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審視時下國人有關法律職業道德教育的實踐,可以說,在法律職業道德重要性的認識上給人留下的突出印象是:“外在視角”過份張揚和“內在視角”相對稀缺。有鑒于此,需要補強“內在視角”,強化從法律職業自身的特性和需要出發來認識法律職業道德的重要意義。這樣做不僅有助于糾偏,有助于按照認知的規律性形成健全而平衡的視角,而且還能夠改進法律職業道德教育的品質,體現道德的屬性以及人類道德實踐的特殊要求。
眾所周知,道德是一種關于是非、善惡的判斷,是一種訴諸于人的良知和內心確信才能真正發揮作用的東西;道德實踐包括道德教育則是一種求于內(道德認同)、達于外(道德行為)的活動。就法律職業道德教育而言,如果在法律職業道德重要性的認識上不貫徹一種“內在視角”,如果不能揭示法律職業特性與法律職業道德之間的內在關聯,使從業者發自內心地感受到職業道德對于其事業的至關重要,那么,就不可能使他們形成內在的道德確信,并基于道德認同在自己的行為中表現出道德自覺。
在法律職業道德教育中,單純的“外在視角”、僅僅從時勢政策的需要來闡說法律職業道德的意義,顯然忽視了法律職業自身的需要和特性,忽視了法律職業作為道德判斷的主體地位。它向職業者傳達的信息是“社會有需要,你(們)不得不”,而不是“你(們)有需要,你(們)應該”,因而很容易使從業者從心底里產生隔膜,并進一步造成道德上的壓迫感或強制感,使人如有重負。因此,良好的法律職業道德教育必須兼顧內、外兩種視角,在對法律職業道德重要性的認識上,既考慮時勢政策的要求,更顧及職業主體的需要和職業的特性。
那么,什么是“內在視角”下的法律職業道德的意義呢?從法律職業的形成來看,法律職業道德在其中具有不可缺少的作用,可以說,沒有法律職業道德的支撐,就不會有現代法律職業。因此,法律職業道德對于法律職業的重要性,用簡單的一句話來概括就是:法律職業道德是法律職業的一個基本的構成因素。對此,我想從法治社會中法律職業的特有品質的角度,做一點具體闡述。
在《法治社會中的法律職業》一文(見本報2001年11月23日第三版)中,我曾提到,現代法治社會中的法律職業必須具備四種有機聯系的品質,即掌握專門的法律知識和技能、致力于社會福祉、實現自我管理、以及享有良好的社會地位。法律職業道德之所以重要,從“內在視角”來看,就在于它與法律職業的這些品質密切聯系。法律職業道德是法律知識和技能的基本組成部分,是為社會服務的職業精神的具體體現,是法律職業實現自我管理的一個基本途徑,是法律職業享有良好社會地位的有效保證。
作為法律知識和技能的基本內容。從事法律職業必須掌握專門的法律知識和技能,這種知識和技能是一種“習得的藝術”,其中就包括法律職業道德的內容。法律職業道德是法律職業者在自己的職業活動中應該遵循的判斷是非、善惡的準則。要成為一名法律職業者,其先決條件之一,就是要通過專門的教育培訓和資格考試,掌握基本的職業道德知識和技能。對法律職業道德的認知,為從事法律職業活動所必需,它應該屬于法律職業者必須具備的最低限度的能力的要求。法律職業者必須知道自己的責任,知道一個社會的法律事務應該如何來完成。具體地說,他應該知道道德是關于是非、善惡的判斷,它不同于美丑、真假、神圣和世俗、稱職和不稱職等價值判斷;知道決定職業行為對錯、好壞的標準,以及證明職業行為和道德主張為正當的適當理由;知道職業上的“善”為何物,其依據何在:知道在面臨道德爭議時如何形成自己的立場,將不同的道德理由整合為連貫一致的形態,以及解決道德爭議的辦法是什么。
作為職業精神的具體體現。從事法律職業必須具備職業精神,而法律職業精神的核心,就是致力于社會福祉、用自己的專長為社會服務。在這種精神中,特別強調的是利他主義的倫理性。它所遵循的不“只是賺錢的要求”,也不以賺錢多少來衡量、評價職業成就的高低。這樣一種克己利他的屬性,恰恰也是道德評價的精髓所在。道德評價從根本上說是一種利他的評價,追求的是有利于他人和群體,有利于國家、民族和社會,并在此前提下定位自我利益的實現。法律職業道德也不例外。法律職業道德在處理職業與社會、職業個人與職業整體、以及職業個人與其他利益主體的關系方面所提出的各種要求,都體現了服務于社會的利他主義職業精神的要求。從動態實現的角度看,法律職業者之所以能夠以自己掌握的專業知識和技能為社會服務,關鍵是因為在這種專業知識和技能中所包含的職業道德成分,發揮了定向規制的作用。
1.國家統一司法考試中法律職業道德考核的分值偏低
