法律經濟學的理論基礎

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作為20世紀后半個世紀法學最重要發展的法律經濟學，淵源于制度經濟學。法律制度能夠引起經濟學研究高度重視的關鍵就在于人類經濟發展的歷史充分證明，對經濟增長起決定作用的是制度性因素而非技術性因素。從凡勃倫傳統到康芒斯的交易概念，再到科斯的交易成本和科斯定理，法律經濟學奠定了雄厚的理論基礎。康芒斯把經濟關系的本質歸結為所有權轉移的交易，是經濟學發展史上的一個重要轉變。科斯的交易成本理論架起了制度和交易成本、新古典理論和法律經濟學之間的橋梁。科斯定理提供了根據效率原理理解法律制度的一把鑰匙，也為朝著實現效率最大化的方向改革法律制度提供了理論依據。

法律經濟學是20世紀西方法學界也是經濟學界發展最快的領域之一，是20世紀后半個世紀法學界最重要的發展。它代表法學和經濟學研究方法的變革，代表法學和經濟學相互交叉滲透的前沿學科、邊緣學科和綜合學科的重大新成就。從法律經濟學的產生和發展看，法律經濟學實際上是走了一條制度主義路線。19世紀末、20世紀初的美國屬于一個進步主義時代，學界開始真正將經濟學作為研究法律現象的基礎和工具。這個時期對法律的經濟分析的思想先導是序數論革命以及邊際主義的思想，對法律的經濟分析的理論表現是興起了制度經濟學派。制度經濟學也因此成為20世紀60年代以后以科斯和波斯納為代表的法律經濟學的主要理論基礎。

一、制度概念及其在經濟學中的地位

對老制度經濟學、新制度經濟學、法律經濟學來說，制度是一個關鍵概念。

制度是人為設定的決定人們相互關系的制約性規則。人類從最原始的社會狀態演變到最發達的狀態都對自己施加了一些制約，以便給出一個與他人發生關系的結構。人們正是根據這些規則來明確可以做什么，不可以做什么，從而形成采取怎樣的行動更為合算的合理預期。制度涉及社會政治、法律及經濟行為。它詳細規定具體環境中的行為，一般為社會群體的成員所接受。它要么自我實現，要么由外部權威來實施。一方面，制度是多個遵循同一規則的交易的集合；另一方面，制度是經過交易多次重復形成的。因此，制度是在多人、多次重復的情境中人與人之間的行為規范；或者按照博弈論的說法，制度是所有參與人的均衡解。

強調制度因素對于經濟生活的重要性并非始于本世紀60年代，也非科斯首創，而是自亞當•斯密第一部具有現代意義的經濟學著作《國富論》開始，歷經德國的歷史學派、美國的早期制度學派(以凡勃倫、康芒斯為代表)乃至現代的制度學派(以卡拉布雷西為代表)，經濟組織和制度結構一直都是被反復研究和強調的重大主題，其歷史至少和正統經濟理論——新古典經濟學一樣久遠。各種各樣的制度分析可以在下列流派或作者的著作中找到：亞當o斯密和約翰o密爾等古典經濟學家；德國、英國和美國歷史學派的成員；馬克思及其他馬克思主義者；奧地利學派的門格爾(CarlMenger)、馮o維賽爾(FriedrichVon.Wieser)以及哈耶克(F•A•Hayek)；熊彼特（JosephAloisSchumpeter）以及馬歇爾(AlfredMarshall)等新古典主義學者。實際上，把與制度及制度變遷有關的問題納入經濟學學科的努力，貫穿經濟思想史的始終。最明顯的例子就是凡勃倫、米契爾(WesleyC.Mitchell)、康芒斯、阿里斯(ClarenceAyres)的美國制度主義傳統所作的嘗試。

凡勃倫、康芒斯、米契爾是早期制度經濟學三位最有名的代表人物。他們在研究方法和具體觀點上各有特點，由此形成了制度經濟學的三個流派。凡勃倫代表了制度經濟學中的社會學派，他著重于社會結構的發展和變革；康芒斯代表了制度經濟學中的法律學派；米契爾則是經驗統計學派的代表，他以統計分析為基本方法，主張把制度研究建立在經驗統計的基礎上。

凡勃倫認為，制度實質上是人們的一般思想習慣，它受本能的支配，它是對外來環境壓力（主要是經濟力量）刺激的反應，因此制度隨著環境的變化而變化。今天的形勢將構成明天的制度。社會制度要同改變了的形勢相適應，歸根到底，要通過構成社會的各個個人的思想習慣的變化才會實現。

康芒斯說，有時候一個制度似乎可以比做一座建筑物，一種法律和規章的結構，正像房屋里的居住人那樣，個人在這結構里面活動，有時候它似乎意味著居住人本身的“行為”。有時候凡是“動的”不是“靜的”東西、或是講“程序”不講商品、或是講活動不講感覺、講管理不講平衡、講控制不講放任的東西，似乎就是制度經濟學......如果我們要找出一種普遍的原則，適用于一切所謂屬于制度的行為，我們可以把制度解釋為“集體行動控制個體行動”。[1]制度經濟學是對商品、勞動或任何其他經濟量的法律上的控制，而古典的和快樂主義的學說只涉及物質的控制。法律上的控制是未來的物質的控制。[2]

新制度經濟學家對制度的定義有不同的解釋。新制度經濟學家關于制度概念的涵義非常廣泛，既包括規則和秩序，也包括組織本身；既有政治、經濟、文化、技術等方面的制度，也把道德意識形態等納入了制度范疇。新制度經濟學家一般認為，制度是對人和組織行為的規范，它是人和組織為適應環境、合理配置資源、實現目標最大化的必要手段；制度是組織構造的結構模式，有些學者甚至把制度等同于社會組織；制度是人類主體內在的文化結構模式，人類的文化習俗和傳統習慣是最早的制度形式。新制度經濟學代表人物諾斯(DouglassC•North)認為：“制度是一個社會的游戲規則或形式上是人為設計的構造人類行為互動的約束”，“制度是一系列被制定出來的規則、守法程序和行為的道德倫理規范，它旨在約束追求主體福利或效用最大化的個人行為”。[3]舒爾茨(TheodoreW•Schultz)說：“我將一種制度定義為一種行為規則，這些規則涉及社會、政治及經濟行為。”[4]

