沒收財產(chǎn)

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沒收財產(chǎn)范文第1篇

【關(guān)鍵詞】沒收財產(chǎn)刑；刑罰個別化；教育刑；財產(chǎn)權(quán)；責任自負原則

從世界范圍來看，沒收財產(chǎn)刑逐漸走向衰落，大多數(shù)國家已經(jīng)廢除此刑罰。然而沒收財產(chǎn)刑作為我國刑法中懲治貪利犯罪和其他嚴重犯罪如危害國家安全罪的重要刑罰措施卻依然大量存在，并有擴大適用的趨勢。1997年刑法修訂使沒收財產(chǎn)刑的條文及罪名大量增加，共增加了39條38個罪名，并大幅增加了硬性的沒收。沒收財產(chǎn)刑具有許多優(yōu)點，但其本身又存在諸多不足，本文擬對沒收財產(chǎn)刑的價值進行多方面的研究和考量。

一、不符合刑罰個別化原則

刑罰個別化，是根據(jù)報應(yīng)與預(yù)防的需要既要考慮犯罪的社會危害程度，也考慮犯罪人的人身危險性，以實現(xiàn)個別公正和個別預(yù)防的刑罰原則。

沒收財產(chǎn)刑不符合刑法個別化原則，這表現(xiàn)在兩個方面：一是與有期自由刑、罰金刑等不同，沒收財產(chǎn)刑不具有可區(qū)分性。如若行為人犯了應(yīng)當判處沒收財產(chǎn)刑的重罪時，無論他具有較重情節(jié)還是較輕情節(jié)都應(yīng)當判處沒收財產(chǎn)刑，這無異于鼓勵犯罪人在實施犯罪時盡可能的加重自己的罪行，從而易導(dǎo)致重罪的出現(xiàn)，加重犯罪對被害人和社會的侵害。而罰金刑往往是針對犯罪的違法所得或是違法銷售金額來判處，罪行越重，懲罰越重，從而有利于實現(xiàn)罪責相適應(yīng)原則，使犯罪人對自己的罪行付出相應(yīng)的代價。犯罪人懼于階梯式的刑罰，在實施犯罪時也會有所畏懼，避免沒收財產(chǎn)刑的“鼓勵重罪”的弊端。二是沒收財產(chǎn)刑并沒有考慮受刑人的經(jīng)濟狀況。沒收財產(chǎn)刑由于受刑人的經(jīng)濟狀況不同，執(zhí)行結(jié)果也不同。對富人的財產(chǎn)沒收一般會多于窮人，這與法律面前人人平等的法治理念相悖，因為受刑人經(jīng)濟狀況較好就要多繳納財產(chǎn)豈不是鼓勵人們要少勞動、少創(chuàng)造財富。而罰金刑不考慮受刑人的經(jīng)濟狀況，只要犯罪情節(jié)相同就必須繳納相同的罰金，而且罰金不會剝奪受刑人的生存條件，因而能夠很好的避免上述弊端。

二、違背教育刑思想

現(xiàn)代教育刑理論認為，刑罰的目的不在于單純地報應(yīng)已然犯罪，更重要的在于改造和教育犯罪人，消除其危險性，使之重返社會，從而實現(xiàn)對犯罪的特殊預(yù)防。教育刑理論由李斯特首創(chuàng)，并在戰(zhàn)后歐洲得到進一步發(fā)展。新社會防衛(wèi)論的代表人物馬克?安賽爾認為，承認犯罪人有復(fù)歸社會的權(quán)利，社會有使犯罪人復(fù)歸社會的義務(wù)，把犯罪人教育改造為新人，使之復(fù)歸社會，是真正的最高的人道主義。他反對對犯罪人科處報復(fù)性的刑罰，主張同時適用最終以預(yù)防為目的的報復(fù)性制裁和非懲罰性方法，以便使犯罪人能夠復(fù)歸社會；社會在組織犯罪人重新社會化的過程中應(yīng)給犯罪人以悔過自新的機會。瑞士于1996年修訂的刑法就把執(zhí)行重懲役和監(jiān)禁刑規(guī)定為“應(yīng)當對犯人起到教育作用，并為其重返社會作好準備”。

沒收財產(chǎn)刑是報應(yīng)刑的產(chǎn)物，此刑罰認為犯罪人利用他的財產(chǎn)實施了犯罪，因此應(yīng)剝奪犯罪人的財產(chǎn)，使他喪失再犯罪的條件。沒收財產(chǎn)刑的功能主要是剝奪、威懾和否定評價三方面，沒收財產(chǎn)刑剝奪了犯罪人的全部財產(chǎn)確實能夠起到防止其利用財產(chǎn)犯罪的作用，而且出于對財產(chǎn)的珍視，犯罪人會懾于沒收財產(chǎn)刑的嚴厲性而放棄再犯罪。但是，沒收財產(chǎn)刑同時剝奪了犯罪人和其家人的生存條件，犯罪人重返社會后由于生活困難，難免“重操舊業(yè)”。因此阮齊林教授明確指出：“沒收財產(chǎn)刑在預(yù)防犯罪和教育犯罪人方面的功能基本上是失敗的，它雖然阻止了犯罪人利用原來的財產(chǎn)從事犯罪的可能性，卻同時迫使犯罪人走上為謀生而犯新罪的道路。”這自然不是國家制定和實行刑罰的目的。刑罰的實施要重視改造的效果，使犯罪人不敢去犯罪，更不愿去犯罪，因而沒收財產(chǎn)刑這種將犯罪人逼上絕路的刑罰是不可取的。相比之下，罰金刑僅僅是剝奪犯罪人一部分現(xiàn)金，并不是沒收其賴以生存的物質(zhì)條件，并且罰金刑的減罰免罰等規(guī)定也比沒收財產(chǎn)刑更為人道，更多的考慮了犯罪人執(zhí)行刑罰后的生活問題。此外，罰金刑完全可以起到?jīng)]收財產(chǎn)刑的剝奪、威懾和否定評價等功能。

三、違背責任自負原則

罪責自負原則也稱個人責任原則，它的含義是：只有犯罪人本人才是承擔刑事責任的主體，任何人只對自己的不法行為負責，而不因他人的行為承擔責任。君主專制主義下盛行的是團體責任，一人犯罪，全家株連甚至禍及九族。貝卡里亞曾抨擊道：“沒收財產(chǎn)是在軟弱者頭上定價，它使無辜者也忍受著罪犯的刑罰，并使他們淪于必然也去犯罪的絕境。”

當代中國刑法中的沒收財產(chǎn)刑，早已擯棄了古代“籍沒”刑中的身份效果，并且明確規(guī)定“在判處沒收財產(chǎn)的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財產(chǎn)。沒收全部財產(chǎn)的，應(yīng)當對犯罪分子個人及其撫養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用。”此條規(guī)定的立法本意在于既要發(fā)揮沒收財產(chǎn)刑的威懾和懲罰作用，又要貫徹罪責自負的原則。但是我國長期形成的家族同居的傳統(tǒng)卻往往使犯罪人的個人財產(chǎn)無法區(qū)分，犯罪人的財產(chǎn)一般與其父母、配偶、子女等人的財產(chǎn)混在一起。即使是現(xiàn)代標準的三口之家，由于婚前財產(chǎn)公正并不被大多數(shù)人所接受，所以夫妻財產(chǎn)區(qū)分也比較困難。沒收犯罪人的財產(chǎn)極易侵害他人的合法財產(chǎn)權(quán)。

罰金刑由于僅僅是針對犯罪人的涉案金額繳納現(xiàn)金，因而不存在財產(chǎn)區(qū)分問題，也就不會侵害他人的財產(chǎn)權(quán)；而且犯罪人在繳納罰金后還可以通過合法勞動獲取財產(chǎn)來支持家庭成員的生活。并且犯罪人如果由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實有困難的，可以酌情減少或者免除，從而避免了使犯罪人遭受雙重剝奪的困境。

四、與保護私人財產(chǎn)權(quán)的憲法精神相違背

人權(quán)包括生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、尊嚴權(quán)、發(fā)展權(quán)、自由權(quán)、平等權(quán)等，我國憲法第三十三條第三款規(guī)定：國家尊重和保障人權(quán)。而財產(chǎn)權(quán)作為人權(quán)的重要組成部分，如果得不到保障，那么其他權(quán)利如生存權(quán)、發(fā)展權(quán)等都無從談起。因而憲法第十三條又規(guī)定：公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。