從2002年開始,國家統一司法考試將法律職業道德納入考試范圍,但是考核的分值始終徘徊在5分左右,與其他的內容動輒幾十分相比較很難引起人們的重視。目前,很多高校在確定本校的法學專業教學計劃時主動向司法考試中考核內容較多的科目傾斜。暫且不論這種做法的對錯,但在實踐中卻直接導致了法律職業道德課程的虛設,甚至有的高校根本就不設這門課程。有關法律職業道德的內容,卻在法理學、訴訟法或者司法制度概論等課程中講解。這一點也顯示了法律職業道德課程在高校法學專業課程設置中地位較低。此外,很多高校在法學本科專業教學計劃中設置思想道德修養課程,作為必修課,但沒有專門設置系統學習法律職業道德的課程。思想道德修養課程主要是講解公共道德的課程。法律職業道德雖然屬于道德的范疇,但不同于公共道德。法律職業道德具有主體的特殊性、規范的明確性和具有較強的約束力的特征。法律職業道德適用的主體主要是專門從事法律工作的法官、檢察官和律師等法律職業人員,對于非法律職業人員沒有約束力。法律職業道德不能停留在一般道德準則層面,必須形成具有明確權利義務內容的、具體的標準和可操作的行為規范。如我國最高人民法院的約束法官行為的《中華人民共和國法官職業道德基本準則》、最高人民檢察院通過的約束檢察官行為的《檢察官職業道德基本準則》(試行)和中華律師協會通過的約束律師行為的《律師執業行為規范》(試行),這些基本規則都對相關法律職業的道德作出了特別的要求。而且,這些規范均具有實質性的約束力。如果違反了職業道德規范,均要求追究相應的紀律責任,甚至是法律責任。所以,思想道德修改課程不能完全取代法律職業道德課程。再加上思想道德修養課程教學內容和教學方法陳舊,教學效果欠佳,根本不能滿足法學專業法律職業道德教育的要求。
2.法律職業道德領域的專業研究人員較少,師資缺乏
目前在法律職業道德領域內進行專業研究的人員較少,各高校中從事法律職業道德教育的師資嚴重缺乏。這也直接導致法律職業道德課程開設的困難。部分高校在法學教學計劃中將法律倫理學作為法學選修課程。但是因為缺乏專業的師資,該課程一直沒有真正開設。有些高校雖然開設了該課程,但是多由法理學或訴訟法學方面的教師擔任主要教學工作。這些人員沒有真正研究過法律職業道德,因此,該課程的教授也只能限于對有關職業倫理規范的講解。另外,法律職業道德課程方面的教材和資料也相對較少,對于該課程的開設也有較大的影響,直接制約了法學本科階段法律職業道德教育的發展。
二、完善法學本科階段法律職業道德教育的措施
1.明確法律職業道德在法學本科階段的目標和定位
我國目前司法改革中提到了“審判分離”,對于司法官不但要求具有成熟的司法經驗、深厚的法學知識背景和一定的修養,還要求司法官具有公正清廉、忠于法律的職業道德。法律職業道德是法律職業者必備的素養之一,因此,法學教育必須重視法律職業道德的教育。我們應該改變目前對法律職業道德的忽視態度,在設立法學本科階段的培養目標時,明確法律職業道德的內容。在確定法學本科專業核心課程時,法律職業道德應該成為核心課程之一。
2.加大法律職業道德在國家統一司法考試中的考核比重
設置法律職業道德門檻法律職業道德一直是各國普遍關注的重要問題,對法律職業群體具有重要的意義。英國大學的法學院除了比較重視對學生的基礎知識和實踐能力的培訓外,還有重點地安排教學計劃來培養學生的綜合素質,如道德、法律倫理、職業素質、律己意識等。美國大部分州要求學生在獲得律師職業資格之前必須通過律師職業道德考試。在通過律師職業道德考試和律師資格考試后,美國法科畢業生仍須通過由各州律師公會主持的“道德品格”考察和面試才能宣誓成為正式律師。與英美等國家對法律職業道德的要求相比較,我國對法律職業道德方面的要求是比較低的。就律師職業來說,只要品行良好,沒有因故意犯罪受過刑事處罰和被開除公職、吊銷律師執業資格,就可以取得律師執業資格。沒有對法律職業道德做特別的要求。這也直接導致了法律職業道德課程在實踐中得不到重視。因此,筆者建議應加大法律職業道德在國家統一司法考試中的考核比重,提高相應的分值,改變目前各高校中不設或者虛設法律職業道德課程的現狀。另外,在取得有關職業資格和執業資格時,提出高于普通大眾公共道德的要求。
3.探索多種形式的教學方法,提高法律職業道德課程的教學效果
法律職業道德的教學必須使法律職業道德要求內化成法律職業人人格的一部分。雖然不同的法律職業,具體的職業道德并不完全相同,但法律職業道德包括忠于法律,忠于職守,廉潔公正以及行為端正自重等,這是法律職業共同體共同遵守的職業倫理。法律職業道德教育的內容決定了在教學過程中不能單純地對學生進行倫理道德說教,而是應該通過收集大量的法律實踐資料,創設生動的法律職業場景,通過多種教學方法進行教學。大學本科階段是法律職業道德培養和教育的關鍵時期,是法律職業人形成法律職業道德的重要階段。在教學方面上,可以采用案例教學法、模擬法庭和法律診所等教學方法,為學生提供道德情感體驗的環境,使法律職業道德真正內化成他們的信仰。此外,也可以聘請具有較高的法律威望的專業人士為學生做法律職業道德方面的專題講座,提高學生的道德認同。