諾斯在《制度、制度變遷和經濟績效》一書中指出，制度是由一系列正式約束、社會認可的非正式約束及其實施機制所構成。正式約束又稱正式制度，包括政治規則、經濟規則和契約等。它由公共權威機構制定或由有關各方共同制定，具有強制力。非正式約束又稱非正式制度，主要包括價值觀、道德規范、風俗習慣、意識形態等。它是對正式制度的補充、拓展、修正、說明和支持，它是得到社會認可的行為規范和內心行為標準。正式制度與非正式制度相互聯系、相互制約。在某種意義上說，非正式制度比正式制度更為重要。制度的實施機制以國家為主體，依靠國家的強制力，保證正式約束和非正式約束的實施。

新制度經濟學又把制度分為三個層次：(1)憲法秩序。它是具有普遍約束力的一套政治、經濟、社會、法律的基本規則，是制定規則的規則。“憲法秩序就是第一類制度；它規定集體選擇條件的基本原則，這些原則是制定規則的規則。”[5](2)制度安排。它是在憲法秩序下約束特定行為模式和關系的規則，具體指各種法律和制度。(3)規則性行為準則。它是源于意識形態的習俗和倫理道德原則，是賦予憲法秩序和制度安排的合法性的基礎。“意識形態既被看作是一種規范制度，又被看作是一種完整的世界觀，由它支配、解釋信念并賦予合法性。”[6]

新制度經濟學交替使用制度創新和制度變遷兩個概念。制度變遷或制度創新不是指制度的任何一種變化，而是指用一種效率更高的制度取代原有制度或對一種更有效的制度的生產過程，是制度主體解決制度短缺，從而擴大制度供給以獲得潛在收益的行為。諾斯認為制度決定了社會的演進的方式，制度的變遷是理解歷史變遷和國家興衰的一把鑰匙，制度是“理解歷史的關鍵”。[7]在經濟發展、國家興衰方面，制度起著至關重要的作用。“制度建立的基本規則支配著所有公共的和私人的行動，即從個人財產權到社會處理公共物品的方式，以及影響著收入的分配、資源分配的效率和人力資源的發展”。[8]新制度經濟學把制度當作一種生產性資源，具有稀缺性，而這種稀缺的資源主要是由政府提供的。

制度變遷有兩個方面的動因。由于外部環境的變化發展，一方面會使原來的制度安排變得無效、并非最佳或制度短缺，另一方面會改變可供選擇的制度結構的制度選擇范圍。制度變遷的根源在于制度決定者與制度接受者的矛盾，推動著制度從均衡到非均衡再到均衡的矛盾運動。制度變遷的發生是由于制度非均衡的存在。制度均衡是人們對既定的制度及制度結構的滿意或滿足狀態。制度均衡不是永恒的，也并不意味著此時的制度最佳。由于制度環境和成本收益的不斷變動必然會打破原來的均衡，出現制度的再創新。制度非均衡表明制度的供給不能滿足制度的需求，此時人們產生了制度變革的動機。當然制度非均衡并不必然會引發制度變遷，由于條件的制約，這種非均衡有時會持續相當長的一段時間。從總體上看，制度變遷和創新是一個連續不斷的過程。

制度變遷分為誘致性制度變遷與強制性制度變遷。誘致性制度變遷指的是現行制度安排的變更或替代，或者是新制度安排的創造，它由一個人或一群人，在響應獲利機會的自發倡導、組織和實行。它意味著現行制度結構中出現了制度的不均衡和失效的或欠妥的制度安排，通過制度創新，可獲得原有制度結構中無法得到的利益。誘致性制度變遷具有自發性、局部性、不規范性，制度化水平不高。強制性制度變遷的主體是國家，而不是一個人或團體。國家進行制度創新不是簡單地由獲利機會促使的，這類制度創新通過國家的強制力短期內快速完成，可以降低變遷的成本，具有強制性、規范性，制度化水平高。

制度經濟學主張制度對于國家的經濟增長是決定性的。諾斯說：“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵；一個有效率的經濟組織在西歐的發展正是西方興起的原因所在。……有效率的組織需要在制度上作出安排和確立所有權以便造成一種刺激，將個人的經濟努力變成私人收益率接近社會收益率的活動。……如果社會上個人沒有去從事能引起經濟增長的那些活動，便會導致停滯狀態。……如果一個社會沒有經濟增長，那是因為沒有為經濟創新提供刺激。”[9]“以往，大多數經濟史學家宣稱技術變革是西方經濟成長的主要原因；誠然，歐洲經濟的歷史是圍繞著工業革命而展開的。稍后有一些人強調對人力資本的投資是經濟增長的重要原因。近來，有些學者已經開始探討市場信息成本下降對經濟增長的效應。毫無疑問，以上每一種因素都對經濟增長有明顯作用。……如果經濟增長所需要的就是投資和創新，為什么有些社會具備了這種條件卻沒有如意的結局呢?我們所列出的原因(創新、規模經濟、教育、資本積累)并不是經濟增長的原因；它們乃是增長。……除非現行的經濟組織是有效率的，否則經濟增長不會簡單地發生。”[10]在諾思那里，經濟組織已經包括了制度。

法律制度能夠引起經濟學研究高度重視的關鍵就在于人類經濟發展的歷史充分證明，“對經濟增長起決定作用的是制度性因素而非技術性因素”。[11]但是，包括法律在內的制度長期被排除在經濟分析之外，且被視為已知的既定的外生變量，即制度經濟學以前的市場經濟理論主要是通過各種非制度的物質生產要素變化，說明生產率的變化和經濟增長與否。正確的結論應該是，將制度因素作為經濟發展的內生變量，即制度是土地、勞動和資本這些生產要素得以發揮功能的一個決定性因素，從而制度對經濟行為影響的有關分析應該處于經濟學研究的核心的地位。這從近年來新制度經濟學家屢獲諾貝爾經濟學獎、該理論形成世界學術風潮中可以清楚看到。以經濟分析研究非經濟問題著稱于世的新制度經濟學家，斯蒂格勒(GeorgeJ•Stigler)、貝克爾(GaryBecker)、布坎南、科斯、諾斯分別于1984年、1989年、1991年、1992年、1994年榮獲諾貝爾經濟學獎，形成“諾貝爾境界”。

