作出什么貢獻？

一、證據學與證據法學的分野

證據法學作為一門學科的興起，應該是在18世紀的英國。在此之前，雖然法律上有一些零星的證據規則，也有人寫過證據法的散論，但是并沒有引起學者的足夠注意。吉爾伯特（Gilbert）在1754年出版的《證據法》（TheLawofEvidence）被認為是第一本關于證據法的專著，（注：PeterMurphy(ed),Evidence,Proof,andFacts:ABookofSources,OxfordUniversityPress(2003),p.41）標志著英美證據法學專門化研究的開端。吉爾伯特受洛克的經驗主義影響，依據人類理智的層次建立了司法證明的不同程度，并試圖在蓋然性（Probability）觀念之上建立系統化的證據法理論。嚴格來說，吉爾伯特的《證據法》其實摻雜了很多證據學的內容。他的著作幾乎影響了半個世紀，皮克（Peake）、菲利浦斯（Phillipps）、斯達克（Starkie）、格林列夫（Greenleaf）、泰勒（Taylor）、貝斯特（Best）都受他影響，直到邊沁（Bentham）的出現。邊沁不但對吉爾伯特推崇的“最佳證據規則”進行了猛烈的抨擊，而且毫不留情地對那種按照形式規則調節蓋然性判斷的努力進行了否定。邊沁于1827年出版的《司法證據的理論基礎》（RationalofJudicialEvidence）可以說是一本真正把證據法學從“基于司法實踐而務實地發展出來的凌亂的技術性證據規則”上升到理論高度的著作。（注：JeremyBentham,RationalofJudicialEvidence,HuntandClarke(1827).）雖然他排斥證據規則的做法遭到了此后學者的批評，但是他就關聯性、證據能力、證明力等問題的原創性論述，卻為后代的證據法研究奠定了基礎。在吉爾伯特那里，證據法還是為法官認定證據證明力提供幫助的一套僵硬的規則，在邊沁那里則成了“法律家寫給法律家看的著作”。證據法學開始掙脫證據學的羈絆。

證據法學在19世紀獲得了重要的發展。以斯蒂芬（Stephen）和賽耶（Thayer）為代表的一大批才華橫溢的學者對證據法學進行了更為深入的研究。斯蒂芬在《證據法摘要》（ADigestofEvidencelaw）中，嘗試把有關證據的問題從其他部門法中分離出來，并以相關性為基礎建立一個緊湊的證據法理論體系。為此，他排除了先前證據法學者討論的證明對象、推定等內容，而關于證人出庭、證據保全、詢問證人等問題更是被認為屬于程序法而非證據法范疇。雖然斯蒂芬的觀點過于偏激，但是他所提出的縮小研究對象的思路，卻為證據法的獨立起了至關重要的作用。賽耶在《普通法證據導論》（APreliminaryTreatiseonEvidenceattheCommonLaw）中，繼續斯蒂芬的努力，對證據法的內容體系作了更簡練的概括。他認為，決定在有證明力的事項中“哪些事項不能被接受（whatclassesofthingshallnotbereceived）”，這種排除功能就是我們證據法的主要特征。（注：JamesBradleyThayer,APreliminaryTreatiseonEvidenceattheCommonLaw,1898,p.264.）為此，他從證據法教材中剔除了大量“雖然與證據相關但卻與證據法無關”的案例。賽耶的努力明確了證據法學的研究對象，把證據法的結構建立在相關性和可采性研究的基礎上。證據法學由此確立了獨立于實體法和程序法的地位。

二十世紀是證據法學成熟的階段。在這個階段，出現了威格摩爾（Wigmore）、克勞思（Cross）摩根（Morgen）、莫爾（Moore）、麥考密克（McCormick）、米謝爾（Michael）等一批證據法學者，但是最著名的要數威格摩爾，因為他被認為是“籠罩了其他證據法學者達50年左右”。在其代表作《普通法審判中的英美證據法專論》中，威格摩爾將英美證據法闡述為一個由原則和規則組成的體系，非常詳盡而有深度地探討了主要證據規則的歷史和理論基礎，并著力梳理互相沖突著的司法判例，使之形成由原則和規則組成的一致性成果。（注：JohnHenryWigmore,ATreatiseontheAnglo－AmericanSystemofEvidenceinTrialsatCommonLaw,3rded.(1940).）與賽耶一脈相承的是，威格摩爾明確將那些屬于實體法或程序法方面的內容排除在外，繼續為捍衛證據法的獨立性作出貢獻。在威格摩爾所處的時代，證據法已經正式成為法學院一門獨立的課程，并開始與傳統的實體法、程序法并駕齊驅。