4.培養法律職業信仰法律職業
一、法律職業倫理道德的概述
(一)法律職業倫理道德的概念
法律職業倫理道德是指法官、檢察官以及律師等法律從業人員從事其相關的法律行為與社會生活中所應遵循的行為規范總和。具體而言是指法律從業者在法律實踐活動中必須遵守的職業倫理要求和職業道德準則,是法律從業者在履行法律行為應當遵循的規范。
以社會規范為范圍來理解,任何職業都有其本身特定的行為活動,有著區別于其他職業的職業倫理要求和職業道德準則,因此,形成了具體的職業倫理道德規范。法律職業倫理道德規范就是將其職業倫理道德外化于每位法律從業者的日常工作和生活當中,有助于社會主義法治建設環境的形成。
(二)法律職業倫理道德的淵源
當代“倫理”概念蘊含著西方文化的理性、科學、公共意志等屬性,“道德”概念蘊含著更多的東方文化的性情、人文、個人修養等色彩。所以,倫理道德所表現的形式也存在很多復雜的情況,既有西方理性的意志也有東方修養的內涵。將法律職業倫理道德規范化后,法律職業倫理道德的淵源分別體現在法律、行政法規、部門規章以及倫理道德當中。因此,法律職業倫理道德沒有形成具有系統的法律強制約束力的行為規范,沒有具體規范違反法律職業倫理道德會有什么樣的法律后果。
(三)法律職業倫理道德規范的必要性
法律從業者是被法律明文規定負有正確適用法律、公平正義從事法律實踐活動以及有效維持社會主義法治秩序的群體。法律實踐活動的最終目的是使得法律與案件事實相適應、法律被每個公民嚴格遵守,司法公正得以實現。因此,在法律實踐活動中法律從業者的作用至關重要,每個法律實踐活動是否能夠實現司法正義很大程度上取決于法律從業者的職業倫理道德。
如今,一名合格的法律從業者需要具備以下兩方面的要求:第一方面是專業知識方面的要求,這是每位法律從業者最基本的能力,這直接決定了法律從業者是否正確處理案件,準確維護當事人的合法利益不受損失;第二方面是對法律從業者職業倫理道德方面的要求,這是每位法律從業者的初心,也是推動司法公正最核心的力量。因此,法律職業倫理道德的規范是對每位法律從業者的必然要求,因而只有系統的法律職業倫理道德規范才能對每位法律從業者產生足夠的威懾力。
二、法律職業倫理道德規范的意義
(一)法律職業倫理道德是實現法律從業者自身價值的基礎
法律職業倫理道德規范的形成,是法律從業者在處理不同法律實踐活動所共同遵守的一個價值體系,這個價值體系被認為是可以維護法律從業者共同利益的體系,并且法律從業者還受這個價值體系中所形成的共同職業倫理道德來約束。然而,法律職業倫理要成為當代共同體道德準則的一個概念或者理念,還必須具備三個基本條件:一是作為實體性的“倫”存在;二是具有達到并實現“倫”的能力,或“倫”具有外化自身的能力;三是倫理與道德構成有機合理的價值生態。以上三個表述是對法律職業倫理道德規范價值更深層次的理解,具體是指:一是在社會主義法治發展的當下是否需要法律倫理的存在,二是法律職業倫理是否可以通過相關規范表現出來,三是法律職業倫理與法律職業道德兩者是否可以形成法律職業規范的共同價值標準。
在法律實踐活動中,我們常常對權利斤斤計較,對善或倫理規范卻漠不關心。因為法律職業倫理道德規范作為倫理道德的一種特殊社會表現形式,主要是以法律從業者自身高度自主性為標準。因為法律實踐過程中作為法律從業者不僅要對其自身的生活活動負責,也同樣要對當事人負責。因此,法律職業倫理道德是在社會主義法治國家建設的基礎上,所形成以法律職業的權利和義務為內容的關于法律職業倫理道德規范的價值體現。
(二)法律職業倫理道德是法律職業發展的重要保障
法律職業倫理道德雖然不能直接教給法律從業者謀生的方法和技巧,卻可以引導法律從業者樹立對本職業正確的法律職業觀。法律職業倫理道德規范是以約束法律從業者具體行為為內容,以司法公信力為價值目標,同時,也是對每個法律從業者所形成的重要保障。
法律職業倫理道德規范對社會主義法治建設發揮著重要的引導功能,主要表現為:一是法律從業者要堅持以事實為依據和以法律為準繩的價值目標,遵守和維護憲法、法律的權威,公平的適用憲法和法律。二是法律從業者要維護當事人的合法權益,遵守法律對本職業規定的相關內容,樹立法律職業嚴肅公正的司法形象。三是法律從業者要分工配合、互相協助,營造互相尊重的和諧氛圍,嚴格遵守執業紀律,不得濫用權力。
三、法律職業倫理道德規范的價值基礎表現
(一)法律從業者要加強自身的素養建設
法律從業者在法律實踐活動中的權利能否得到充分保障,其根本原因還是要以其自身素養為前提。因為,法律職業倫理道德規范的實現,最終還是取決于行為主體的素養。法律從業者的素養條件具體包含以下方面:一是主觀條件,如倫理意識、道德意識等,二是客觀條件,如實踐能力、事實判斷能力、法律適用能力等。上述主客觀條件相一致促進法律職業倫理道德規范的實現。