對法律制度的經濟分析不是對生產力要素的分析，而是對生產關系以及人們在生產活動中所形成的各種利益關系的分析。這種經濟分析的方法，與馬克思通過對資本主義生產關系的經濟分析揭示資本主義經濟制度本質的方法，有許多相同或類似之處。西方制度經濟學家對制度經濟分析的理論框架似乎幾乎脫胎于馬克思的歷史唯物主義理論淵源。但新制度經濟學對法律的經濟分析與馬克思對制度的經濟分析不同，盡管它從馬克思主義理論中吸收了許多營養。這種不同主要表現在，馬克思的經濟分析建立在勞動價值論上，而制度經濟學的經濟分析建立在市場經濟學(主要是微觀經濟學)的生產要素論基礎之上；馬克思的經濟分析強調了不同階級利益矛盾以及對資本主義政治經濟及法律制度的革命道路，而制度經濟學的經濟分析則以人類選擇制度的理性這一基本假設為出發點，強調了對有缺陷的制度進行改革的漸進性；馬克思的理論同制度經濟學派都把制度作為經濟過程的內生變量，都研究物與物背后的人與人的關系，都是一種總體分析方法，具有共同性，但是馬克思的經濟學沒有研究像交易成本等影響制度變化的微觀層次概念，忽視了人具體的經濟行為的動力以及忽視了對單個制度變化的分析，可以從生產力理論歸結為技術決定論。技術決定論，即技術進步是決定性的，制度的變化是滯后的結果。制度決定論，即沒有制度的變化就不可能產生技術的進步。制度經濟學主張運用制度——結構分析方法，分析制度因素和結構因素在社會經濟發展中的作用，著重從制度和結構方面分析資本主義社會的變化及其存在的問題，預測其發展的趨勢，并提出政策建議。

二、老制度經濟學——凡勃倫傳統和康芒斯的交易概念

經濟學中有兩大制度主義傳統：一是始于19世紀末20世紀初，并延續至今的美國制度主義傳統；二是20世紀后半葉可以看作是古典主義、新古典主義以及奧地利經濟學中(干預時期忽視了的)制度主義因素的再現和重要擴展的傳統。前者往往被稱為“老”制度經濟學OIE，后者通常叫做“新”制度經濟學NIE。[12]上述兩個學術傳統顯然代表了經濟學中比較正統(NIE)與不大正統(OIE)的兩大制度主義思想傳統。術語“老”并不意味著該傳統沒有生命力、垂死或過時，它只是指持續的、集中關注制度問題的較為悠久的傳統。

凡勃倫是美國制度學派的創始人。凡勃倫承襲了歷史學派的一些傳統，以社會達爾文主義的庸俗進化論和美國19世紀末“職能主義”的新心理學為其理論基礎。他批評以前的經濟學都是以邊沁的“苦樂主義”心理學為基礎，把人看作是“快樂和痛苦的計算者”。凡勃倫認為，這種強調理智的“苦樂主義”是與新心理學不符的。凡勃倫還認為以往經濟學的一個根本就是把尋求不變的自然規律作為自己研究的目的，并假定一個“正常”狀態的存在。在凡勃倫看來，這種淵源于神學的觀點是形而上學的。凡勃倫用本能理智來解釋人類經濟活動，把生物進化規律移植于人類社會，企圖說明社會經濟制度只有量的無限逐漸演進而且不可預期。凡勃倫在其一系列的著述中，對工商企業的性質作了第一次綜合的新古典分析，創立了一套完整的制度經濟學體系。自他以后，所有的制度經濟學家都遵循凡勃倫傳統。所謂凡勃倫傳統主要有兩點，一是對古典經濟學重市場輕制度的傳統進行批判，建立以研究制度演進過程為基本內容的經濟理論；二是批評資本主義社會的弊病，主張從制度上改變資本主義的經濟法律結構。

制度很大程度上被視為正式和非正式沖突解決過程的結果，成功的標準在于制度是否產生了解決沖突的合理價值或切合實際的相互關系。制度經濟學在最直觀的意義上把法律范疇引入經濟學中，從而編織了法庭與市場這兩個不同空間相互聯系的紐帶——交易。它反對傳統經濟學局限于純粹的經濟因素的研究，主張應聯系所有的非經濟因素(如政治結構、制度和態度等)來對社會經濟問題進行研究和分析，尤其強調法律因素的特殊作用。在這一點上，以康芒斯為代表的社會法律派[13]或康芒斯傳統表現更為突出。

與凡勃倫傳統相比，老制度經濟學OIE的康芒斯傳統與新制度經濟學NIE的聯系更為緊密，因為康芒斯傳統強調和關注法律、產權和組織，它們的演變及其對法律和經濟權力、經濟交易和收入分配的影響。凡勃倫對社會和法律規則的討論強調習慣性規則及未預期過程，而康芒斯主要考慮司法和立法過程。

凡勃倫相信，社會習俗、慣例以及規范在社會個體成員目標、抱負及行為的形成中起著重要的作用。這種慣例和規范最初產生于該群體的生活習慣，產生于思想和行為模式，而思想和行為模式又主要來源于當時流行的生活方式。凡勃倫認為制度基本上是個社會慣例問題，社會慣例來自制度系統首次出現時經受實際生活方式磨練或約束性影響的人們最終所取得的一種意見一致。它們出現于群體內部，這些群體有著相同的生活模式，因而最后都沿相同的路線習慣性地行動和思維。隨著時間的推移，這些慣例最后就獲得了規范性意義。對凡勃倫來說，非常重要的是按這種方式衍生出來的基本價值或組織原則。例如，以掠奪行為為基礎的經濟系統，其核心就是控制與服從原則，而市場或金錢的經濟系統則往往以金錢上的成功為原則。當然，制度系統不是一開始就一下子完全形成的，而且凡勃倫也的確討論了許多內部發展的過程。其中某些過程是精心設計的過程，牽涉到司法和立法的決策，但凡勃倫強調的還是制度和制度系統發展的非設計過程。