從古代的“籍沒”、“抄家”到近代的“沒收地主階級土地歸農(nóng)民所有”再到1979刑法典和1997刑法典的沒收財產(chǎn)刑，沒收財產(chǎn)在中國法制史上可謂經(jīng)久不衰。究其原因，應(yīng)是長久以來忽視個人權(quán)利的結(jié)果。我國實行了兩千多年的封建專制制度，封建的土地所有制形成了人身依附的傳統(tǒng)。人民的一切權(quán)利都是君主“賜予”的，封建君主可以隨時剝奪他的“子民”的財產(chǎn)甚至生命。建國以來，很長一段時間我國實行計劃經(jīng)濟體制，強調(diào)個人服從集體，局部服從整體，為了集體可以犧牲個人。可以說人們并無太多的權(quán)利與自由可言，而更多的是個人對國家的依附。在這種背景下可以說個人的一切是屬于國家的，包括財產(chǎn)權(quán)。然而隨著市場經(jīng)濟的建立與發(fā)展，人們從計劃經(jīng)濟的牢籠中解放出來，人們越來越強調(diào)個體的獨立與自主，個人權(quán)利從法律到現(xiàn)實都越來越受到國家和普通民眾的重視。在我國社會保障制度尚不健全的現(xiàn)實條件下，財產(chǎn)權(quán)作為一項重要人權(quán)的價值更顯突出。

刑法第六十四條規(guī)定供犯罪所用的財物，應(yīng)當予以沒收。這些財產(chǎn)由于直接參與了犯罪，所以將其沒收能夠起到懲罰的作用，但公民合法所有的財產(chǎn)并未參與犯罪，將這些財產(chǎn)沒收缺乏合理依據(jù)。通過正當勞動和合法經(jīng)營得來的財產(chǎn)理應(yīng)受到國家法律的保護，但它們卻可能因為犯罪行為被沒收，這會打擊人們創(chuàng)造財富的信心，使人們?nèi)狈Π踩校瑥亩种平?jīng)濟發(fā)展。

綜上，沒收財產(chǎn)刑的優(yōu)點如是懲治經(jīng)濟犯罪的有效方法、是懲治嚴重犯罪的輔助措施、具有經(jīng)濟性、誤判易糾等都已經(jīng)為罰金刑所具備，所以沒收財產(chǎn)刑已無存在的必要。立足中國現(xiàn)實國情，逐步與世界刑事立法趨勢相銜接，一方面逐步擴大罰金刑的適用，另一方面逐步限制最終廢除沒收財產(chǎn)刑的適用，以順應(yīng)刑罰輕緩化、人道化和國際化的潮流。

參考文獻：

[1]李潔：《論一般沒收財產(chǎn)刑應(yīng)予廢止》，載于《法制與社會發(fā)展》2002年第3期。

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[4]陳曉明、何承斌、童偉華：《理論刑法學專論》，科學出版社2006年版。

沒收財產(chǎn)范文第2篇

《刑法》第三十四條規(guī)定，附加刑的種類如下：

(一)罰金;

(二)剝奪政治權(quán)利;

(三)沒收財產(chǎn)。

沒收財產(chǎn)范文第3篇

關(guān)鍵詞：財產(chǎn)保險公司應(yīng)收保費管理

近年來，我國財產(chǎn)保險公司的應(yīng)收保費總量不斷增加，其表面上表現(xiàn)為保險責任與交費的時間差，背面則在于保險公司的財務(wù)管理中的一系列問題。加強應(yīng)收保費的管理，對防范風險、提高公司競爭力有重要意義。

一、我國財產(chǎn)保險公司應(yīng)收保費的現(xiàn)狀

應(yīng)收保費是指保險合同已經(jīng)生效、符合保費收入確認條件但尚未收到資金的保費，待以后收到保戶交納的保費時，沖減應(yīng)收保費。投保人將風險轉(zhuǎn)嫁給保險公司，應(yīng)收保費要對應(yīng)相應(yīng)保險單承保的風險責任。一般企業(yè)在取得收入的成本是已經(jīng)發(fā)生、可準確計量的，確認收入的同時可確定盈利；而由于保險成本的事后確定性，取得保費收入的成本是對未來的一種估計，不能準確預(yù)計和計量。這與會計上的應(yīng)收賬款所對應(yīng)的已完成事項有本質(zhì)的差異。在保險期限沒有結(jié)束前，應(yīng)收保費不能按照簡單的應(yīng)收款項處理。

從性質(zhì)上看，應(yīng)收保費是保險企業(yè)對投保人的一種債權(quán)，表現(xiàn)為保險責任與交費的時間差。但是部分財產(chǎn)保險公司利用應(yīng)收保費賬戶進行相關(guān)財務(wù)處理，以達到逃避和謀利的目的。另外，由于人身保險合同生效需要合同成立與繳納保險費兩個條件，而財產(chǎn)保險合同的生效不需繳納保險費。只要保險合同成立，約定了保險責任起訖時間即生效。因此，應(yīng)收保費比較嚴重的主要是財產(chǎn)保險公司。目前，關(guān)于應(yīng)收保費在保費收入中的理想比重一般認為在3%-5%。人保系統(tǒng)把應(yīng)收保費比率定為5%，而保監(jiān)會下達給財產(chǎn)保險公司應(yīng)收保費比率的底線定為8%。

實事上，我國財產(chǎn)保險公司應(yīng)收保費比率過高且各財產(chǎn)保險公司之間不平衡。中國人保、平安保險、太平洋保險等公司低于認可標準8%。但中國人保是從原來的中國人民保險公司分立而來的，而一般公司分立時，會對其歷史上的財務(wù)包袱進行處理。平安保險和太平洋保險的數(shù)據(jù)是以集團公司為基準的，因壽險公司的應(yīng)收保費比率低于財產(chǎn)保險公司，比率可能會被稀釋。比率遠高于8%的有中華聯(lián)合、香港民安、東京海上火災(zāi)保險等。華泰、天安等公司的指標與8%較為接近。總體上看，幾家大的財產(chǎn)保險公司的指標要遠低于中小財產(chǎn)保險公司的同項指標，這反映出較為規(guī)范的內(nèi)控管理。

從縱向看，多數(shù)財產(chǎn)保險公司各個年份的比率有較大的波動性。以平安保險為例，從1990年到1995年，應(yīng)收保費比率較高，接近或高于9%，1994年甚至達到15.4%；而從1996年到2000年應(yīng)收保費比率迅速下降到3%以下，2002年甚至只有0.90%；而在2003年該比率又有反彈趨勢，達到6.21%。比率的不穩(wěn)定性可能與經(jīng)濟環(huán)境及控制管理水平等因素有關(guān)。

應(yīng)收保費的險種分布較集中，主要在機車險、企財產(chǎn)保險、貨運險等傳統(tǒng)險種上。由于國家規(guī)定交強險須先交保費再出單，一般不會出現(xiàn)應(yīng)收保費，而車險中的商業(yè)險應(yīng)收保費的比例就較高。另外，應(yīng)收保費還呈現(xiàn)出季節(jié)性分布特點，往往年中比率高于年末，這與應(yīng)收保費產(chǎn)生的時段及年終的大力清繳有關(guān)。

二、應(yīng)收保費的產(chǎn)生

我國財產(chǎn)保險業(yè)近年均保持兩位數(shù)以上的增長率，2007年財產(chǎn)保險業(yè)保費收入更是達到了1997.73億元人民幣，逼近2000億元大關(guān)。保險收入的增加帶動了應(yīng)收保費的增加。就應(yīng)收保費的會計意義，可按產(chǎn)生的原因?qū)⑵浞譃檎５膽?yīng)收保費和不正常的應(yīng)收保費。

1、正常的應(yīng)收保費

（1）信用政策形成的應(yīng)收保費。由于展業(yè)和市場競爭的需要，財產(chǎn)保險公司針對一些大客戶簽發(fā)的機車險、企業(yè)財產(chǎn)保險、貨運險的大額保單或招投標業(yè)務(wù)，會在保險費率和保險交納期限上給予優(yōu)惠，從而形成部分應(yīng)收保費。

（2）正常的流轉(zhuǎn)過程中形成的應(yīng)收保費。保費在正常的流轉(zhuǎn)過程中，由于出單與結(jié)算之間的時間差以及保單在流轉(zhuǎn)過程中的正常失誤如網(wǎng)點保費結(jié)算滯后，也會形成應(yīng)收保費。有些保險業(yè)務(wù)如個人住房按揭險、貨運險、航運險等業(yè)務(wù)是通過銀行、郵政及交通運輸部門等中介網(wǎng)點代辦代收的，而財險公司與中介的結(jié)算慣例通常是月結(jié)或季結(jié)。保險中介的介入增加了保費從投保人到保險人的環(huán)節(jié)，減緩了資金流通速度，導(dǎo)致保費結(jié)算期限較長從而產(chǎn)生應(yīng)收保費。另外，一些不能在業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)直接出單的保險業(yè)務(wù)，如某些業(yè)務(wù)、定額保險，要進行手工補錄，由于補錄時間緊、工作量大等原因補錄數(shù)據(jù)不到位，未能及時進行收付保費的結(jié)轉(zhuǎn)確認，也會產(chǎn)生應(yīng)收保費。