法律職業是建立在法律從業者高水平的法律專業知識和豐富的生活閱歷之上,它符合其他職業的一般倫理道德的規范,同時它還區別于其他社會上的職業規范,它是基于法律規定的前提下、以公平正義的立場來處理具體的案件。因此,法律職業就成為維護社會穩定的重要風向標,同時也保障法律從業者的社會地位和聲譽。
(二)法律從業者通過法律職業實現其自身的價值追求
社會主義法治建設需要的不僅是法律從業者,更需要的是遵守法律職業倫理道德規范的法律從業者。因此,法律從業者要實現對其職業的價值追求主要體現在:一是法律從業者必須培養完善自身的意志和心靈,既要增強自身的法律知識又要具有抵抗外來誘惑的意志力。二是法律從業者必須確保司法公正,我們通過重復正義舉動而變得正義,通過重復做節制舉動而變得節制。
[關鍵詞]法律碩士 教育 冷思考 過程教育
前言:“熱”現象、“冷”問題。
自1996年我國開辦和實施法律碩士教育以來,截止2007年,國務院學位委員會辦公室先后開展了7次授權審批工作,全國共有80所高校和研究機構招收法律碩士專業學位研究生。可見,法律碩士專業學位研究生教育已成為我國法學教育與法律人才培養制度中的重要組成部分,也必將在我國法治現代化建設進程中起到重要的作用。然而,隨著法律碩士專業學位研究生培養單位數量日漸增多和培養規模的日趨擴大,法律碩士研究生培養質量自然會成為培養單位和全社會關注的焦點,那么,如何保證和提高法律碩士的培養質量就更成為法律碩士教育的重中之重。因此,法律碩士、法律碩士教育的實質是什么,怎樣通過教育成為“法律碩士”也就成為此系統內的核心問題和關鍵。基于此,筆者以自己在法律碩士專業學位研究生教育管理和西北政法大學的實踐經驗為鑒并放眼國內外,試圖找出一條切實有效、確保法律碩士專業學位研究生培養質量的教育之路。
1.法律碩士是高層次的專業學位。“專業學位”是19世紀80年代后期從西方發達國家引入中國的一個教育學上的概念。最初稱“職業學位”,原意是指對經過某種專業訓練達到一定的水平而授予的某種職業性學位,并以此作為從業必備的資格條件。它是在結合我國實施學位制度實際以及人事制度現狀的基礎上,借鑒外國的相關概念并予以“本土化”的結果,其英文譯名是professional degree。根據我國教育界的權威解釋,它旨在培養在專業和專門技術上受到正規的、高水平的訓練,在專門技術上做出成果的高層次人才,所授學位的標準應反映該專業領域的特點和對高層次人才在專門技術工作能力和學術上的要求。從教育學的角度來講,首先,設置專業學位的耿業一般都是那些專門技術層次較高,有獨特的知識領域并有鮮明的實踐性的專業技術職業;這種職業要求從業者有較高的學歷起點,既要掌握本職業所需的專業理論知識,又要接受高水平的職業技能訓練。然而有些職業雖然需要較高的職業技能訓練,但并不需要很高的專業理論知識,如按摩師等,這些職業設低于術科的學位即可。所以,并不是所有的職業都可以設置相應的專業學位。而我們常講的“職業背景”的含義主要有以下三方面的內容:
(1)這種職業本身對專門人才在知識、技術、能力、素質和職業道德方而有著較高學歷上的要求,從發達國家的實踐看,一般要求碩士以上的層次;
(2)某一種專業學位通常與某一行業或某一職業崗位相對應;
(3)該行業在經濟建設和社會發展中有相當重要的地位,涉及的面比較廣,有的還與人類的生命財產關系密切。
因此,專業學位有著特定的職業背景并與某一任職和從業資格相對應,這是專業學位的一個特點。另外,從培養目標來看,專業學位教育還要求培養對象具有應用和復合有機結合的知識結構與能力結構,即根據相應職業崗位對人才規格和口徑的要求,按照“學科群”或“學科領域”設置課程,而不簡單地以某個一級學科,甚至某個二級學種來設置課程,旨在保持培養對象具有較寬廣的知識面;從培養方式上講,專業學位的舉辦不是純由教育主管部門或學校壟斷進行,而要求與對應的職業部門(用人單位)密切配合,如法律碩士教育即是由國務院學位辦、政法實際部門和法律院校三方共同組成的“全國法律碩士專業學位教育指導委員會”這一行業性機構進行統一指導的。可見,“專業學位”這個概念實際上就是法律碩士教育作為職業教育概念的一個教育學翻版。它是我們觀察和認識法律碩士的概念、性質及特征的另一個視角。事實上,法律碩士教育自開辦時起,即在“專業學位”這一概念和制度框架下進行的,它方便地容納了應用型高級法律人才培養的要求,并為法律碩士教育的制度化設計提供了可資參照的發展空間。所以,法律是作為專業表現出它的職業性的木質特點和要求,而學位則表現出它的學術理論性的本質特征和要求。這樣,法律碩士教育就必須既是職業教育,又是學位教育。
