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近年來,在漢濱區委、區政府的精心指導下,漢濱區市場監督管理局以商事制度改革為突破口,持續推進“放管服”改革,打好簡政放權、依法嚴管、優化服務的組合拳,努力營造“市場化、法制化、國際化、便利化”營商環境。2019年安康市獲得中國營商環境質量十佳城市榮譽稱號。截至2020年10月,全區新增各類市場主體6635戶,其中新增各類企業1959戶。全區市場主體累計達到59926戶,企業提交材料齊全的開辦只需1. 5個工作日即可完成。這些成績的取得,離不開廣大監管服務對象的鼎力支持,也凝結著大家的辛勤汗水。在此,向長期關心支持市場監管事業的廣大監管服務對象表示衷心的感謝!
平安是福,平安是金,平安是群眾最基本的期望。近年,安康市公眾安全感連續四年位居全省第一,6年獲得省級“平安市”榮譽稱號。2019年,全市公眾安全感96. 08%、平安建設知曉率95. 94%、政法隊伍滿意度98. 26%, 掃黑除惡群眾知曉率98. 19%、成效認可度93. 29%, 均位居全省第一,成為平安安康建設的一張亮麗名片。公眾安全感是反映一個地方社會治安狀況的晴雨表,是衡量黨委政府執政能力的具體表現,是省對市年度目標責任考核的重要指標。
2020年省級公眾安全感測評已經開始,我們每一個人都可能幸運的成為“平安安康的形象代言人”。近期,如果您的手機或您家里、企業的固定電話接到號碼為“029-12340”的電話時,這正是陜西省社情民意調查專線在對安康市平安建設“三率兩度”進行調查,請盡量使用普通話,用肯定語氣回答“滿意”“安全”“知道”“認識”, 不使用地方性口語及模糊性詞語,如實反映您身邊真實社會治安情況,客觀公正的回答問題。您的每一句回答,都將充分展示“平安安康”的良好形象,也必將不斷推動全市“三率兩度”再上新臺階。最后,衷心祝愿大家身體健康、闔家歡樂、生意興隆、平安幸福!(謝萍)
關鍵詞:物資采購;回扣案件;調查方法
Abstract: As the commercial bribery manage emphasis, kickbacks in material purchasing field has also become the focal cases in a disciplinary inspection and supervision organs at all levels. However, it’s characteristics of common, concealed trick, diverse form make the investigation difficult. This article, in view of the characteristics of kickbacks and the difficulty in investigation, puts forward the case investigation general thoughts of methods. This article is only for the reference.
Keywords: material purchasing; kickbacks case; investigation method
中圖分類號:F251文獻標識碼: A文章編號:2095-2104(2012)
一、物資采購回扣案件調查面臨的問題及難點
社會存在決定社會意識,任何事物的形成和發展都離不開對社會條件的依賴。用歷史唯物主義觀點看,采購回扣的形成和發展正是以社會商品經濟發展的客觀存在為條件,而商品經濟的市場競爭和利益驅動是采購回扣現象賴以存在的根本的社會原因,其社會普遍性,是回扣案件調查所面臨的最基本問題,也是該類案件調查的難點。就當前對采購回扣案件的調查來看,其難點主要反映在兩個方面:
1、回扣案件發現難