（3）系統(tǒng)處理方式和操作失誤產(chǎn)生的應(yīng)收保費。由于財產(chǎn)保險公司的業(yè)務(wù)系統(tǒng)與財務(wù)系統(tǒng)已經(jīng)實現(xiàn)了無縫對接，業(yè)務(wù)系統(tǒng)中每錄入一張保單，財務(wù)系統(tǒng)就會自動確認保費收入。在實際操作過程中，錄單操作失誤（錄入的信息不能隨便刪除）及復(fù)核把關(guān)不嚴，導(dǎo)致同一張保單重復(fù)錄入，財務(wù)系統(tǒng)相應(yīng)進行多次確認，從而虛增一部分應(yīng)收保費。

2、非正常的應(yīng)收保費

財產(chǎn)保險公司的應(yīng)收保費中相當部分是不正常的，根據(jù)其產(chǎn)生的原因可以分為以下幾類。

（1）惡意拖欠行為產(chǎn)生的應(yīng)收保費。部分投保人以各種借口比如經(jīng)營狀況不佳、資金周轉(zhuǎn)困難惡意拖欠保費。有些人出于提高傭金、甚至侵吞保費的目的，進行隱瞞欺騙，不按時向保險公司劃轉(zhuǎn)保費。因拖欠而形成的應(yīng)收保費，壞賬率往往較高。而在清收過程中財產(chǎn)保險公司又畏懼訴訟成本，一般不通過法律途徑加以解決，進一步縱容了投保人和人的拖欠行為。員變動，就有可能留下一部分保單因客戶資料遺失而無法收款。

三、不良應(yīng)收保費的影響

應(yīng)收保費的數(shù)量太多，甚至發(fā)生很多不正常的應(yīng)收保費時，會對財產(chǎn)保險公司造成不良影響。

1、降低會計信息真實性

一方面，應(yīng)收保費長期掛賬，虛增了保費收入；另一方面，由于業(yè)務(wù)系統(tǒng)的設(shè)置，部分財產(chǎn)保險公司由于應(yīng)付未付的批減保費會存在一部分負數(shù)的應(yīng)收保費。這實際上是財產(chǎn)保險公司的一項債務(wù)，而正數(shù)的應(yīng)收保費是一項債權(quán)，兩者對應(yīng)的債權(quán)人和債務(wù)人通常不是同一人，不能直接抵減。如財產(chǎn)保險公司直接沖減正數(shù)的應(yīng)收保費，會降低應(yīng)收保費數(shù)據(jù)的真實性。

2、加大了企業(yè)的財務(wù)風險

第一，它直接造成了現(xiàn)金流的減少。應(yīng)收保費占用了保險公司正常的現(xiàn)金流，公司可能因現(xiàn)金周轉(zhuǎn)困難而出現(xiàn)支付危機。另外應(yīng)收保費缺乏流動性和收益性，直接影響了保險公司的資產(chǎn)質(zhì)量。第二，加大了企業(yè)償付風險，不利于正常的賠付。對于已生效但尚未收到保費的財產(chǎn)保險保單，一旦出險，保險人就需承擔響應(yīng)的賠付責任，而應(yīng)收保費造成的大量未收回的資金則給正常賠付增加了壓力。第三，保監(jiān)會的《保險公司償付能力額度及監(jiān)管指標管理規(guī)定》對保險公司的償付能力有著嚴格的規(guī)定，大量的應(yīng)收保費直接影響公司的償付能力。再次，應(yīng)收保費作為收入雖未收到款項，但保險公司須據(jù)此預(yù)繳營業(yè)稅和所得稅，增加了經(jīng)費負擔。第四，無論是否收到款項均要進行分保（再保險），又增加了保險公司的分保成本。第五，應(yīng)收保費易誘發(fā)經(jīng)濟犯罪。應(yīng)收保費的長期大量存在，有可能給不法分子貪污挪用、弄虛作假提供了可乘之機，如已經(jīng)收到資金而不入賬，或未繳費出險時，用賠款沖抵應(yīng)收保費。

四、針對不良應(yīng)收保費所采取的對策

由于過多的應(yīng)收保費給財產(chǎn)保險公司造成不良影響，為了防范經(jīng)營風險，提高企業(yè)的競爭力，應(yīng)從以下幾個方面入手加強應(yīng)收保費的管理。

1、加大保險宣傳力度和提高誠信的投入

部分客戶片面認為投了保就有保障，繳費的時間不是決定因素。對此保險公司要加大宣傳，鼓勵主動繳費，消除產(chǎn)生應(yīng)收保費的客戶因素。另外，樹立全員防范經(jīng)營風險的意識，實現(xiàn)穩(wěn)健經(jīng)營、風險可控的發(fā)展。

2、根據(jù)投保業(yè)務(wù)的質(zhì)量進行有選擇的承保

在擴大市場份額和業(yè)務(wù)規(guī)模的同時還要考慮成本效益原則。首先，保險公司要在收入和費用、規(guī)模與效益之間找到一個平衡點。其次培養(yǎng)業(yè)務(wù)員對企業(yè)的責任感。按照保戶信譽程度、償債能力、當前財務(wù)狀況和實際支付保費的能力制定信用政策，降低應(yīng)收保費產(chǎn)生的可能性，從而確保保費的實收率。

3、充分利用特別約定

利用特別約定可以有效提高應(yīng)收保費的實收率。比如，在特別約定中增加保單生效或失效的條件，以減少在不能按規(guī)定時間收取保費時的保險責任；在特別約定中增加繳費時間，以及未繳費合同失效條款，以減少保險責任，促進保費的及時回收。

4、建立科學的回收管理機制

應(yīng)收保費發(fā)生后，保險公司應(yīng)采取各種措施，盡量爭取按期收回保費。有效的措施包括對回收情況的監(jiān)督、提取壞賬準備和制定適當?shù)氖召~政策。在制定收賬政策時，要以應(yīng)收保費總成本最小化為原則，在收賬費用和所減少壞賬損失之間做出權(quán)衡。

5、完善公司內(nèi)部控制體系

通過開展應(yīng)收保費的審計調(diào)查工作，摸清應(yīng)收保費的底線，了解其管理現(xiàn)狀。保險公司各部門之間要積極配合，以公司利益為重，加強風險管控，有力推動應(yīng)收保費的管理工作。通過上述措施的結(jié)合使用，可以有效降低不良保費的比重，將其保持在合理的范圍內(nèi)，這對我國財產(chǎn)保險企業(yè)的健康發(fā)展以及進一步提高其自身的競爭力有著重要的現(xiàn)實意義。

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沒收財產(chǎn)范文第4篇

[摘 要]隨著社會發(fā)展的進步，企業(yè)競爭的日益加劇，各項產(chǎn)業(yè)逐步升級、結(jié)構(gòu)調(diào)整步伐的不斷加快，企事業(yè)用人單位對高職高專院校畢業(yè)的學生要求也越來越高。針對這種變化，教育部提出高等職業(yè)教育的最新培養(yǎng)目標是讓各個高職院校培養(yǎng)出更多的“高端技能型人才”。培養(yǎng)目標的確定對高職教育教學管理工作具有重要的指導(dǎo)意義，它不僅關(guān)系到畢業(yè)生能否適應(yīng)社會發(fā)展、企業(yè)的需求變化，也關(guān)系到高職院校能否更好的生存發(fā)展。本文針對高職高職院校房地產(chǎn)專業(yè)如何培養(yǎng)高端技能人才，主要從分析、探討高端技能型人才的內(nèi)涵開始，探討高端技能人才的培養(yǎng)模式。

[關(guān)鍵詞]高職高專院校，房地產(chǎn)，高端技能型人才，培養(yǎng)模式

隨著社會綜合方面的發(fā)展進步，也推動了高職高專院校培養(yǎng)學生的進步。國家“人才規(guī)劃綱要”早已把建設(shè)高端技能人才隊伍作為國家人才發(fā)展的一個重要目標了，以提升職業(yè)素質(zhì)和職業(yè)技能為核心，培養(yǎng)一支技藝精湛的高端技能型專業(yè)人才隊伍。國家對培養(yǎng)高端技能型人才尤為重視并相應(yīng)的出臺了一些政策文件，來輔助高職高專院校為社會企事業(yè)單位培養(yǎng)高端技能的優(yōu)秀人才。