2.法律碩士教育,是職業教育,又是學位教育。在英文里,法律職業(the bar)是源于“關卡”、“障礙”和“柵欄”等意思的一個引中詞,它表明這一行業本身的封閉性、壟斷性。《不列顛百科全書》對“法律職業”的定義為“以通曉法律及法律應用為基礎的職業”。美國昂格爾教授認為:“法律秩序是區別于習慣和官僚規則的嚴格意義的法律,法律秩序以法律職業的自治性為特征。”“一個由其活動、特權和訓練所確定的特殊集團,即法律職業集團,操縱規則、充實法律機構及參加法律爭訴的實踐。”在我國,法律職業是指以法官、檢察官、律師為代表的受過專門的法律專業訓練的具有豐富的法律職業技能與法律職倫理的法律人才構成的自治性共同體,包括法學教師、公證員、法律顧問等等。法律職業的形成與法學知識的形成和司法秩序的細密化、專門化要求分不開。從發展歷程看,其形成的標志主要有:①從事法律職業是以系統的法學理論、法學知識為基礎的,并在職業生涯中補充和學習;②法律職業是以法律教育為背景的,法律教育是法律職業的必經之路;③法律職業人員專職從事法律活動具有相當大的自治性;④法律職業作為統一的共同體,內部傳承其特有的職業倫理,從而維持著這一共同體成員及共同體的社會地位和聲譽;⑤加入法律職業必須接受現有成員或行業協會的認真考核,獲得許可證,得到頭銜;從事法律職業必須具有相應的基本知識、基本素養和基本技能;進入法律職業有相當嚴格的限制條件。可見,法律職業與法學教育從一開始就有著不解之緣。法學教育是從事法律職業的必經之路。
一般來講,法律教育的目的就是培養法律人。從教育的概念和理念出發,我們認為,法律教育是以法律素質為目標,培養“理實兼備”、能直接從事法律實務工作的特定意義上的法律人。它以立法、司法、行政執法、法律服務和法律監督等法律工作崗位為其直接的服務對象并促進其發展:它所培養的人才類型重在“應用”、“實務”或“職業道德與職業能力”方面,并在實施人才培養的各個環節――入學條件、課程設置、教學方式、學位論文要求等方面予以體現。從事與法律有關的各種工作或從事這些工作的人員。典型的如法官、檢察官和律師(廣義上還包括公證、仲裁、調解、法律顧問以及法律教師等)一般統稱“法律職業”(legal profession)。因此可以說,法律職業的特定要求決定了法律
碩士教育的職業教育性質。正如中國政法大學方流芳教授所言:“法學教育只有依托法律職業,才有生存的正當性。”只要社會需要法律,就要有維護法律運作的法律人,就需要提供培養法律人的有效機制。法律碩士教育正是培養職業法律人的專門機制。歸納西方的法律教育傳統,大抵有大學法學教育和法律職業訓練兩個理念上的類型(Ideal type):相對比較而言,前者的“法律教育不在于提供解決問題的技術,而在于對基本概念和原理的教導”,“法律學校不是職業訓練學校而是將法律當作一門科學來教導的文化機構”。因此。實質上,我國的法律碩士教育是層次較高的職業教育,而且這并不是憑空臆想的結果,而是基于特定的社會現實背景,針對法律教育中長期以來存在的某些缺陷,確立依法治國戰略和現代化建設急需大量應用型高級法律人才,并在現行高等教育體制約束下選擇的產物。而事實上,培養任何高級專業人才的活動都存在著素質教育的問題,我們不能說惟有培養法律人才需要建立素質教育的概念,而培養醫生、工程師、教師、商業管理者、藝術家就不存在素質教育的問題。正如霍憲丹教授指出,法學教育中的素質教育的概念應當是普遍性和特殊性的統一,具有雙重含義:一個是從縱向觀察素質教育在小學、中學、大學中的普遍性和共同性要求,從這點來說,可以認為大學教育首先是一種素質教育,但問題并不僅僅如此;另一個是從橫向觀察,處在不同學科中的專業教育又具有特定的內容和要求。從JM教育看,學科專業中的素質教育要求又具體體現為法律職業素養的教育與養成,其目的在于解決如何培養合格的法律人的問題。而且這是一個伴隨職業生涯始終的長期過程。所以,法律碩士教育,又是學位教育,它同時還必須完成素質教育的日的和任務。具體而言,它不僅要完成職業的品質塑造,又要完成相當的理論塑造。只有這樣,才能適應國家和社會的要求。而要實現和實施法律碩士教育的目標、目的和任務,即使其既具職業教育性、又具學位教育性,其最終和根本在于過程。
3.教育的過程性是專業學位和職業教育的共同核心、要求和期待。懷特海認為,過程體現為轉變(transformation)和共生(concrescence)這兩個不同的但又密切相關的環節。轉變,即一種現實體向另一種現實體的轉化,它構成了暫時性,因為每一個現實體都是一些轉瞬即逝的事件,滅亡就意味著轉向下一個事件;共生則意味著生成具體,它構成了永恒性,因為在共生的過程中沒有時間,每一個瞬間都是嶄新的,都是“現在”,在這個意義上它又是永恒的。因此,懷特海認為,教育要提供對生活的一種理解,最根本的是應提供一種“對現在的理解”。因為過去的知識只有有助于我們對現在的理解,才是有價值的;因為“現在包含一切,現在是神圣的境界,它包含了過去,又孕育著未來”。所以,教育的實質和根本在于過程,而教育的過程具體地體現在教育的節奏上。根據我們的理解,教育的節奏簡單地說就是教育必須因時施教、全面互動。對法律碩士教育而言,這是不言而喻的,但是在節奏的過程中各個主體的地位和作用是不同的。教育者是主導、主動的,受教育者則是主體,卻是被動的。而這一對對立統一關系伴隨著教育過程的始終。所以。在教育的過程中,教育的過程性是活生生的、具體的承載于制度之中。進而言之,法律碩士教育的職業性和學位性的實現,是一個系統的教育過程,過程性是共同核心、要求和期待,而訴求的是蘊涵和承載著的職業性和學位性的制度。