回扣案件的發生具有其他經濟案件一樣的特征,實質是一種權錢交易,其交易形式基本上都是在“一對一”的情況下進行,而且回扣支付形式多樣,具有較強的隱蔽性。一般情況下,經銷商給采購人員的回扣,都是通過抬高物資價格,由經銷商將部分價差作為回扣按約定的比例從購貨款中返回,不需要領款人簽名,一般調查難以取得真憑實據。采購單位主管領導和有關人員,如果不是對材料價格有所了解,也很難發現問題,既使了解有關價格,發現了問題,但因物資材料種類繁多或因同一類型物資還存在品牌、質量以及地區、季節等價格差異,都增加了對物資價格高低認定的難度,就是認定價格偏高,也很難認定采購人員吃回扣,并對其作出處理。
2、回扣案件調查取證難
企業紀檢監察部門在調查回扣案件時,往往遇到調查難、取證難的問題。具體表現在:
(1)涉案對象復雜,難以接觸。采購回扣本身是受利益驅動繁衍出來的一種社會腐敗現象,是企業采購人員與經銷商之間發生的一種權錢交易,涉案的社會對象面廣,背景復雜。現實中,凡主動支付回扣的經銷商一般都把回扣作為一種商業行為,雖然,他們大多數都知道回扣行為的違法性(明扣不在此例),但在他們看來,支付回扣已是他們的一種正常經營手段,為對方保密也是他們講信譽的一種表現。因此,調查中經銷商或為自己的利益或為所謂的信譽等多種原因,對調查都具有較強烈的規避心理,特別是一些個體經銷商,大多都不會輕易配合調查,因此,搜集證據比較困難。
(2)企業紀檢監察部門調查還受權限和手段的限制,難以深入。企業紀檢監察是企業內部的監督部門,其權限僅限于內部人員,當遇到外部人員抵制調查的情況時,企業紀檢監察部門的調查行為就受到制約,因調查受阻而被迫放棄的情況時有發生,這也是企業回扣案件成案率低的一個重要原因。
二、回扣案件調查的一般方法及思路
刑事偵察的原理說明,任何犯罪都是一種物質相互作用的結果,物質的相互作用必然留下痕跡。采購回扣也不例外,雖然其手法隱蔽,但物資的采購過程及物資材料的實物形態,必然留下某種痕跡,只要認真研究,深入調查,必然能找到案件的突破口,關鍵還是在調查方法上,尤其是在案件的初核階段,方法運用得當成案率就高。
1、內部調查的基本方法
回扣案件的線索,一般來于兩個方面:一是職工反映或知情人舉報;二是財務、審計等相關部門發現移交。對于舉報和業務部門提供的線索一般都有一定的證據來源,調查起來有個目標,容易成案。但對職工反映的情況,大多是某個信息,情況一般都較為籠統,調查時,要通過搜集大量信息,認真甑別,才能確定調查方向。對于內部調查,特別是在初核階段,紀檢監察部門和有關業務部門應當是有配合也有分工,凡是調查內容涉及業務部門的,第一手資料必須請有關業務部門為主來做,紀檢監察部門的作用應當更多的放在組織協調和案情分析上。
由于物資采購回扣案件的發生不是孤立存在的,它涉及企業生產和管理的各個要素,調查必須圍繞這些要素進行,在初核階段,一般方法有以下幾種:
(1)合同審查法,即對大宗設備、物資采購合同的合法性、合理性以及合同的履約情況進行審查。審點:一是看單宗采購有無合同,有無依據失效合同繼續延期采購,質量、價格有無變化;二是看是否依據合同履約,如實際采購價格、數量發生變化時,查有無依據,有無補充協議;三是看合同約定的交貨及付款方式,特別是看實際付款方式與合同約定有無異常情況。合同審查中要特別注意調查合同簽定的過程,從中發現問題。
(2)帳證檢查法,即對采購審批手續、財務記帳憑證及倉庫出入庫憑證的檢查。檢查方法:一是倉庫盤存,檢查入庫、出庫手續是否完備,驗收是否及時、嚴格,有無少入庫多出庫情況。并要特別注意對積壓物資材料的審核檢查,一般來說,物資材料的積壓都隱含著某種原因,對超常規多出的積壓物資和材料,要抓住不放,追查原因,從中發現案件線索。二是財務帳證核對,通過財務記帳憑證按采購物資材料的批次,檢查財務報銷憑證和采購審批手續、入庫驗收記錄是否一致,帳證是否相符。三是使用情況核對,檢查生產使用數量是否與出庫數量相一致,物資材料的規格、質量是否與要求相符,有無質次價高等情況。