一、高端技能型人才的內(nèi)涵

高端技能型人才是指既具有比較扎實的理論素養(yǎng)與知識水平，又具有比較高超的操作技藝與動手能力，具有綜合職業(yè)能力和專業(yè)基本素質(zhì)，具備精湛的操作技能，能夠在工作實踐中運用關(guān)鍵技術(shù)來解決復(fù)雜問題，能夠在促進企業(yè)技術(shù)改造、提高企業(yè)競爭能力、實現(xiàn)自主技術(shù)創(chuàng)新等方面發(fā)揮重要作用的專門人才。

1、是技能型人才培養(yǎng)的層次高端

目前，我國職業(yè)教育從低至高分為3個層次：第一，初級技能人才的培養(yǎng)。主要就業(yè)、崗前教育與培訓(xùn)。主要包括職業(yè)初中階段進行的職業(yè)教育和短期的職業(yè)培訓(xùn)。第二，一般技能型人才的培養(yǎng)。指在高中階段進行的職業(yè)和技術(shù)教育，目前主要是指技校、中專和職業(yè)高中三大類學校。第三，高端技能型專門人才。既是高等教育的組成部分；又是職業(yè)教育的組成部分和高級階段。

2、是生產(chǎn)、服務(wù)、管理第一線的高端技能型專門人才

教育部起草了《關(guān)于推進高等職業(yè)教育改革創(chuàng)新引領(lǐng)職業(yè)教育科學發(fā)展的若干意見》指出：高端技能型人才是生產(chǎn)、管理、服務(wù)一線的人才。要使我國在全世界產(chǎn)業(yè)鏈中從低端走向高端，由“中國制造”轉(zhuǎn)向“中國創(chuàng)造”，依靠少數(shù)的創(chuàng)新人才是做不到的，需要更多的高端技能人才。

二、目前市場上房地產(chǎn)銷售人員的狀況以及存在的問題

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，房地產(chǎn)市場的競爭日益激烈，從企業(yè)規(guī)模和數(shù)量上均有了明顯的擴張。但是，從我國目前的房地產(chǎn)銷售方面來看，他們的工作效率并不讓客戶很滿意，他們在工作中總是存在這樣那樣的問題需要解決。

1、銷售人員對客戶跟進追蹤方面存在問題

由于市場上多半的銷售人員都不是房地產(chǎn)專業(yè)畢業(yè)的，對房地產(chǎn)方面的專業(yè)知識了解不足，造成了一系列問題。由于銷售人員沒有做好后續(xù)跟進追蹤工作，自以為客戶跟進追蹤效果不大，銷售人員之間協(xié)調(diào)不夠。

2、客戶拓展渠道方面有問題

很多銷售人員存在一個共同的問題：就是目前仍然處于守株待兔的狀態(tài)，坐在售樓部等待客戶上門買房，這種等待只會白白喪失很多客戶的來源，如果每個銷售員每天能夠主動約一下客戶多跑幾個客戶，就可以大大的增加客戶的來源。另外，銷售人員應(yīng)該采取多種方式吸引客戶的注意力，如：深入大客戶單位、社區(qū)、寫字樓等目標客戶聚集的地方進行銷售信息的傳遞，吸引客戶上門，從而實現(xiàn)成交。還可以利用以前的一些老客戶資源帶動新的客戶，例如萬科的“萬客會”的老客帶新客的操作方式。

3、產(chǎn)品介紹不詳實

由于銷售人員對產(chǎn)品不熟悉，對競爭的樓盤不了解，造成介紹項目信心不足，對賣點講解不清晰。

目前，大部分從事房地產(chǎn)銷售的工作人員都是其他專業(yè)畢業(yè)的而非本專業(yè)畢業(yè)的，而房地產(chǎn)本專業(yè)畢業(yè)的大專和本科學生只占了極少一部分，更缺少當今社會需求的高端技能型人才，根據(jù)中國市場的發(fā)展情況，培養(yǎng)房地產(chǎn)銷售專業(yè)的高端技能型人才是亟待解決的一個問題。

三、高端技能型人才的培養(yǎng)模式

高端技能型人才的培養(yǎng)必須構(gòu)建一套完整的培養(yǎng)體系，真正做到校企結(jié)合，雙方共同培養(yǎng)。

1、構(gòu)建完整的培養(yǎng)體系

學科體系有待完善，目前房地產(chǎn)銷售從業(yè)人員素質(zhì)參差不齊，和一些成熟行業(yè)相比差距很大。往往在房地產(chǎn)發(fā)展需要大量人才時，學校卻提供不了相應(yīng)的人才。在行業(yè)內(nèi)，房地產(chǎn)業(yè)紅紅火火，但在學校內(nèi)，房地產(chǎn)專業(yè)的發(fā)展卻是甜酸苦辣、慘淡經(jīng)營。由于教育體制問題，房地產(chǎn)專業(yè)的設(shè)置在各大院校中都面臨重重困難，這在一定程度上影響了房地產(chǎn)專業(yè)人才的培育。清華大學房地產(chǎn)研究所所長劉洪玉教授也曾指出：房地產(chǎn)專業(yè)缺乏一套權(quán)威性的教材，學科知識點不明確，以及對研究對象沒有一個明確的定義等是房地產(chǎn)專業(yè)目前亟需解決的問題。

學校可以為在校生實行分階段教學，第一年課程以房地產(chǎn)管理、房地產(chǎn)經(jīng)濟等基礎(chǔ)課為主，第二年課程圍繞房地產(chǎn)估價、房地產(chǎn)營銷、房地產(chǎn)經(jīng)紀、物業(yè)管理等專業(yè)主干課開展教學，第三年就要通過社會實踐來鞏固所學知識，例如開展企業(yè)的頂崗實訓(xùn)。

2、校內(nèi)培養(yǎng)。

高端技能型人才的培養(yǎng)是離不開實訓(xùn)的。學院要給學生提供技能訓(xùn)練的基本條件，使理論知識方面達到技師的要求，在技能水平方面也要達到一定的標準。

學校為學生開設(shè)“房地產(chǎn)營銷”專業(yè)主干課。在課外邀請房地產(chǎn)行業(yè)內(nèi)的知名專家開設(shè)講座，并通過一系列綜合性職業(yè)培訓(xùn)，如頂崗實習、團隊拓展等，對大學本科生進行房地產(chǎn)專向職業(yè)化教育，快速實現(xiàn)學生向房地產(chǎn)職業(yè)人的轉(zhuǎn)變，成為房地產(chǎn)行業(yè)所適用的人才。

3、實行校企結(jié)合共同培養(yǎng)

高職院校具有良好的師資條件，可以系統(tǒng)地對學生進行專業(yè)理論教育，高端技能人才培養(yǎng)的許多關(guān)鍵環(huán)節(jié)必須在實際生產(chǎn)崗位及接近或等同企業(yè)的實際工作環(huán)境中完成。學校要特別加強團隊拓展活動，在傳授房地產(chǎn)專門知識的同時，結(jié)合三方面的實踐鍛煉，即市場調(diào)研、銷售及辦公室行政，讓學生得到專業(yè)知識和職業(yè)素養(yǎng)的系統(tǒng)化培訓(xùn)。

因而校企合作應(yīng)該作為職業(yè)院校培養(yǎng)技能人才的主要選擇方式。充分發(fā)揮學校的育人優(yōu)勢，并充分利用和挖掘企業(yè)的資源。

綜上所述，高職高專院校各個專業(yè)培養(yǎng)的高端技能人才都是當今社會發(fā)展必須用到的人才，也是促進經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。高端技能人才的培養(yǎng)離不開實踐環(huán)節(jié)的培養(yǎng)，同時也需要國家制度層面的大力支持和社會企事業(yè)單位的積極的配合，通過緊密的校企結(jié)合才能實現(xiàn)高端技能人才的培養(yǎng)。

參考文獻

沒收財產(chǎn)范文第5篇

關(guān)鍵詞：犯罪所得；衍生類型；認定；沒收規(guī)則

中圖分類號：D29435文獻標志碼：A文章編號：

10085831（2017）03009707

犯罪所得，是指犯罪人通過犯罪行為而牟取的財產(chǎn)性利益的增加以及自身財產(chǎn)應(yīng)當減少部分的保持。認定及處置犯罪所得的實體法依據(jù)主要是中國刑法第64條所規(guī)定的內(nèi)容，然而該條僅僅籠統(tǒng)地規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以……”。現(xiàn)實中源于犯罪類型的復(fù)雜性、現(xiàn)代財物形態(tài)的多樣性以及市場經(jīng)濟的流通性，犯罪所得的認定并非一概清晰明了、簡單易行。這主要是由于犯罪所得的存在狀態(tài)并非一成不變的簡單形態(tài)，而是紛繁復(fù)雜、形態(tài)多變。依據(jù)犯罪所得是否經(jīng)過掩飾、流轉(zhuǎn)，可以從大的方面將其劃分為基本類型的犯罪所得和衍生類型的犯罪所得。前者是指尚未經(jīng)過掩飾或者流轉(zhuǎn)，仍然保持著取得時“原貌”的犯罪所得；后者是指已經(jīng)通過掩飾、流轉(zhuǎn)，不再保持取得時的“原貌”，或者在“原貌”基礎(chǔ)上衍生出新的財產(chǎn)性收益的犯罪所得。基本類型的犯罪所得實踐中認定和處置相對較為容易，然而衍生類型犯罪所得在理論和實踐中都存在不少爭議，爭議的焦點大體可以歸納為兩個方面：一是是否認定為犯罪所得；二是如何加以處置。本文即針對衍生類型犯罪所得的認定和處置規(guī)則展開研討，以期為合理合法地甄別和處置犯罪所得提供有益參考。