3.1 “入口”量化錄取制度。法律碩士的專業性和學位性要求招收法律碩士專業學位研究生時,一定要考察考生的法律業務能力,又要考察學位能力。只有這樣,才能保證被錄取的考生的質量,為以后進一步培養奠定堅實的基礎。其入學考試分為初試和復試,考生首先要參加全國聯考,考試成績達到一定分數線者,才能到學校參加復試,復試方式為筆試與面試相結合。筆試主要考察考生運用法律知識解決實際問題的能力,即法律職業能力,而不是片面地考察考生對刑法或民法等部門法的掌握程度;面試與政治審查相結合,除了主要考察考生對哲學、經濟學等知識的理解和洞察能力外,還要審查考生的政治立場、職業道德和工作業績等。上述每一項復試內容都按一定的量化標準計算出具體的分數,屜后按綜合成績決定是否錄取。該制度不僅能考察考生的法學理論知識與應用能力,還能考察考生在實際工作中的具體表現及其綜合素質。
3.2 “雙導師”制。法律碩士的本質屬性和特點決定了必須有相應的培養模式和適應于該培養模式的導師群體。如果讓法學碩士研究生導師擔任法律碩士專業學位研究生導師,就像是以同一種生產模式生產兩類不剛的產品一樣,結果是不言而喻的。但從目前的實際情況看,法律碩士專業學位研究生導師基本上都是校內的法學碩士研究生導師或其他具有副高級職稱的從事法學教學的教師擔任。作為高校從事法學教育的教師,其法學理論知識是毋庸置疑的,但其法律實務知識和豐富的實踐經驗以及法律職業思維特征卻并不一定具備或厚實。為此,我院先后從當地法院、檢察院以及律師事務所等司法實踐部門中挑選出一部分具有一定法學理論水平和較強實踐經驗的法律實務專家擔任我院法律碩士專業學位研究生導師,與校內法學碩士研究生導師共同組成法律碩士專業學位研究生導師群體,即“雙導師”制。由這兩類導師共同指導法律碩士專業學位研究生進行法學理論學習和法律實務能力培養,不僅能提高法律碩士專業研究生的法學理論水平,更重要的是能逐步培養他們擁有法律職業所要求的思維特征和從事法律實務工作的能力。
3.3 實踐教學制度。實訓教學或實踐教學是學位性和職業性物化的過程,是學校培養人才體系中常采用的一種教學手段,早已有之。但是,我校目前所采取的實務訓練方法是全國首創,即:實務訓練是我校法律碩士研究生培養方案的重要組成部分,法律研究生在校期間必須完成為期6個月的實務訓練方可畢業。法律碩士研究生在法院、檢察院、律師事務所以見習助理法官、見習助理檢察官、見習助理律師的身份到司法實務部門參加實訓,能夠真正深入到案件的辦理過程之中,并且可以發揮所學之長協助法官正確辦理案件。這種實務訓練方式,不僅使學生獲得了辦案經歷,而且能從中發現問題,進行理論創新。
[關鍵詞]法律職業倫理; 職業意識形態; 法治
[中圖分類號]DF0-053 [文獻標識碼]A [文章編號]1007-5801(2008)03-0076-04
構建法律職業共同體,通過法律職業及其共同體的努力推進我國法治進程,不但是建設社會主義法治國家的理論訴求,也愈來愈成為法治實踐的重要特征。然而,在當前雙軌并行的情況下,由于多種原因,法律職業及其共同體面臨著內部的自我否定和外部的不信任,法律職業倫理已經成為當下法治建設中日益突出的問題。
一、法律職業倫理辨析
“倫理”在中西方語境中有不同的涵義。英文中的ethics源自希臘文ethos,意指本質、人格、風俗或習慣。在漢語中,“倫”訓為“輩”,引申為秩序、規律和位差,即人與人之間的關系定位。“倫理”通常指人們生活關系中的原則和規范。西文的“倫理”側重表述倫理的知性面向,而漢語的“倫理”側重表述倫理的感性面向。比如,蘇格拉底就“明確肯定理性知識在人的道德行為中的決定性作用”,孔子則認為“知之者不如好之者,好之者不如樂之者”,更強調“忠恕而已”的仁。