摘要：隨著信息化時代的來到，人們的生活越來越信息化、數字化。電子證據給傳統證據制度帶來了很多挑戰。電子證據具有一些特殊的屬性，如依賴性、易受破壞性、外在形式多樣性、客觀真實性以及高科技性。在電子證據的定位方面，存在著很多爭議，一些學者認為電子證據屬于現有證據類型中的某一種或者某幾種，但是本文認為電子證據應該作為一個獨立的證據類型。西方發達國家都對電子證據問題作出了規定，特別是英美法系認為對電子證據在最佳證據規則方面應該放寬要求。我國法律體系有一些和電子證據相關的規定，但是過于零散，沒有形成電子證據法律體系，因此我國有比較借鑒西方發達國家的經驗，完善我國的電子證據制度。

關鍵詞：電子證據；證據法；傳統證據；分類

ABSTRACT

Withthecomingofinformationera,people’slifeisbecomingmoreandmoredigital.Theelectronicevidencehasbroughtmanychallengesuptothetraditionallegalsystemofevidences.Theelectronicevidencehasmanyspecialcharacteristic,suchasdependency,vulnerability,diversity,truthfulnessandofhigh-technology.Howtoclassifytheelectronicevidenceisacontroversialissue,somescholarsmaintainthattheelectronicevidenceshouldbecategorizeintooneorseveraltraditionalevidence,butthispaperinsiststhattheelectronicevidenceshouldbetreatedasanewcategoryofevidences.Thedevelopedwesterncountriesmadesomeregulationsontheelectronicevidence;especiallysomecountriesinoceaniclegalsystemhavelessenedthedemands,fromthetraditionalruleofbestevidence,ontheelectronicevidence.ThelawsabouttheelectronicevidencehavemanyflawsinChina,soitisurgenttodrawontheexperienceofwesterncountriestoimproveChina’slegalsystemoftheelectronicevidence.

KeyWords:Theelectronicevidence;Thelawsofevidence;Thetraditionalevidences;Classfication.

1緒論

摘要

隨著信息化時代的來到，人們的生活越來越信息化、數字化。電子證據給傳統證據制度帶來了很多挑戰。電子證據具有一些特殊的屬性，如依賴性、易受破壞性、外在形式多樣性、客觀真實性以及高科技性。在電子證據的定位方面，存在著很多爭議，一些學者認為電子證據屬于現有證據類型中的某一種或者某幾種，但是本文認為電子證據應該作為一個獨立的證據類型。西方發達國家都對電子證據問題做出了規定，特別是英美法系認為對電子證據在最佳證據規則方面應該放寬要求。我國法律體系有一些和電子證據相關的規定，但是過于零散，沒有形成電子證據法律體系，因此我國有比較借鑒西方發達國家的經驗，完善我國的電子證據制度。

關鍵詞

電子證據；證據法；傳統證據；分類

ABSTRACT

Withthecomingofinformationera,people’slifeisbecomingmoreandmoredigital.Theelectronicevidencehasbroughtmanychallengesuptothetraditionallegalsystemofevidences.Theelectronicevidencehasmanyspecialcharacteristic,suchasdependency,vulnerability,diversity,truthfulnessandofhigh-technology.Howtoclassifytheelectronicevidenceisacontroversialissue,somescholarsmaintainthattheelectronicevidenceshouldbecategorizeintooneorseveraltraditionalevidences,butthispaperinsiststhattheelectronicevidenceshouldbetreatedasanewcategoryofevidences.Thedevelopedwesterncountriesmadesomeregulationsontheelectronicevidence;especiallysomecountriesinoceaniclegalsystemhavelessenedthedemands,fromthetraditionalruleofbestevidence,ontheelectronicevidence.ThelawsabouttheelectronicevidencehavemanyflawsinChina,soitisurgenttodrawontheexperienceofwesterncountriestoimproveChina’slegalsystemoftheelectronicevidence.