一、衍生類型犯罪所得的認定

依據(jù)犯罪所得來源的不同，大致可以將實踐中常見的犯罪所得分為這樣三種類型：（1）犯罪取得物，指的是行為人實施犯罪行為以前已經(jīng)存在，行為人通過實施犯罪行為將其占為己有的財產(chǎn)性利益。例如，盜竊犯罪中的行竊人盜得的他人財物，賭博犯罪中的賭徒贏得的財物以及賄賂犯罪中的受托人索取或者收受的財物等。（2）犯罪報酬物，是指犯罪人由于實施了某種犯罪行為，而獲取的作為相應(yīng)報酬的財產(chǎn)性利益。例如，被他人雇傭?qū)嵤┨囟ǚ缸镄袨檎咚〉玫摹皞蚪稹保\輸犯罪者所獲得的運輸費用等。（3）犯罪創(chuàng)設(shè)物，即行為人實施犯罪行為以前并不存在，由于犯罪行為的實施而產(chǎn)生的特定財產(chǎn)性利益。例如，偽造貨幣犯罪中所偽造的貨幣，偽造文書犯罪中所產(chǎn)生的偽文書，生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品犯罪中所制造的假冒偽劣產(chǎn)品等。

以上三種常見的犯罪所得類型有一個共同的特征，即自犯罪分子取得后尚未經(jīng)過掩飾或者流轉(zhuǎn)，仍然保持著取得時的“原貌”，我們將其稱為犯罪所得的基本型。此種基本類型的犯罪所得實踐中較易認定，處置起來亦比較簡單易行。

問題是，犯罪所得并非一概能夠保持取得時的“原貌”，相反，出于種種原因被掩飾、流轉(zhuǎn)從而不再保有取得時的“原貌”，而是衍生出新的財產(chǎn)性收益的情形在實踐中時常發(fā)生。我們不妨將這種經(jīng)掩飾、流轉(zhuǎn)而衍生出的新的財產(chǎn)性收益稱為犯罪所得的衍生類型。根據(jù)掩飾、流轉(zhuǎn)的方式和掩飾、流轉(zhuǎn)后所得狀態(tài)的不同，此種衍生類型的犯罪所得又可以分為以下三種子類型，即替代所得、混合所得以及增值所得。

其一，替代所得。所謂替代所得，是指犯罪所得的原始形態(tài)由于流轉(zhuǎn)、毀損等原因已經(jīng)不復(fù)存在，但犯罪人仍然保有其替代價值的犯罪所得。比如，賄賂犯罪中受賄人事后變賣了其受賄得來的實物，取得相應(yīng)的變賣價款，且由于法定或者事實的緣由，原始實物已經(jīng)不可能追回，或者原始實物雖未經(jīng)流轉(zhuǎn)，但由于自然或者人為的因素已經(jīng)滅失，而犯罪人又從中獲得了相應(yīng)抵償款物。此等情況下，雖沒收原物不能，但仍然可以將犯罪人實際取得的相應(yīng)變賣價款以及抵償款物視為原始所得的替代所得，屬于犯罪所得的范疇，得以沒收。

其二，混合所得。所謂混合所得，是指犯罪人為掩飾、隱瞞或者利用犯罪所得，將犯罪所得財產(chǎn)與自己或者他人的合法財產(chǎn)相混合后生成的新的混合財產(chǎn)。例如，犯罪人使用犯罪所得的現(xiàn)金與自己原來的合法存款購置的住房。值得強調(diào)的是，混合所得的認定應(yīng)當是犯罪所得因與其他財產(chǎn)混合后失去與原態(tài)的同一性為標準，如果雖經(jīng)混合但仍然保持著原態(tài)同一性，則依舊視為基本形態(tài)的犯罪所得。

其三，增值所得。所謂增值所得，是指前述各種類型的犯罪所得所產(chǎn)生的增值收益。例如，犯罪所得產(chǎn)生的自然孳息，犯罪人將犯罪所得錢財存入銀行所得的利息等法定孳息以及犯罪人將犯罪所得用于合法經(jīng)營活動所獲得的紅利等收益。此等增值收益，由于產(chǎn)生途徑的合法性，將其沒收恐生一定程度的質(zhì)疑，但是由于其是在犯罪所得的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的收益，因此從根源上講，仍然是犯罪這棵“毒樹”所結(jié)的“惡果”，始終難逃非法的“宿命”。就現(xiàn)實而言，由于中國正處于經(jīng)濟社會的全面轉(zhuǎn)型時期，各項法律制度尚不健全，許多不法經(jīng)營者正是通過違法甚至犯罪活動來撈取“第一桶金”或者通過此種手段將“黑錢”洗“白”。倘若對此增值收益置若罔聞，顯然留下抗治犯罪的漏洞，不利于經(jīng)濟社會的健康運行

此外，中國刑法分則第191條明文規(guī)定了應(yīng)當沒收洗錢罪的上游犯罪所得產(chǎn)生的收益；分則第312條掩飾、隱瞞犯罪所得罪中亦明文將“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”規(guī)定為刑罰當罰的掩飾、隱瞞行為的對象。此兩項規(guī)定意味著，中國刑法以分則個罪的形式肯定了犯罪所得產(chǎn)生收益的非法性。倘若認為由犯罪所得產(chǎn)生的收益是合法的，不應(yīng)當沒收，顯然與刑法分則的這兩條規(guī)定相沖突。 ，[1]。因此，犯罪所得所產(chǎn)生的增值收益仍然應(yīng)當是沒收的對象具體分析參見胡成勝、王莉《對犯罪所得增值部分要不要一律沒收》（《檢察日報》，2016年2月15日，觀點版）；王莉《刑法中的特別沒收制度研究》（《西南政法大學博士學位論文》2013年第51頁）。。

二、增值所得的沒收規(guī)則

關(guān)于增值所得的處置規(guī)則主要涉及兩個問題：一是增值所得要不要沒收；二是增值所得沒收的范圍有沒有限制。前一個問題在上文實際上已經(jīng)有所闡述，此處不再重復(fù)。這里需要重點研究的是增值所得的沒收范圍問題。對此我們認為應(yīng)當分兩種情況處理：若犯罪人利用犯罪所得從事的投資經(jīng)營活動本身具有違法性乃至犯罪性，則一律予以沒收；反之，只能沒收犯罪所得的直接收益具體分析參見胡成勝、王莉《對犯罪所得增值部分要不要一律沒收》（《檢察日報》，2016年2月15日，觀點版）。。這主要是基于文明社會的理性治理之道的考慮，正如刑罰的正義理論早已擺脫“以眼還眼、以牙還牙、以命償命”式的樸素觀念而轉(zhuǎn)向一種價值相當?shù)睦硇詧髴?yīng)一樣，倘若對循環(huán)增值的所有收益一律剝奪，難免又回到了“以眼還眼”的野蠻時代。雖然把沒收的對象限定在直接收益，客觀上仍然留有犯罪人獲利的余地，但這只能是理性抗治犯罪選擇所不可避免的結(jié)果，正好比故意殺人者并非一定要被判處死刑的道理一樣。

最后需要說明的是，即便本文主張對犯罪人利用犯罪所得從事合法投資、經(jīng)營活動所獲得的直接收益應(yīng)當予以沒收，也應(yīng)當扣除經(jīng)營活動中所支出的經(jīng)營費用，至于犯罪人除犯罪所得外混合投入的合法財產(chǎn)以及此等合法財產(chǎn)所對應(yīng)的收益比例，則更應(yīng)當予以扣除。換言之，應(yīng)當沒收的直接收益，僅限于犯罪所得所對應(yīng)比例的純利潤。理由是，沒收直接收益的客觀根據(jù)是合法投資經(jīng)營活動成本的犯罪性，而不是合法經(jīng)營行為本身。也就是說，此種情況下的沒收反對的是拿犯罪所得作為成本進行投資經(jīng)營，并不是反對從事合法經(jīng)營行為。而合法財產(chǎn)的投入以及經(jīng)費支出正是合法經(jīng)營行為本身必不可少的構(gòu)成元素，倘若對此也要沒收，無疑是對合法經(jīng)營行為的變相否定。當然，如果犯罪人是出于掩飾、隱瞞犯罪所得的目的從事“合法經(jīng)營”活動，實質(zhì)上是以合法形式掩蓋非法目的的洗錢行為，仍然不具有實質(zhì)合法性，對此行為理應(yīng)加以否定，自然不存在扣除合法成本及費用支出的正當性。