這種區別造就了中西職業倫理觀的分野。儒家的職業倫理深深嵌在以“仁”為經、以“禮”為緯的道德關系網絡中,孔子不能容忍“八佾舞于庭”。卻贊許“親親相隱”,認為“直在其中”。海瑞在《興革條例》中也提出“事在爭言貌,與其屈鄉宦,寧屈小民”之類的職業倫理標準。這種感性的職業倫理觀在幾近靜態的古代中國是一脈相承的。與之不同。西方職業倫理觀更強調其中的知識、技術成分。事實上,“職業”(profession)在西文中意指必須經過專門的高等教育和技能訓練才能從事的行業。“職業的標志是這樣一種信念,即這是一個有相當公共意義的工作崗位,從事這一工作要求有非常高的專業的甚至是深奧的知識,這種知識只有通過專門的正式教育或某種精細監管的學徒制才能獲得”。在《理想國》中,智者色拉敘馬霍斯認為“正義就是強者的利益”,遭到蘇格拉底的有力反駁,而蘇格拉底的駁論正是從“統治是技藝”的界定開始的。在韋伯看來,理性的“責任倫理”精神對于社會經濟的發展起到至關重要的促進作用。涂爾干則從功能角度考察了職業倫理,“職業倫理越發達,它們的作用越先進,職業群體自身的組織就越穩定。越合理”。
這兩種職業倫理觀有高下之分么?毋庸置疑,應當而且必須對傳統給予溫情的理解,傳統構成了我們走不出的背景。然而,正如人性不總是善的一樣,傳統也不總是好的。如果避開本體論的判斷,僅從功能角度看,西方的職業倫理觀顯然契合了社會理性化的發展趨向。具有更多的現代性面向。正如馬克思指出的那樣,“人的思維是否具有客觀的真理性,這不是一個理論的問題。而是一個實踐的問題。人應該在實踐中證明自己思維的真理性,即自己思維的現實性和力量。自己思維的此岸性”。西方的職業倫理觀,特別是在韋伯和涂爾干的理論框架內,隱含了一個“國家一市民社會”的前設,這實際上是社會實踐發展在職業倫理理論上的必然反映。
恩格斯指出:“每一個階級,甚至每一個行業,都各有各的道德。”法律職業倫理是法律職業活動中應當遵循的倫理道德規范的總和。是法律職業者在職務行為與社會發展關聯中形成的行為規范。法律職業倫理是合格的法律人應當必備的條件。“研究法律者,只有了法律知識,斷不能算做法律人才;一定要于法律學問之外,再備有高尚的法律道德”。“創辦法律學校的目的,非在造就許多訟棍;乃欲以嚴格之訓練,提高其程度,使將來出校之后,有高深的學問。有遠大的目光,有高尚的道德”。法律職業者“既須執法,又須衛道,既須有科學上高深的訓練,又須有道德上深潛的修養”。作為法治中人的因素。法律職業倫理及具備職業倫理的法律人是西方法治化的決定性因素之一。在諸神除魅、分殊日益的現代社會,法律職業者的“德才兼備”能夠在法律領域遏制私利主義的膨脹,并在倫理的地方性時代為正義提供棲居之地。“獨立的有學識的法律家群體處于國家機構與市民社會的銜接部位,起著法治秩序的安全閥的作用”。比如,新《律師法》第2條在把律師定位為“為當事人提供法律服務的執業人員”的同時,又兼顧了律師的公益性,就有助于“克服保守偏向,回應時代需求,推動社會發展”。
法律職業倫理既有“關注人性,崇尚正義,忠于法律,珍視榮譽”的基本要素,也因法律職業的分殊存在特殊定向。比如,審判倫理要求程序公正,體現在《法官職業道德基本準則》中,就是回避規則、平等規則、獨立規則、公開規則和說理規則。檢察倫理要求檢察官忠于國家利益,依法獨立行使檢察權。律師倫理要求律師維護客戶利益,同時在《律師法》中也規定了律師在訴訟中的回避和真實等義務。
無論是法律職業倫理的基本要素抑或特殊定向。其絕大部分內容都與法律程序有關,可稱為“法律家在法律程序內的倫理”。簡稱“程序倫理”。法律人的“技術理性”造就了“程序倫理”與大眾倫理的分野。使其具備非道德性的外在特征。非道德性意指法律職業倫理多在法律程序中顯現。強調的是其“內在道德性”。從內容來看,可以認為法律職業倫理包含以下三個特征。一是義務規范外觀。在關涉法律職業倫理的法律規范中。義務性規范占了很大比重。“應當”、“必須”、“不得”等是法律職業倫理規范的常用詞。當然,詳盡列明義務性規范的目的,除了對法律職業及其共同體形成規制,更在于維護當事人乃至公民的合法權利。二是程序思維導向。法律職業多是法律職業在法律程序中必須遵循和實踐的,離開法律程序就不會存在此種倫理要求。三是正義價值取向。法律職業倫理的諸規范最終統攝于正義,特別是程序正義之下。以趨近這個“社會制度的第一美德”。
二、法律職業倫理的意識形態功能
近代以來。傳統中國發生著巨大的嬗變。這種變遷可以主要概括為以下三個方面。第一,生成中的市民社會。市民社會以發達的商品經濟為前提,這意味著社會利益主體的多元化及其社會地位的平等性。市民社會要求獨立的個人得以普遍確立,并要求他們突破血緣和地緣的限制,建立起馬克思所說的有“世界歷史性”的普遍聯系,從身份走向契約。第二,演進中的差序格局。當下中國是鄉村社會、政治社會與市民社會三種形態混合,城鄉二元結構并存的社會。“鄉土中國”向“商土中國”的變遷使得“集體權利一個人義務”的權利訴求模式逐漸瓦解,個體權利意識正在蓬勃生長。第三,多面向的傳統文化。傳統作為既定的存在和可資利用的社會資本,既有和諧、
中庸的積極功能,也有恥訟、畏官的負面特征。滌除舊制度易。滌除舊觀念則不易。
在一個變革多于穩定,事件甚于秩序的年代,法律職業倫理何為?