也許其中最重要的是凡勃倫所稱的制度原則的交叉和移植。基本原則和慣例通過類比其他活動方式，甚至類比遠離物質追求的方式得到擴展。該過程可能同樣包含基本原則相當精心的設計和形而上學的延伸，而且，通過這些過程，可以產生完整復雜的社會秩序、宗教以及信仰系統。同一套基本原則和價值，經過擴展和詳盡闡述，最后注入整個社會，注入社會的經濟、政治、法律以及宗教系統。雖然凡勃倫沒有很詳細地討論司法或政治過程，但他明確指出，制度系統是通過將社會慣例和規范正式確立在法律和憲法之中而獲得其穩定性的。

制度系統同樣隨時間而改變，尤其當系統的物質基礎發生變化的時候。但凡勃倫沒有將這種變化表述成系統的簡單外生變量，而是把它們視為累積因果過程不可分割的部分。這一變遷過程的關鍵因素是技術，是本身就屬于現存制度系統功能的技術變遷的速度和方向。新準則一旦確立，交叉和移植的過程，其內在精神向其他領域擴展的過程以及在法律中得到確立的過程，都會重新開始。像以前一樣，這些過程既會包括制度變遷的看不見手過程，又會包括制度變遷的設計過程，但起主導作用的是看不見手過程。這些制度變遷，包括慣例、規范和法律，其發生最初是個人行為模式變化的無意結果，但它們終將推動審慎的、主要是政府的法律修改和重組過程。凡勃倫承認這些過程可能是緩慢、遲疑不決的，當這種制度重組面臨“古代原則既定并令人尊敬的規范以及一批玩固的既得利益者”時，尤其如此。

康芒斯積極主張提高國家和法律對經濟的干預程度和作用，特別強調法律和經濟現象不可分割的緊密聯系，甚至認為法律制度在社會經濟生活中起最主要的作用。他認為，法律居先于經濟，正是法律制度促使了資本主義制度的產生和發展。他把資本主義制度的產生歸功于法院：法院保證了資產階級法制的勝利，破壞了封建社會制度，為資本主義的發展掃清了道路。他承認資本主義社會存在著利益的沖突，但他認為，通過國家，首先是法院的公正調節，就可以從沖突中建立秩序，實現一種合理的資本主義。例如，他認為美國1848年公司法消除了舊的經濟制度的缺陷，從而產生了現代資本主義。他抱怨說：“經濟學家中很少采取這里所發揮的觀點，或者是提出什么意見能把法律制度結合到經濟學里面。”[14]

康芒斯從對社會經濟發展的法學解釋觀點出發，把經濟關系的本質歸結為法律上所有權的交易。在康芒斯那里，交易是康芒斯所提出的一個獨特的概念。他認為，傳統經濟學一直以商品為基本經濟范疇。這是一種物資經濟學。事實上交易才是經濟活動的最基本形態，因而才能作為經濟學的基本范疇。他解釋說，“我一直在設法解決可能用什么作為研究的單位，這種單位要包括沖突、依存和秩序這三種成分。經過許多年，我得到結論，認為它們只有在一種交易的公式里結合在一起，與商品、勞動、欲望、個人和交換那些舊的概念不同。所以我用''''交易''''作為經濟研究的基本單位。”[15]

在康芒斯的《制度經濟學》中，交易由平等主體之間的買賣交易、上下級之間的管理交易和政府對個人的限額交易三種交易組成。康芒斯認為，交易是所有權的轉移，交易是在法律和習俗的作用下取得和讓與對經濟數量的合法控制權的手段。按照康芒斯的觀點，生產活動是人對自然的活動，交易活動是制度的基本單位，即制度的實際運轉是由無數次交易構成的，交易不以實際物為對象而是以財產權利為對象，是人與人之間對自然物的權利的讓與和取得關系，是依法轉移法律上的控制。康芒斯之所以如此重視所有權的轉移問題，是由于他認為，所有權是經濟活動的基礎，不先取得合法的控制權，生產和消費就不能進行。

因此，在康芒斯那里，所有權成為制度經濟學的基礎；制度經濟學，換個說法，就是所有權經濟學。這樣，康芒斯就從對社會經濟活動的法學解釋出發，把經濟關系的本質歸結為帶有濃厚法律色彩的交易。交易這一概念從服從于生產活動的先生產后交換這一從屬地位，上升到與生產概念等量齊觀的重要地位。康芒斯認為，人們在交易中進行選擇時，總是以個人功利主義原則進行的。他說：”在每一件經濟的交易里，總有一種利益的沖突，因為各個參加者總想盡可能地取多予少。然而每一個人只有依賴別人，才能生活或成功。因此，他們必然達成一種實際可行的協議，并且既然這種協議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強制(法律的、同行業的和倫理的)來判斷糾紛。”[16]所以，交易就成為康芒斯制度經濟學的基本分析單位。

康芒斯認為，從老派經濟學家的交易是商品的實際移交的意義，變成把交易關系作為法律上所有權轉移的制度上的意義，這是經濟學發展上的一個重要轉變。它使人們從傳統的只重物質產品的物資經濟學轉到重視經濟活動中的法律因素的制度經濟學。

把制度運作與經濟交易聯系在一起，不僅是康芒斯對經濟學發展的一個貢獻，也是對法律的經濟分析的一個貢獻。但是，由于康芒斯對以交易為基本單位的制度進行分析的方法主要是哲學、法學、社會學和心理學的方法，盡管康芒斯對交易進行了詳盡的分析和較嚴格的限定，卻沒有對交易進行成本—收益的分析，沒有顧及到人們的交易活動是要付出代價的。或者說，他沒有從資源配置效率角度認識到交易本身也需要消耗資源，過高的交易代價意味著降低資源配置效率，所以康芒斯并沒有將經濟學的方法真正用于分析制度及其運行。康芒斯只是提出了交易概念而沒有將交易與成本耗費聯系在一起。這與康芒斯等近代制度經濟學者的反市場經濟理論有直接關系。

康芒斯的注意力集中在利益沖突的解決方面。他拒絕凡勃倫的根據新物質條件形成習慣的概念。制度產生于經濟稀缺事實造成的困境。稀缺當然是經濟學家考慮資源有效利用的基礎。康芒斯指出，稀缺給人類關系帶來了問題，稀缺引起利益沖突，如果沒有制度化的約束，這種沖突將通過損害生產效率的私人暴力獲得解決；沒有制度化的規則體系，沒有這種體系創造的一定程度的秩序和確定性，就可能幾乎或根本沒有現存的價值、現存的企業、現存的交易或現存的就業。制度系統有助于配給經濟利益和經濟負擔，如果配給成功的話，就能產生一種切實可行的相互性，即使達不到和諧，也沒有了沖突。這一觀點跟新制度經濟學中制度作用的觀點有很多共同之處，但像凡勃倫一樣，康芒斯沒有對制度如何從個人行為演進作過任何詳細的分析。