三、混合所得的沒收規(guī)則

混合所得因與本人或者他人合法財產(chǎn)相混合，已經(jīng)失去與原態(tài)的同一性，因而，沒收犯罪所得的原始內(nèi)容已經(jīng)不可能，但仍然可以就此混合財產(chǎn)進行沒收。但是，由于混合財產(chǎn)中存在本人或者第三人的合法財產(chǎn)部分，若全部沒收又會侵犯到犯罪人或者第三人的合法財產(chǎn)權(quán)，因此本文認為，混合所得的沒收范圍亦應(yīng)當分為兩種情況分別處理。

第一種情況：若是出于掩飾、隱瞞犯罪所得的目的把犯罪所得與合法財產(chǎn)相混合，則應(yīng)當將混合財產(chǎn)連同其中的合法財產(chǎn)部分一并加以沒收。理由是，掩飾、隱瞞犯罪所得本身就具有犯罪性，犯罪人或者第三人將自己的合法財產(chǎn)用于掩飾、隱瞞犯罪所得后，其合法財產(chǎn)也就因此而染上了犯罪的印跡，進而失去了原本的合法性，退變?yōu)楣┓缸锼玫谋救素斘铮鶕?jù)中國刑法第64條的規(guī)定，理應(yīng)加以沒收。或許有人會發(fā)出這樣的質(zhì)疑：中國刑法第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得及其犯罪所得收益要求行為人主觀上必須“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”。如此看來，本罪的構(gòu)成主體不應(yīng)當包括犯罪人本人，因為如若是本人，當然明知犯罪所得及其產(chǎn)生收益的性質(zhì)，立法沒有必要多此一舉要求明知。也有人因此認為掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生收益的行為屬于不可罰的事后行為。既然這樣，在對混合財產(chǎn)沒收時就應(yīng)當扣除其中的屬于犯罪人的合法財產(chǎn)部分，否則就是對犯罪人掩飾、隱瞞犯罪所得行為的變相懲罰。然而，筆者認為，刑法并不是不懲罰犯罪人掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為，只是鑒于犯罪人前后取得利益行為與掩飾利益行為所展現(xiàn)的主觀惡性具有同一性和連續(xù)性，因而不再對后者另立罪名處罰罷了。對于事后的掩飾、隱瞞行為，實際上仍然需要作為指向從嚴的情節(jié)評價在前行為的定罪量刑中，因為，事后的積極掩飾、隱瞞行為較之于沒有掩飾、隱瞞的情況而言表現(xiàn)出行為人與刑法所保護價值的意志對立程度更深。否則，他人掩飾、隱瞞犯罪所得的行為需要遭受刑罰懲罰，而對與其危害程度相當且主觀惡性更深的犯罪人本人掩飾、隱瞞行為卻置若罔聞，顯然不合乎常理。因此，對于此種情況的混合所得連同合法財產(chǎn)部分一并沒收不存在任何問題[2]70。

第二種情況：如果并不是出于掩飾、隱瞞犯罪所得的目的，而是為了利用犯罪所得或者其他合法原因造成犯罪所得與合法財產(chǎn)相混合，那么在對混合財產(chǎn)進行沒收時就應(yīng)當扣除其中的合法財產(chǎn)部分。原因是，特e沒收作為犯罪的抗治手段，其適用應(yīng)當以相關(guān)對象具有犯罪性為前提，對不關(guān)乎犯罪行為的合法財產(chǎn)妄加沒收顯然是對合法權(quán)益的不當侵犯。此種思想已經(jīng)得到了包括中國在內(nèi)的國際社會較為普遍性的認可。例如《聯(lián)合國反腐敗公約》第31條第5項的規(guī)定

該規(guī)定的內(nèi)容是：如果這類犯罪所得已經(jīng)與從合法來源獲得的財產(chǎn)相混合，則應(yīng)當在不影響凍結(jié)權(quán)或者扣押權(quán)的情況下沒收這類財產(chǎn)，沒收價值最高可以達到混合于其中的犯罪所得的估計價值。。就具體操作而言，出于保護合法財產(chǎn)權(quán)益的考慮，也應(yīng)當視具體情況適當處理：如果混合財產(chǎn)易于分割，則可以分割后，就犯罪所得的對應(yīng)部分加以沒收；如果強行分割會明顯破壞其整體價值，則可以拍賣、變賣后，就價款中犯罪所得對應(yīng)比例部分加以沒收，其余部分仍應(yīng)當退還犯罪人或者第三人；如果分割或者拍賣、變賣混合財產(chǎn)都會明顯對犯罪人或者第三人的合法財產(chǎn)權(quán)益造成嚴重損害，則可以經(jīng)犯罪人同意后，替代沒收犯罪人與犯罪所得等額的其他合法財產(chǎn)[2]71。需要特別說明的是，倘若混合所得是犯罪所得與善意第三人的合法財產(chǎn)相混合而生成的，沒收時應(yīng)當盡量保護第三人的合法權(quán)益。為此，在對混合財產(chǎn)拍賣、變賣時，應(yīng)當賦予善意第三人優(yōu)先購買權(quán)，假如拍賣、變賣混合財產(chǎn)將對第三人合法財產(chǎn)權(quán)益造成嚴重損害，第三人又無力行使優(yōu)先購買權(quán)，且犯罪人亦沒有其他合法財產(chǎn)可供替代沒收，則可以就拍賣、變賣價款中應(yīng)當沒收部分對第三人所受損失給予適當補償。原因是，特別沒收所追求的目的重在對犯罪人犯罪得利的取締，而不是國家對相關(guān)財產(chǎn)權(quán)益的獲得，在取締目的業(yè)已達成的前提下，無論是出于人道關(guān)懷還是國家的保護職責，國家權(quán)力都應(yīng)當讓位于公民的合法權(quán)益，而不應(yīng)當將國庫財富的增加建立在公民合法權(quán)益遭受損失的基礎(chǔ)上。

四、特定物沒收不能的沒收規(guī)則

上文所述各項沒收規(guī)則有一個共同的特征，就是犯罪所得都以有形的狀態(tài)而現(xiàn)實存在。具體言之，犯罪所得的衍生類型雖然已經(jīng)失去與原始狀態(tài)的同一性，但要么仍然保有原始狀態(tài)的替代財產(chǎn)（即替代所得），要么存在“變態(tài)”形式的犯罪所得（即混合所得），要么在原始狀態(tài)的基礎(chǔ)上增設(shè)新的不法收益（即增值所得）。總之，這些犯罪所得都以有形的狀態(tài)而存在。本文出于表述的方便，將這些有形存在的犯罪所得統(tǒng)稱為“特定物”。基于“任何人不得從犯罪中取得或享有利益”的正義思想，對此等“特定物”都需要加以沒收。但是，源于財產(chǎn)性利益的多樣性以及流轉(zhuǎn)、變化性，犯罪所得并非始終都具有并保持著有形的狀態(tài)，對于某些欠缺有形性的犯罪所得，如果不能盡數(shù)剝奪顯然會留下犯罪仍舊有利可圖的假象，但其存在狀態(tài)的無形性又決定了不可能就“特定物”本身徑行剝奪。同樣出于表述的方便，本文將此等無形的犯罪所得統(tǒng)稱為“特定物沒收不能的犯罪所得”。本部分即針對此類情形的沒收規(guī)則進行專門探討。

（一）特定物沒收不能的具體情形

特定物沒收不能都是由相關(guān)的具體事由引起的，根據(jù)這些事由出現(xiàn)的時間先后，可以將其分為兩種類型，即原始的沒收不能和事后的沒收不能。

所謂原始的沒收不能，是指犯罪人通過犯罪行為所獲得的財產(chǎn)性利益本身不適合沒收。原始的沒收不能主要是針對犯罪人通過犯罪行為所節(jié)約的正常情況下應(yīng)當支付的費用而言，即前文所述的消極所得。例如，犯罪人節(jié)省的開支、使用的利益、享受的飲食、觀賞的表演等。

所謂事后的沒收不能，是指犯罪人通過犯罪行為獲取的犯罪所得原本是具有有形性的“特定物”