顯而易見。法律職業倫理難以稱為法治的“本土資源”,而具有更多的外生性。我國古代的法律職業倫理體現出宗法性、世俗性和強制性的特點。比如,“清官倫理”雖然能在一定范圍內引致當時法治的經濟績效,卻并非當下應當提倡的法官倫理;訟師文化雖然源遠流長。卻并非當下律師倫理可資效仿的目標。所以,法律職業倫理的建構論(Construc-tionism)路徑就是必要的。由于“社會生活對一切認識具有本體論在先性和認識論母本性:一切知識立場有其內在固有的價值性和意識形態性:不同學科信念之間所形成的權力和特權分布是知識傳播不可或缺的環境”,從意識形態角度對法律職業倫理進行考察在當下就有了特殊意義。
法律職業及其共同體的“共同性”,主要體現在組成成員的職業倫理訴求上,并通過法律職業倫理在法律程序中顯現出來。“程序倫理”從集團內部維系著這個團體的成員以及團體的社會地位和聲譽。進而成為法律職業及其共同體存續的必要前提。法律職業倫理再現了法律職業及其共同體與其真實生存狀況的想象性關聯。形成了法律職業及其共同體認知、理解社會現實的傾向性解釋框架,從而使其本身具備了職業意識形態的功能。這表現在:法律職業倫理是法律職業及其共同體的主導價值觀,能夠強化其主體性,并促進其同質化。首先。法律職業倫理為法律職業者提供了一種群體世界觀,使得法律職業者以經濟的方式分享集體認同以及與外界協調的共同經驗;其次,法律職業倫理以規范形態傳承職業共同體關于公平正義的價值判斷,使得法律職業者共享法律人的歷史經驗;再次,法律職業倫理以制度形態顯現于法律程序之中。通過把案件事實的認定和裁判結論的作出交給訓練有素的法律職業者來實現,不但產出了程序公正的最大化。更形成了法律職業者的凝聚力。
法律職業倫理具備了權利、民主和善治的意識形態內核,因而具備可欲的正當性。法律職業倫理的權利內核顯而易見。法律職業及其共同體的職業目的乃在于權利的明示、清晰、維護和補救,他們認真對待權利,不僅認真對待當事人的利益。也認真對待公共利益和法律利益。似有疑問的是法律職業倫理的民主內核。在托克維爾看來,法律職業注重形式,其貴族氣質使其偏愛保守甚于民主。這使許多托克維爾的引述者忽略了法律職業的民主性。實際上,“民主在美國”乃是托克維爾立論的前提。他也同樣指出了法律職業者身上的民主因素。在當下中國,強調法律職業倫理內含的民主因素是契合現實需要的。因為,民生法治固然重要,民主法治則更為迫切,唯有民主才能引出權利,唯有具備權利意識和程序思維的主體才能成為公民社會的合格成員。法律職業倫理還有善治的意識形態內核。善治者。良法之治也。具備法律職業倫理的法律職業者及其共同體追求服務于社會的自由和正義。服務于法律的權威和法治國家的完善。正如總理指出:“對一個學法的人來說,要對國家、對社會、對人民有高度的責任感,要有一顆公正的心,首先要愛這個國家。”
作為職業意識形態的法律職業倫理是如何塑造的呢?法學家群體在這方面發揮了重要作用。法律職業倫理與法學教育緊密相關。通過法學教育,未來的法律職業者習得了作為正義規范的法律職業倫理。法學家群體不僅言傳,而且身教。他們通過法學研究和法治宣傳,以學者和公共知識分子的角色固化了法律職業及其共同體的職業倫理認同。更為重要的是,法學家群體對法律職業倫理的自覺意識有助于塑造法律權威,形成有威望的職業法律家階層。
法律職業倫理如何在社會場域中延展?如何確保法律人在經濟利益和職業倫理的沖突中毫不猶疑地選擇后者?這是頗為關鍵的問題。“意識形態并不具有物性,無法獨立存在。作為一種話語的實踐和實踐的話語,它必須在社會中流轉起來,才能體現出來;它必須借助于各種載體,同時依賴各種由于社會結構形成的基本的權力關系,才能發揮作用”。所以,法律職業倫理還必須以制度形態呈現,才能對共同體成員發揮持久的激勵作用。