摘要：20世紀初美國法學界曾針對“非法證據排除規則”發生過激烈論爭，證據學家威格莫爾與法律改革家豪爾乃是論爭中對立的雙方，其論爭的歷史貢獻在于引出了近現代西方證據法(學)發展的兩大論題：“證據法應以證明性為中心還是以可采性為中心”與“如何處理證據規則的實現和訴訟程序的構建之間的關系”。確立與構筑非法證據排除規則是我國《刑事訴訟法》再修改的重要環節，當前我國刑事證據法學界的諸多爭論與威格莫爾和豪爾當年的論戰存在諸多“歷史相似性”，故有必要進行關聯審視。由于我國證據立法以證明性而非可采性為中心，證據規則的實踐運行環境不容樂觀，理論研究也因為一直受到證據學進路的統攝而不能獲得獨立。為擺脫困境，我國刑事證據法學界應當以學科建制的探討為契機，實現中國證據法的制度轉型，即構建以可采性規則為中心的證據規則體系，旨在防止誤判與價值權衡。同時實現證據法學的研究轉向，即實現中國的證據學之法學轉型、人權法轉型及相對于實體法的獨立性轉型。

關鍵詞：刑事證據法；刑事證據法學；非法證據排除規則

Abstract：Atthebeginningofthe20thcentury，aviolentdebatearoseover“exclusionaryrule”inAmericanlegalcircleswhileEvidencescholarJohnWigmoreandlegalreformistConnerHallstoodontheoppositesidesofthedebate.ThehistoricalcontributionoftheirargumentsliesinthatitresultsintwosignificanttopicsinmodernWesternevidencelaw：whetherevidencelawshouldcenterontruth-seekingoradmissibility；howshouldtherelationshipbetweenapplicationofevidencerulesandestablishmentofcriminalproceduresberegulated.Introductionofexclusionaryruleisanimportantissuewhilepeopleintendtore-amendtheCriminalProceduralActofthePRC.“Historicalsimilarities”ofthecontroversiesamongChinesecriminalevidencescholarstothedisputesbetweenWigmoreandHallaretoomanytobeignorant.Sinceitslegislationstressestruth-seekingratherthanadmissibility，Chinaisnowinaplightwhileapplyingitsevidencerules.Inaddition，thebackwardnessofitsstudiesofevidencealsohinderstheoreticalresearchfrombeingindependent.Tosolvethedilemma，scholarsincriminalevidencefieldshouldconsidertheinstitutionaltransformationofChina’scriminalevidencelaw，whichmeanstoestablishasystemofevidencerulesbasedonadmissibilitytopreventmisjudgmentandtobalancevalues.Meanwhile，itisexpectedthatChina’sevidencestudieswilltakeatheoreticalturn，i.e.aturntojurisprudence，aturntohumanrightslaw，andaturntoaseparateevidencelawoppositetosubstantiallaw.

KeyWords：criminalevidencelaw，studyofcriminalevidencelaw，exclusionaryrule

一、問題的導出：威格莫爾與豪爾之爭

非法證據排除規則，主要是指具有偵查權的執法主體因收集證據的手段或執法方式違反憲法或法律的規定，侵犯到公民憲法權利或法定權利，從而導致所獲取的證據不具有證據能力，不能被法院所采納的證據規則。由于它涉及“事實維度的實體真實”與“價值維度的程序正義”之權衡，因而自其在美國發端之日起就從未停止過爭論和對它的駁難，如美國知名刑事訴訟法學家唐納德·吉普斯教授所言，“在美國法領域，很少有議題能像圍繞非法證據排除規則的聚訟一樣充滿著苦味和張力”[1]，盡管如此，它在美國憲法性刑事程序及證據領域仍具有舉足輕重的制度地位。