此處“特定物”與上文所言“特定物”含義相同。，但在案件裁判時已經(jīng)不存在或者無法追查，因而不可能就此特定物沒收。常見的造成事后沒收不能的具體事由有：犯罪所得取得后被毀滅、流轉(zhuǎn)且沒有相應(yīng)的替代財產(chǎn)；犯罪所得被犯罪人消費、丟棄；犯罪所得被掩飾、隱瞞無法追查；犯罪所得被相關(guān)人員非基于掩飾、隱瞞等非法目的與合法財產(chǎn)相混合，強制分割或者拍賣、變賣會明顯對其中的合法財產(chǎn)的所有人造成嚴重損失。

（二）特定物沒收不能的沒收標的

既然是特定物沒收不能，自然是無法針對特定物進行沒收，但是，倘若“就此罷休”，不再加以剝奪，客觀上又確實讓犯罪人享受到了犯罪所帶來的財產(chǎn)性利益。例如，對于特定物原始沒收不能的情形，由于犯罪所得利益不具有有形性，自始無法沒收，但在正常情況下，人們享用此等利益都需要支付相應(yīng)的對價，然而犯罪人卻通過實施犯罪行為無償享用，因而節(jié)約了本應(yīng)支付的費用。從這個角度講，犯罪人實際上是獲得了收益。又如，對于特定物事后沒收不能的情形，犯罪所得雖經(jīng)與合法財產(chǎn)相混合不宜沒收，但犯罪人畢竟享有混合財產(chǎn)中的犯罪利益，即便犯罪所得被毀滅、丟棄實際上已經(jīng)不為犯罪人所享有，但并不能因此否定犯罪人曾經(jīng)通過犯罪行為取得犯罪所得的事實。諸如此等情形，倘若不加剝奪，顯然留下抗治犯罪的漏洞，客觀上難免會帶來仿效效應(yīng)。

為達到對犯罪人從犯罪中取得的財產(chǎn)性利益毫無遺留加以剝奪的正義目的，出現(xiàn)特定物沒收不能的情形時，應(yīng)當沒收犯罪人與犯罪所得價值相當?shù)暮戏ㄘ敭a(chǎn)。或許有人會發(fā)出這樣的質(zhì)疑：特別沒收作為抗治犯罪的刑法手段，其所針對的是犯罪行為客觀“害”的方面，就對象而言，特別沒收只能適用于與犯罪具有密切關(guān)聯(lián)性的財產(chǎn)性利益。然而，這里所主張的沒收對象卻是與犯罪無關(guān)的合法財產(chǎn)，如此，是否僭越了財產(chǎn)刑的功能，進而與特別沒收的本質(zhì)屬性相沖突？對此，筆者認為，雖然將特定物沒收不能的沒收標的轉(zhuǎn)向與犯罪沒有直接關(guān)聯(lián)性的合法財產(chǎn)，但是，沒收的數(shù)額仍然是以應(yīng)當被沒收的涉案財產(chǎn)所具有的經(jīng)濟上可估算的價值作為標準。換言之，此種沒收的標的雖未必是應(yīng)當沒收之原物，但其價額仍然要受到應(yīng)被沒收之標的價額的約束。在此意義上講，此種沒收的標的與犯罪行為仍然具有關(guān)聯(lián)性

參見李錫棟《（中國）臺灣地區(qū)沒收不能時決定追征價額之標準》（2012年重慶大學法學院“兩岸刑事法學論壇”）。。而財產(chǎn)刑的適用數(shù)額并不具有此種限定性，而是根據(jù)犯罪人主觀“惡”的大小確定具體的數(shù)額。故，此種沒收與財產(chǎn)刑雖標的相似，但仍存在本質(zhì)性的差異。

事實上，特定物沒收不能時，將沒收標的轉(zhuǎn)向與應(yīng)當沒收的犯罪所得價值相當?shù)姆缸锶撕戏ㄘ敭a(chǎn)的做法，在國際上已經(jīng)得到了較大范圍的認可。例如，德國《刑法典》第73條a所規(guī)定的“折價款的追繳”

《德國刑法典》第73條a：“由于取得物的性質(zhì)或其他原因致使不能追繳某一特定物，或者不能追繳第73條第2款第2句的規(guī)定的替代物的，法院可命令將取得物折抵為適當價款予以追繳。如被追繳的物品的價值低于最初的取得物的價值，法院除命令追繳該物外，還可命令追繳差價。”（《德國刑法典》（2002年修訂），許久生、莊敬華譯，北京中國方正出版社2004版第39頁）、日本《刑法典》第19條之二所規(guī)定的“追征”

《日本刑法典》第19條之二：“前條第1項第3款和第4項所列之物的全部或者一部分不能沒收時，可以追征其價款。”（《日本刑法典》（第2版），張明楷譯，北京法律出版社2006版第13）以及俄羅斯《聯(lián)邦刑法典》第104-2條規(guī)定的“沒收金錢代替沒收財產(chǎn)”

《俄_斯聯(lián)邦刑法典》第104-2條：“如果本法典第104-1條所列財產(chǎn)中的特定物品，由于使用、變賣或其他原因而在法院作出沒收該物品的判決時已經(jīng)不可能沒收，則法院應(yīng)當作出判決，沒收與該物品價值相當?shù)慕疱X。”（《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，北京大學出版社2008版第47頁），其標的都是犯罪人的合法財產(chǎn)，而沒收的根據(jù)都在于應(yīng)當沒收的特定犯罪所得因種種事由沒收不能，且沒收的數(shù)額都必須以應(yīng)當被沒收的特定犯罪所得之相當價值為限。除此之外，1988年聯(lián)合國《禁止非法販運品和精神藥物公約》第5條同樣規(guī)定了“犯罪價值沒收”，即針對犯罪所得贓物滅失或者無法追查的情況下，沒收價值相當于犯罪所得的合法財產(chǎn)[3]。

（三）特定物沒收不能的價值計算時點

特定物沒收不能時沒收犯罪人的合法財產(chǎn)，其實質(zhì)是以犯罪人的合法財產(chǎn)替代沒收不能的犯罪所得加以沒收，因此犯罪人合法財產(chǎn)的沒收數(shù)額應(yīng)該與應(yīng)當沒收而又沒收不能的犯罪所得的價值相等。然而，在市場經(jīng)濟條件下，物品的市場價值會隨著時間而變化而存在差異。那么，在確定沒收的數(shù)額時，究竟應(yīng)以何時點為準計算，成為特定物沒收不能時沒收規(guī)則的核心問題。

關(guān)于此問題，目前理論界頗具爭議，主要存在犯罪行為時說、裁判時說、執(zhí)行時說、沒收不能事由發(fā)生時說以及個別化說五種具有代表性的觀點

犯罪行為時說認為，行為人是因犯罪行為而獲得利益，自然應(yīng)當是犯罪行為當時的價額確定應(yīng)當沒收的數(shù)額。裁判時說認為，物價時有漲落，為防止犯罪者保有不法利益，應(yīng)以沒收裁判時的價額為準。執(zhí)行時說認為，對犯罪人合法財產(chǎn)的沒收原為原物無法沒收的代替處分，自應(yīng)以執(zhí)行沒收時計算。沒收不能事由發(fā)生時說認為，沒收的價額應(yīng)為現(xiàn)實的賣出價格，并非取得時的市場價格。因為特定物沒收不能時的沒收并非損害賠償，而是基于不使犯罪行為人保有不正當利益的精神，應(yīng)以其現(xiàn)實取得者為剝奪目標。個別化說認為，其他各說均無法達成不允許犯罪行為人保有犯罪利得的沒收目的。例如，依犯罪行為時說無法剝奪犯罪后增加的價值；以裁判時說，諸如賄賂因無償贈與或消費等原因已不存在時，完全欠缺剝奪的對象而不得沒收。故為了符合剝奪犯罪者利益之意旨，沒收價額的計算基準時無須一律固定，應(yīng)依案例選擇相應(yīng)之標準。例如：（1）收受汽車經(jīng)使用產(chǎn)生折舊，除沒收車外，折舊部分依取得時說沒收。（2）收受股票后見價格適當變賣時，依沒收不能時說。（3）以特別低廉價格取得股票、土地，迄裁判時仍保有時，因為受讓時與裁判時的差額利益已經(jīng)享受，此部分應(yīng)予沒收而宜采裁判時說。參見李錫棟《（中國）臺灣地區(qū)沒收不能時決定追征價額之標準》（2012年重慶大學法學院“兩岸刑事法學論壇”）。。仔細考究起來，上述任何一種觀點都不可避免地存在或多或少的缺陷或漏洞。例如，依據(jù)犯罪行為時說，對于犯罪所得獲得后價值增長的，其增加的價值無法剝奪，如此就給犯罪人留下了享受犯罪利益的空間；依據(jù)裁判時說，裁判時犯罪所得的價值還可能發(fā)生變化，但此時應(yīng)當沒收的犯罪所得“原物”已經(jīng)不存在或者脫離犯罪人的控制，若“原物”價值增加，其增加的部分犯罪人并沒有享有，若“原物”價值減少，其減少的部分已經(jīng)被犯罪人享有。因此，按照裁判時說，沒收價值增加的部分顯然是對犯罪人不合理的負擔，不沒收價值減少的部分亦存在對犯罪所得的剝奪遺漏；執(zhí)行時說的缺陷更大，因為沒收作為刑法抗治犯罪的手段，它的嚴厲性決定了其執(zhí)行必須以依法作出的生效裁判為依據(jù)，若裁判時不能確定沒收的數(shù)額，而留待執(zhí)行時確定，顯然欠缺執(zhí)行的正當根據(jù)且存在程序上的非正義性；依據(jù)沒收不能事由發(fā)生時說，如果犯罪所得獲得后價值減少，對于減少的部分將無法沒收，又給犯罪人留下享有犯罪利益的空間；依據(jù)個別化說，雖然能夠有效避免其余各說的弊端，但將使犯罪的法律后果陷入不安定的不可預(yù)測狀態(tài)，有違罪刑法定原則的宗旨。