(3)比較檢查法,即通過信息收集,對某一物資材料的各個采購環節進行檢查。重點三方面:一是比較同一物資材料同一地區的價格,檢查價格是否偏高或者奇高;二是檢查采購有無舍近求遠情況;三是檢查采購貨款支付情況,比較對不同的供應商在付款方面有無親疏區別對待等情況。
2、外部調查的幾點體會
外部調查是案件調查的基本方法之一,在內部調查獲得某些信息和證據的情況下,必須通過外部調查加以印證,而且許多案件只有通過外部調查才能突破。由于企業紀檢監察部門的外部調查受到權限限制,許多情況下調查的力度和手段并不能足以約束外部人員,難以取得滿意結果,因此,必須調整調查思路。
(1)可以從查稅入手。根據我們的體會,一般情況下,大多數經銷商都或多或少的存在偷漏稅行為,手法最為普遍的是開具“大小頭”發票(抽底發票),這在私人承包或個體經營的經銷商中情況比較普遍。企業紀檢監察部門雖然無權查稅,但通過地方稅務部門是可以辦到的。查稅一般通過查銷售發票入手,企業手中掌握著的大量購貨發票為稅務部門查稅提供有力依據,通常情況下,這些發票如果企業不主動提供,稅務部門是無法取得的。因此,當企業主動提供發票要求稅務部門協查時,稅務部門都會積極支持和配合。通過稅務部門的發票核對,大多都能發現偷漏稅問題。如發現經銷商有偷漏稅問題,可以通過與稅務部門協調,拿到我們所需要的東西。
關鍵詞:少年事件處理法;少年刑事案件;保護事件;犯罪成因;保護主義;
中圖分類號:D925.2 文獻標志碼:A 文章編號:1001-862X(2016)06-0124-007
一、背景與方法:問題意識
我國臺灣地區《少年事件處理法》(以下簡稱“少事法”)從1957年草案完成,到1971年正式公布施行,近60年的時間中歷經八次修訂,其立法與修法過程可謂一波三折,少事法立法目的從最初“以罰代教”到今日“以保護代替監禁,以教育代替處罰”,即“福利與保護優先”的理念。從學理層面而言,少事法是刑法和刑事訴訟法的特別法,適用于一般少年的犯罪案件和虞犯事件的處理法,是強制成文法,同時也兼具實體法和程序法的性質。[1]近年來,我國臺灣地區少年刑事案件仍呈現上升趨勢,主要集中于少年違法使用、盜竊、校園害和性騷擾等案件,其中從2008年開始少年案件大幅增加。[2]本文采用歷史文獻回顧方法和實證研究方法,其中,量化研究以歷年司法統計數據和實地考察采集的信息為基礎,質性研究以立意抽樣方式搜集素材。兼從歷史文獻回顧維度,探究我國臺灣地區少事法起草、修法的演進脈絡,從實證維度解析少事法實施現狀與問題,及少事法的最新改革趨勢,以期對我國當前少年司法體制改革有所裨益。
二、少事法之立法沿革與修法脈絡
(一)1955年以前依附于刑事司法體系:以教代罰
我國臺灣地區在少事法正式實施之前,少年事件相關的法律規范,少年刑罰等實體方面的內容規定于刑法,而少年案件刑事程序方面的內容,則規定于刑事訴訟法中。比如,1935年我國臺灣地區頒行的《中華民國刑法》第18條規定:“查未滿十八歲之人犯罪,或者不罰,或者減輕其刑。”[3]其后,“司法行政部”(1)頒布并修正了審理少年案件應注意事項,包括:一方面,規定法官和檢察官必須考量少年的特殊性。調查上應采取較溫和的方式,注重考量少年的綜合因素;審判時應盡量保護少年、避免其曝光,審判內容必須考慮少年的責任程度,而決定寬減其刑。另一方面,在刑罰執行上,規定對少年犯的行刑機構及措施。例如,特設少年監獄、增加對少年適當的思想教育等。可見,在少事法正式實施之前,雖然已經注意到少年事件本質上有別于普通刑事案件,秉持著“以教代罰”理念,但在少年事件處理程序上仍然是依附于刑事司法體系,以糾問式審判為主,尚未形成獨立少年事件處理程序之雛形。
(二)1955―1971年少事法草案的修訂:從保護主義到教罰并重