康芒斯在自己的總體框架內建立了一種以交易概念、現行的關系或組織(如企業、工會、教會、政治黨派等等)以及運行規則為基礎的分析思路。運行規則的概念包括社會規則(如社會慣例、規范和法律)，也包括只存在于特定關系中的規則。

法律由國家主權支撐，其他規則則可能靠社會或經濟制裁來強制實施。康芒斯認為國家是接管物質制裁權力的組織。國家通過物質制裁來履行某些職能，否則，私人團體就可能試圖以私人暴力的方式履行這些職能。然而，重要的是對政府權力的控制，歷史上圍繞該控制的斗爭導致了代議制民主及政黨政治制度的逐步演化。國家本身就是社會階級之間相互妥協的累積過程，每個階級都企圖單獨控制隱含在私有制社會中的因素。在代議制民主中，政治黨派變成了運用物質制裁實現經濟利益的組織。為了服務于他們代表或支持的利益集團，政治黨派的目的是要：控制立法者、行政者的共同行動，決定所有經濟交易中都牽涉到的法律權利、義務、自由和公開。

康芒斯認為，私人組織也會參與現在所謂的尋租活動，企圖使立法對他們有利。政治過程是協調有政治影響的利益集團的方法，是誘使人民服從國民政府統一管理、參與經濟特權分配的方法。成文法是對效率、稀缺、習俗以及人民的期望的一種梳理和實驗，有時促進，有時又阻礙它們的發展。

個人和組織習俗、慣例的演化是康芒斯研究的關鍵內容。然而該過程的媒介是法院系統，法院裁決產生的爭議。法院考慮經濟效率，但它們的合理性標準也包括意識形態成分，并受到判例及法官習慣性假定的約束。法院系統的運作同樣通過對法官的最初使命所施加的政治影響而跟政治過程聯系在一起。制度演進的整個過程是自發與設計緊密互動的過程。習俗的演化很大程度上是自發的；成文法則主要屬于制度設計問題。介于兩者之間的是習慣法法院，要由它們裁決爭端、制定法律，其途徑大多是判定哪一種規則或慣例應納入法律，但裁決的依據也包括社會目的標準。康芒斯的體系是演進與設計相互作用的體系，或者如他本來要說的，是個人意志與政府以及法院所表達的集體意志相互作用的體系。[17]

三、新制度經濟學——交易成本和科斯定理

術語“新制度經濟學”（NIE）出自奧立弗•威廉姆森(OliverE.Williamson)。NIE也被叫做數理制度經濟學、理論制度經濟學、現代制度經濟學以及新型制度經濟學。

老制度學派之后，形成了兩個不同的制度學派：一是以卡拉布雷西、繆爾達爾(GunnarMyrdal)等人為代表的新制度學派，該派繼承了老制度學派的傳統，以現代資本主義的反對派和批判者的身份，對現存制度進行抨擊，因結構松散而遭致弗里德曼(MiltonFriedman)等主流經濟學家的攻擊和嘲諷，不為正統經濟學家所推崇；二是以科斯、諾思、布坎南等人為代表的新制度經濟學派，他們利用在西方經濟學中居主流地位的新古典經濟學的一般靜態均衡和比較靜態均衡方法，進行制度分析，使新古典經濟學獲得了對現實問題的新解釋，大大拓展了新古典經濟學的應用領域，在學術界造成重大影響。以科斯、諾斯等人為代表的交易成本（transactioncosts）分析，為人們觀察政治法律過程和政府行為提供了一種新方法。

本世紀60年代以來，隨著國家經濟政策領域凱恩斯主義影響的下降和新自由經濟主義的興起，反思干預主義影響下所形成的社會經濟立法成為一種學術時尚。新制度經濟學因此誕生。法律經濟學直接源于美國的新制度經濟學或新自由主義經濟學。兩者是一個硬幣的兩個反面。新制度經濟學稱為美國經濟學的“芝加哥學派”。新制度經濟學的基本觀點是：當代社會的弊端主要是由國家干預過多造成的，要想使社會恢復活力，需要實行新的自由放任政策，充分利用市場機制。與早期制度經濟學反對古典經濟理論的法律經濟分析傾向不同，新制度經濟學及相關的公共選擇和產權經濟理論是在全面繼承和發展古典經濟學理論的基礎上，從現代經濟學的全新視角去分析法律制度，這與早期制度經濟學相比，是一個里程碑式的轉折。

新制度經濟學是研究制度在經濟增長中的作用的經濟學科。新制度經濟學是產權、國家與經濟績效三者之間的關系的理論，它認為明確界定的產權能保護人們投資和創業的積極性，從而促進經濟增長；國家的作用是保護產權，能有效保護產權的國家就能實現經濟繁榮。因而，新制度經濟學的基本邏輯或基本觀點是有效保護產權的國家能促進經濟績效。

新制度經濟學的產生是對傳統經濟理論的革命。

首先，在新古典經濟學中，財產權是作為既定的事實承認下來的，它對商品的實際交換不起任何作用，市場交換是由市場的供求關系決定的。而新制度經濟學認為，產權是一個人在控制某一事物時所擁有的對另外人的特權。它內含于一種資產或物品的實體中。物質商品的交換實質上是這些物品所有者之間的一組權利交換。一種資產或物品的價值量大小，是由它所內含的這些權利量大小所決定的。物品的交換過程，事實是衡量這些權利大小的契約談判過程。正是物品中的權利價值決定了所交換的物品的價值。總之，市場的供求關系所決定的交換是在產權或產權結構的約束之下起作用的。科斯在批判新古典經濟學的局限性時指出，人們通常只看到實物的存在，而沒有看到推動這些實物變動的權力。