既然每一種主張都存在不可避免的弊端，我們只有選擇一種最不壞或者最接近合理性的觀點作為特定物沒收不能時沒收價額的計算標準。經(jīng)過對比，本文堅持犯罪行為時說。理由是：第一，從特別沒收的處分根據(jù)角度考察，特別沒收作為刑法抗治犯罪的手段，類比行為與責任同時存在的原則，特別沒收的適用必須緊扣犯罪行為客觀“害”的方面，犯罪行為的客觀“害”雖然可能會初露于犯罪行為前，延續(xù)到犯罪行為后，但必須以集中展現(xiàn)在行為中的部分為標準。因此，量定特別沒收的范圍必須著眼于犯罪行為時才具有正當根據(jù)，將沒收的價額限定在犯罪行為外的任何時點，都是對于這一正當根據(jù)的偏離[4]。第二，從犯罪所得利益剝奪效果的角度考察，將沒收的價額量定在犯罪行為時的犯罪所得狀況，可以有效避免對犯罪所得取得后價值減少部分的剝奪遺漏，因為減少的部分畢竟曾經(jīng)被犯罪人不法享有，理應(yīng)加以剝奪。至于在犯罪所得取得后價值增加時，是否會存在剝奪遺留的題，不可一概而論。倘若此種增加部分是由犯罪所得衍生的自然孳息、法定孳息或者是犯罪人利用犯罪所得進行投資經(jīng)營所獲得的增值收益，由于是犯罪行為客觀“害”的延續(xù)，因此可以作為增值收益，適用前述增值收益的沒收規(guī)則加以剝奪。倘若此種增加部分是在市場經(jīng)濟價格規(guī)律影響下自然產(chǎn)生的，即便犯罪人曾經(jīng)享有過該增加價值，但它畢竟沒有轉(zhuǎn)化為獨立形式的新利益，而且就現(xiàn)實而言，這種增加的價值也已經(jīng)隨著犯罪所得的滅失而不存在或者無從考量。所以，對于此種情況，即便沒收時有所殘存，也是刑法在迫不得已情況下的謙抑選擇。更何況，對于原始沒收不能的情況而言，由于犯罪所得具有即時性，即在被犯罪人享用完畢后即已不存在，之后的價值增減對犯罪人來說都不再有任何實際意義，沒收時當然也沒有考慮的必要。第三，從司法可操作性的角度考察，由于犯罪所得已經(jīng)不存在，其具體狀況無從考究，因此無論以裁判時、執(zhí)行時，還是以沒收不能事由發(fā)生時為標準時點，犯罪所得的具體價值恐怕都難以估量，堅持這些標準無疑徒增司法鑒定的困難。所以，只有選擇犯罪行為時說，以犯罪所得在犯罪行為時的原始狀況為標準，才具有現(xiàn)實的可操作性

需要說明的是：特定物沒收不能時的沒收標的畢竟是針對犯罪人的合法財產(chǎn)，基于刑法的人道主義，在就犯罪人的財產(chǎn)替代沒收時，應(yīng)當為犯罪人個人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用。犯罪分子不能一次全部繳納的，應(yīng)當允許其分期繳納；如果由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實有困難的，可以酌情減少或者免除。同樣，基于民事賠償優(yōu)先的原則，特定物沒收不能時被判處替代沒收其合法財產(chǎn)的犯罪人，如果同時承擔有對被害人的民事賠償責任，其財產(chǎn)不足以全部支付的，應(yīng)當先承擔對被害人的民事賠償責任。，[5]。

五、結(jié)語

現(xiàn)實中的犯罪所得常常與犯罪人的合法財產(chǎn)混雜在一起，犯罪人為了洗白犯罪所得而將其流轉(zhuǎn)或者通過合法經(jīng)營活動加以掩飾、隱瞞的情形亦是甚為常見，要想在復(fù)雜多變的財產(chǎn)形態(tài)中嚴格區(qū)分且恰當處置犯罪所得，還需要把握以下兩個方面的特征。

第一，所得來源的犯罪性。犯罪所得是犯罪行為的“副產(chǎn)品”，它必然依附在犯罪之上，與犯罪有著密不可分的內(nèi)在聯(lián)系，這種內(nèi)在聯(lián)系表現(xiàn)在：犯罪所得要么是犯罪行為本體的構(gòu)成元素，要么是通過犯罪行為所取得，要么是經(jīng)由犯罪行為而創(chuàng)設(shè)。總之，犯罪所得必須來源于犯罪，或者因犯罪而得，或者由犯罪而生。犯罪所得此項特征的意義主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，是將犯罪所得與犯罪人的合法財產(chǎn)區(qū)分開來。嚴格堅持所得來源的犯罪性，意在避免特別沒收的對象超越非法的范圍，殃及犯罪人的合法財產(chǎn)，進而破壞特別沒收的本質(zhì)屬性。其二，是將犯罪所得與一般的違法所得區(qū)分開來。鑒于部門法之間的不同分工以及刑事司法資源的寶貴性，對于來源于一般違法行為的違法所得，切不可納入特別沒收的剝奪范圍。

第二，所得形式的經(jīng)濟性。犯罪所得限于財產(chǎn)性利益，在形式上當具有經(jīng)濟性。強調(diào)犯罪所得經(jīng)濟性的意義，一方面在于將犯罪人通過犯罪行為牟取的非經(jīng)濟性利益排除在特別沒收的對象之外，比如犯罪人通過行賄手段得到的子女違規(guī)入學機會，顯然不能成為特別沒收的剝奪對象；另一方面在于準確辨析應(yīng)當沒收的所得利益的不同存在形態(tài)，這是因為：其一，經(jīng)濟性意味著犯罪所得具有可流通性。假如犯罪人為掩飾、隱瞞犯罪所得將其轉(zhuǎn)移、流轉(zhuǎn)給第三人，仍然保有追及沒收的可能性。其二，經(jīng)濟性意味著犯罪所得具有可增值性。假如犯罪人將犯罪所得用于合法經(jīng)營活動進一步謀得衍生利益，或者犯罪所得由于法定或者事實原因產(chǎn)生增值收益，同樣可以納入特別沒收的對象范圍。其三，經(jīng)濟性意味著犯罪所得具有可替代性。假如犯罪所得由于犯罪人揮霍、毀損等原因已經(jīng)滅失，仍然可以沒收犯罪人相當價值的財產(chǎn)作為替代。其四，經(jīng)濟性意味著犯罪所得具有可計量性。源于現(xiàn)代財產(chǎn)利益形態(tài)的多樣性，犯罪所得的內(nèi)容中除了具有實物形態(tài)的財物外，尚有金融憑證、有價證券等權(quán)利形態(tài)以及具有事實上使用可能性的利益，比如通過受賄得到的房屋的居住或者子女違規(guī)免費上學等，這些犯罪所得都可以轉(zhuǎn)化計量為相當價值的財產(chǎn)予以沒收[6]。參考文獻：

[1]張明楷.論刑法中的沒收[J].法學家，2012（3）：50-70，177.

[2]王莉.刑法中的特別沒收制度研究[D].重慶：西南政法大學，2013.

[3]李長坤.刑事涉案財物處理制度研究[D].上海：華東政法大學，2010.

[4]金光旭.日本刑法中的不法收益之剝奪 以沒收、追繳制度為中心[J].錢葉六，譯.中外法學，2009（5）：780-792.