其次，新古典經濟學忽略了正的交易成本對交換的約束或限制作用。在他們看來，交易雙方無需相互研究對方，無需花費成本便可獲得關于貿易機會的信息。市場是完全競爭的，理性的消費者和生產者(廠商)，都在自覺地遵循市場機制的要求，追求自己的經濟利益，費者將取得最大的效用滿足，廠商將實現最大的利潤，從而社會的福利達到最優。總之，信息的獲取是無成本的。然而，現實的世界并非是擁有完備信息的世界，當事人為完成一筆交易必然不斷地出入市場，了解產品的質量和相對價值，需要就交易的細節進行談判、協商、檢驗、簽約，甚至要承擔違約損失等，市場的交易是要付出代價的。這種使用市場價格機制的成本或代價即交易成本。信息充分與否是衡量交易成本大小的一個重要尺度。信息越充分，交易成本越小；反之，信息越不充分，交易成本越大。正的交易成本的存在構成了市場交換的重要約束條件。

再次，新古典經濟學假定人們具有完全的經濟理性。具有完全理性的經濟人不僅有很強的計算能力和創造性，而且每個人都能夠按照成本—收益的原則對其所面臨的所有選擇方案及其后果進行優化選擇，確定最佳途徑。企業被歸結為生產函數，消費者被歸結為效用函數，市場是進行資源配置的惟一有效的制度安排。然而，人們在收集、貯藏和加工處理那些更準確地達到目標所需的大量信息方面，其能力是受到制約的。正是因為人和認識能力的有限性，以及市場經濟中的信息的不完全性，所以人們不可能知道全部備選方案，也不能精確地計算出所有備選方案的實施后果，從而使交易雙方增加了相互了解、研究所需支付的成本。制度的產生與完善減少了不確定性，降低了交易成本，從而彌補了人們的有限理性所帶來的不便。

因此，新制度經濟學對傳統經濟學的革命不僅是對傳統新古典經濟學分析的假定前提作了重新界定，而且在此基礎上提出了制度及制度變遷的理論。

以卡拉布雷西為代表的新制度經濟學和以科斯為代表的新制度經濟學都從制度的角度出發來研究社會的演進及制度的變遷，但是，兩者存在較大區別。

以卡拉布雷西為代表的新制度經濟學主張用進化的方法研究社會制度，反對新古典經濟學中的靜止的、機械的均衡分析方法。他們認為，經濟學應該是一門進化的科學，一切生命和生活都在不斷地變更和發展，因而，社會經濟發展和生物的發展一樣，也是一個歷史的發展過程。那么制度的演變和生物的進化一樣，也是逐漸演進的。以卡拉布雷西為代表的新制度經濟學還主張用文化整體的觀點來理解經濟，反對使用方法論上的個人主義這一新古典經濟學的基礎。他們認為只有把現代經濟生活當作一個整體觀察時，才能更清楚地了解它。整體不只是一個經濟概念，它往往也不能用數字來表示。它強調的是質的分析，而不是單純量的分析；他們認為個人不能脫離一種特定的文化而存在，制度和文化對人類行為的影響起著很大的作用，只有在這種獨特的文化整體中，才產生了信念、價值和個人行動，并被賦予意義。因此，他們把不斷發展的、演進的經濟制度看作是歷史——文化的產物，而不是假設的、理想化的、高度競爭的制度。

以科斯為代表的新制度經濟學，是以制度作為其研究對象的經濟理論，以交易成本為核心范疇，分析和論證制度的性質、制度存在的必要性以及合理制度的標志的經濟學派。我們通常講的新制度經濟學主要是指以科斯為代表的新制度經濟學。以科斯為代表的新制度經濟學，將交易成本作為最基本的分析工具。有人多次把新制度經濟學稱為交易成本經濟學。[18]真正將市場經濟的研究拓展到制度領域并實現這一目標，就產生于以科斯為首的新制度經濟學有關交易成本的概念革命運動。這里的概念革命并不僅僅是指提出了交易成本等新概念，更主要的是，交易成本這一概念的一般化意義，即將交易成本用以解釋各類經濟及其相關因素，諸如市場交換的風險、信息、壟斷以及政府管制等因素，從而使交易成本這個概念在市場經濟學中完全可以與價格、成本等基本經濟范疇等量齊觀了。正因為科斯開創性地運用了交易成本概念來研究制度問題，拓展了經濟學的領域與視野，使他成為新制度經濟學運動的發起人和主要推動者。

以科斯為代表的新制度經濟學與以往經濟理論的不同表現在，它考察的重點不是經濟運行過程本身，而是經濟運行背后的產權關系，即經濟運行的制度基礎。通過考察和分析產權關系，來合理界定、變更和調整產權結構，以降低或消除經濟運行中的交易成本，提高經濟運行效率，改善資源配置。新制度經濟學之所以被稱為“新”，主要是因為它完全沿用和承襲了新古典經濟學的核心假定、方法和工具，如理性人假設、穩定偏好和均衡或最大化分析。也就是說，它是在古典的范式里重新研究和估價資源配置所依賴的條件，將傳統理論設定為已知不變的參數——產權制度、交易成本、經濟組織視為亟待解決的關鍵性變量，并側重研究效率的性質和結果與這些變量相聯系。新制度經濟學家與不習慣于分析被約束選擇的舊制度經濟學家不同,新制度經濟學家精通現代經濟理論，并且能夠經常地運用它；新制度經濟學家對現實世界的約束更感興趣，更具體地講，交易成本被看作是最重要的約束。

以科斯為代表的新制度學派竭力表明：由于存在交易成本，制度將影響到資源配置效率；市場失敗是存在的，但解決的關鍵在于制度安排；歷史上經濟增長的源泉來自有效率的制度安排，不是傳統上認為的資本積累、技術進步等因素，資本積累和技術進步是經濟增長的表現；制度在經濟運行中具有內生性與稀缺性，經濟增長的關鍵在于制度因素。

交易成本對新制度經濟學之所以重要，是由于新制度經濟學家只有掌握了交易成本這個分析工具才能夠第一次真正地用經濟學方法來研究制度的運行與演變，從而使他們與凡勃倫至卡拉布雷西的制度學派社會的、心理的、倫理的等分析方法區別開來。西方經濟學家認為，經濟學是研究稀缺資源配置的，科斯的交易成本理論表明交易活動是稀缺的，因而也有代價，從而也就有如何配置資源的問題。所以，一定的制度和規則必須提高經濟效率，否則就會被新制度所取代。這樣，制度分析才被真正納入經濟學分析之中。正如諾斯所指出的，科斯架起了制度、交易成本與新古典理論間至關重要的聯系。

在科斯開創了交易成本和產權的研究領域后，大批經濟學家和法學家循著他的思路，將交易成本概念用于諸如產權經濟學、交易成本經濟學、新經濟史學、產業組織學、法律經濟學等一些新的研究領域手中，使交易成本概念逐漸地被一般化。這樣，由科斯及其以后的追隨者們所創立的理論體系，就被奧利費•威廉姆森命名為“新制度經濟學”，即用正統的經濟學的方法分析制度的構成運行及其變遷。

科斯在為《企業、市場與法律》所寫的導言中說：“本書核心由《企業的性質》(1937)、《邊際成本的分歧》(1946)和《社會成本問題》(1960)三篇論文組成。所有這些論文實質上都持相同的觀點。”[19]相同的觀點即交易成本理論。科斯的交易成本理論使傳統的微觀經濟學發生了革命性的轉變。科斯畢生從事法學和經濟學相結合的研究，以期改變經濟學家們分析問題的方法，并最終獲得了巨大的成功。科斯指出：“在主流經濟學中，企業與法律多半被假定存在，而本身并不是研究的主題。于是，人們幾乎忽視了在決定由企業和市場進行的各種活動時，法律起著重要的作用。”[20]經濟政策包含著對不同體制的選擇，而這些社會體制是由法律規定的，或依賴于法律。大多數經濟學家并沒有以這樣的方式看待問題。

科斯定理的第一律是：如果交易成本為零(zerotransactioncosts)，不管怎樣選擇法律規則、配置權利，有效率的結果都會出現。換句話說，當交易成本為零，并且個人是合作行動時，法律權利的任何分配都是有效率的。

科斯定理的第二律(亦稱科斯反定理)是：如果存在現實的交易成本，有效率的結果就不可能在每個法律規則、每種權利配置方式下發生。換句話，在交易成本為正的情況下，不同的權利界定和分配，則會帶來不同效率的資源配置。

根據科斯定理，能使交易成本最小化的法律是最好的法律。

科斯定理是法律經濟學理論基礎的主要骨架。法律經濟學著作大都是科斯定理的運用。波斯納說：科斯定理是他的《法律的經濟分析》的“主旋律”。[21]因此，把握科斯定理是把握法律經濟學的關鍵。

法律經濟學家認為，科斯定理提供了根據效率原理理解法律制度的一把鑰匙，也為朝著實現最大效率的方向改革法律制度提供了理論根據。

四、法律經濟學：理論和實踐的意義

法律經濟學的產生是世界范圍內法學理論研究的重大成就，為法學研究開拓了一塊嶄新的領地，使整個法學理論進入了一個新階段。在美國，法律經濟學無疑已成為“顯學”。盡管法律經濟學在中國尚未形成它應有的態勢，但已經受到廣泛關注，均衡、效率、最大化、成本與收益、交易成本、理性人、資源配置等經濟學的概念已頻頻出現在各種法律問題的分析中。可以預測，法律經濟學將對中國法學和中國法律改革產生深遠的影響。其理由在于法律經濟學的出現實質上是法學研究方法論的變革，是對傳統法學理論的一種革命。

法律經濟學的產生基于兩個前提條件：第一，法學與經濟學在研究主題和價值觀上有相當的共通性；第二，在分析方法上，經濟學提供了一套分析人類行為完整的架構，而這套架構是傳統法學所缺少的。經濟學研究理性行為，理性行為可定義為用有效率的手段追逐一貫的目的。根據這個寬泛的定義，經濟學是可以用來研究懂得法律或操作法律的所有人的行為的合適工具。法學理論中稱理想的決策者為“合理的”，而經濟學稱理想的決策者為“理性的”。合理與理性之間的區別是哲學上的一個著名論題。經濟分析的基本假定是，法律是理性的，因而可用經濟概念加以分析。

歸納科斯以來整個法律經濟學理論，其核心在于，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即效率極大化為目的，所有的法律活動都可以用經濟的方法來分析和指導。

經濟分析是與傳統法學研究方法迥然不同的方法。經濟學家發現了一塊法學家尚未涉足的領地，是一塊缺乏數量推理的領地。傳統法學研究的中心集中在公平、正義、權利、義務等抽象概念，主流的法學理論一直是法律的哲學，它的技術基礎是對語言的分析。法學的傳統是一個與數量分析不同的發展方向。我們習慣于把法律規則想象成使社會達到正義和公平目標的手段，經濟學讓我們以一個新的方式體會法律體系，這個新的方式對于法學家以及對于任何一位對公共政策問題有興趣的人都極其有用。公共選擇分析就是用經濟方法研究非經濟問題的成功嘗試。獲得諾貝爾獎的創始人布坎南說：“公共選擇實際上是經濟理論在政治活動或政府選擇領域中的應用和擴展。”[22]貝克爾以經濟分析研究非經濟問題著稱于世。貝克爾的歷史性貢獻在于他把傳統上屬于法學、政治學、社會學、社會生物學、人口學、教育學等其他人文學科研究的課題統統納入了經濟學的研究領域，大大開拓了經濟學、法學的視野。在貝克爾看來，人類的一切活動都蘊含著效用最大化動機，都可以運用經濟分析加以研究和說明。經濟分析是最有說服力的工具，這是因為，它能對各種各樣的人類行為作出一種統一的解釋。貝克爾說，經濟分析為理解人類行為提供了一直為邊沁、康德、馬克思及其他學者長期求之不得的統一的方法。[23]

法律經濟學既有規范分析，又有實證分析。傳統法學研究也進行規范分析，如立定于法律的公平、秩序、自由、安全等價值目標評判法律規范的優劣。對法律的規范經濟分析來講，效率是目的，是衡量一切法律乃至所有公共政策適當與否的根本標準。法律的實證經濟分析是以經濟學常用的方法(如微觀經濟學中的代數或幾何)對法律進行定量分析。實證分析具有明顯的技術性和具體性，它將具體的法律與經濟問題數量化，使法律的經濟分析更加精確，比規范分析具有更強的實用價值和操作性。實證經濟分析已在侵權、契約、犯罪等法律問題的經濟分析領域作出一定貢獻。用實證分析預測可選擇的法律效果是為了表明：一項法律的實證經濟分析效果與非經濟學家所希望的是相距甚遠甚至是背道而馳的。定量分析是現代經濟學的發展趨勢之一。將經濟學的定量分析方法運用于法律問題的分析，無疑是法學研究方法論的重大變革。在法律經濟學產生之前，法學研究一般是定性的。傳統法學家由于缺乏統計學、經濟學方面的訓練而只能用語言不能用詳盡的實際統計資料來討論法律效果問題，從而使法律效果這個在法學中處于十分重要地位的法律分析常常誤入歧途。法律的規范性經濟分析和實證經濟分析即定性與定量分析相結合，兩者相得益彰，已經并將更大地促進法學研究的發展。

從經濟的概念對法學概念的替換角度看，基本的經濟概念(如最大化、均衡以及效率)對理解和解釋法律也同樣是基本的。對法律的經濟分析不是要解釋法規的歷史，而是要預測它們的經濟后果。為了解釋這些規則和它們的后果，我們主張使用微觀經濟理論的工具。諸如最大化、均衡和效率之類的經濟概念是解釋社會，尤其是解釋理性的人們對法律規則的反應行為的基本范疇。因此，立法官員和受制于法律的人們的理性行為有多大范圍，對法律的經濟分析就有多大范圍。

經濟學和法學的交叉研究將加深對這兩個學科的理解，使得研究者多擁有一種方法和角度，并且將長期受益于交叉研究帶來的好處。相比之下，傳統的研究方法將顯得單薄和教條。過去，我們偏面地強調對單一領域的專門甚至狹隘性的研究，而對法律經濟學的研究來說，需要具備綜合性的知識和能力。這種跨法學經濟學的研究，以及數理工具和案例分析的運用，無疑是一種極其重要的開拓性工作。總之，有這樣一個不可辯駁的事實，法律經濟學不僅對法學研究的方法論提出了嚴峻的挑戰，而且正在改變著許多傳統法學家、法律專業學生、律師、法官和政府官員的行動哲學。

法律經濟學將促進中國法律改革。

均衡是法律經濟學和中國法律改革的共同要求。有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標就是要使法律制度和市場經濟的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經濟中法律服務嚴重短缺或過濫。這種均衡應當體現在立法、司法、執法、守法各個方面。

法律改革的實質是重新配置公權力和私權利資源，是一種制度的重新安排。當前，中國法律存在著的非均衡狀態直接影響法治進程。從民商法看，民商法長期以來處于供給不足的狀態，表現為民商法在質量、數量、體系化方面都不能滿足經濟發展的要求，不能滿足司法實踐的需要，民商法體系不完善，基本法過于疏簡，司法解釋壓過條文，立法內容有缺漏，空白點多，立法內容落后于社會實踐，一些民法規范缺少其他部門法的配套支持而無法實施；從金融法看，《保險法》受到入世的挑戰，中國租賃立法長期滯后，使租賃業基本上長期處于無法可依的狀態，《票據法》的一些規定與WTO成員國票據法的規定不一致，期貨法律制度長期嚴重匱乏；從行政法看，行政法規過于泛化，強調涉及領域廣、干預力度大，進入了它不應介入的領域，成為“人治”甚至“計劃”的翻版，有悖于市場經濟的自由原則；從實踐看，公權力被嚴重濫用，一些政府官員利用行政干預和法律限制的模糊界限尋租、創租，并形成幫派、腐敗網，構成市場經濟和法治的最大障礙，成為法律非均衡的主要根源；從當前市場經濟需要的基本法律框架看，財產權法、以自由交換為原則的契約法、反不正當競爭法、自由企業制度所要求的有關企業法律、適應市場經濟對政府要求的行政程序法、以及遷徙自由、結社自由等與市場經濟相應的法律法規都急需完善。法律經濟學的應用和發展將推進這種適應市場經濟的法律體系的建立。

效率是法律經濟學和中國法律改革的共同目標。效率是經濟學所要研究的一個中心問題，也許是唯一的中心問題。法律經濟學的核心概念是“效率”。效率是新世紀中國法律改革的主題之一。它的價值不僅僅因為它為我們認識和評價法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當代社會發展所面臨的某些最基本方面聯系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。

從司法實踐看，同國外的一些國家法官辦案效率相比，我們的法院辦案效率是相對較低的。有相當比例的案件不能在法定期間內審結，有的甚至五、六年結不了案。有數據表明，中國刑法成本開支越來越大，而同時期的刑法效率卻相對降低，存在著刑法成本與犯罪率同時升高的現象，有學者稱之為“罪刑矛盾”、“罪刑對立”。

根據微觀經濟學理論，最佳效率是邊際成本與邊際收益處在相等的均衡點上。所以，效率目標的實現不能一味追求節省法律改革成本，導致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導致成本浪費。我們的司法是不習慣計算、不習慣經濟分析的。“嚴打”是犯罪惡性膨脹所迫。我們基本上處于審時度勢的狀態。這種審時度勢的狀態實際上常常暴露體制和程序的不合理性和非法性。其結果，不公正和效率低下就成為司空見慣的形象，司法腐敗也因此鉆了許多不合理的空間，象割韭菜似的，割了又長。

紐約大學的法學教授Geoffrey•P•Miller曾經指出：“法律經濟分析的焦點雖然集中于英美法系法律規則，但它的成果只要作適當的修改，同樣可以適用大陸法系和其它訴訟體制。”[24]雖然，中國傳統法學一直不重視甚至拒絕將效率納入法律的價值范疇之中，雖然中國法學家們因為習慣于把公平、正義和其他教條原則作為參考坐標，而不習慣于接受效率、成本、價格、財富的最大化、均衡、資源配置等等概念，以至于法律經濟學在中國的最初發展不自然，十分生硬，甚至艱難，但是，法律經濟學的研究在不斷推進著，在慢慢地或者說是穩健地走向一種蓄勢待發狀態。這種狀態發展的最后結果將革新中國傳統法學。中國法學家們無法拒絕市場經濟的挑戰、經濟學家們的咄咄逼人之勢、責無旁貸的司法改革和法治建設的重任、國際法律經濟學運動的迅猛沖擊。法律經濟學已成為一個重要流派、一種國際性法學思潮的事實將改變中國傳統法學的固有結構。中國法律改革將深深受益于法律經濟學的發展。法律經濟學在中國的發展大勢所趨。