少事法草案最初名稱為“少年法”,由1955年“司法行政院”首次提出,體例上參考當時的日本少年法。少年法立法的基本原則是“少年宜教不宜罰”,其理念最集中體現在偵查、審判及幫教程序,具體為:首先,在詢問調查程序中秉持保護先行和全面調查的理念。其次,在審理程序上保護代替嚴懲,以保護處遇為原則而以科處刑罰為例外。再次,在幫教程序中,少年法院配置專門的觀護人或少年調查官,幫助少年犯改過自新,重新回歸社會。[4]可見,少事法草案制定初期采用“少年宜教不宜罰”的立法原則,充滿了少年保護主義的色彩,堪稱符合當時世界少年法立法的潮流。然而,草案一經提出,卻遭到立法及行政機關的質疑,認為有“鼓勵犯罪、破壞社會治安”嫌疑;其后在“立法院”審議過程中,立法者基于社會綜合情況考量,大幅度修改了少年法最初“少年宜教不宜罰”的理念,并于1962年進行了第一次大修正,將“少年法”更名為“少年事件處理法”,修訂的內容包括:刪除立法目的、提高少年年齡和取消少年法院等十幾項舉措。[5]21其后,“司法行政院”在未公布施行前,發現少事法若干條文之間存在法律適用上的爭議,因此,1967年少事法又修正了第42條和第64條,將尚未施行少事法過度偏重保護而輕懲罰的立法原則進行了修正,并以教罰并重取代宜教不宜罰的立法原則。[6]少事法從1956年制定草案,1962年完成立法程序,到1971年正式施行,共歷經16年之久,立法原則也從最初的“宜教不宜罰”演變為“教罰并重”。
(三)1971―1997年少事法的施行與修正:從教罰并重到保護優先
少事法于1971年開始正式施行,其間曾在1976年、1980年和1997年進行了三次修正。自少事法正式實施以來,原本希冀于少事法能給予觸法少年特殊保護的初衷幾乎落空,基本上完全陷入懲罰主義,而非成立少事法時所期許的矯治主義。但隨著司法實務部門、立法專家及學者在修法過程中慢慢轉變觀念,逐步接受國家親權、兒童福利、修復性司法等先進理念,這些理念也逐漸落實到這三次修法中。[7]1997年修正施行的新少事法,立法目的從教罰并重回歸為草案修訂時的保護主義,其堪稱為修法幅度最大的一次,修正法條多達82條,維持原文的僅有8條,修正比例達90%以上。修正的主要包括:確立保護優先的立法原則、設置少年法院、增強少年法庭的專業性等。可見,1997年少事法進行了大幅度的修訂,又可稱為“新法”時期,不僅轉變了少事法立法意旨,而且從少年事件調查、審判到少年觀護機制的執行,都發生了質的變化。
(四)“新法”時期少事法的再修正:以保護主義為中心
從1997年少事法修正至今,已有近20年的歷程,雖然其間共歷經三次正式修正和兩次公布修正草案,修訂基本上參照現行少年司法實踐,修訂的只是一些偏離保護優先立法初衷的條文。比如,2000年少事法修正的內容為提升少年事件的少年年齡,由18歲升至20歲;2002年少事法修正增列了親職教育的但書規定,讓連續處罰三次以上又不愿意接受親職教育,少年法院可裁定公告其姓名等。2005年少事法修正增列證據保全準用刑事訴訟法的規定,規定了被害人損害賠償機制,強化少年事件處理效能等。[8]可見,這一時期的三次修法,致力于將少年法院專業化角色發展。然而,隨著少年吸食或品等迷幻物品數量的逐年遞增,2007年和2009年少事法修正草案都緊緊圍繞防制條例展開。[5]23-25雖然第九及第十次修正草案尚未正式施行,但修正草案的內容卻體現了以保護主義為中心,維護少年人性尊嚴,區分保護案件與刑事案件成為少事法的特色,處理程序最初僅由法官、少年組成,到逐漸納入少年調查官、少年保護官、輔佐人、被害人等,跳脫了傳統糾問式訴訟程序,其目的旨在踐行優先保護原則。
三、少年事件之現象檢視與問題反思:
以實證維度考察
(一)少年事件頻發率仍呈居高不下的態勢
自1997年新少事法施行以來,經過近20年的努力,在社會治安沒有受影響的情況下,犯罪少年從將近兩萬名降到了八九千名,少年羈押率也有所下降,但比起2005年,無論少年刑事案件或保護事件,都呈現抬頭趨勢。在實證方面,量化研究的素材,以“司法院”歷年司法統計數據的梳理與歸納為主,輔助于實地考察高雄少年法院和明陽中學時搜集和統計的數據信息。而定性材料的采集,以訪談和座談的內容為主,以少年事件的卷宗為輔,綜合分析少年事件的現狀和存在的問題。
從表1統計數據可知,從2005年至2015年,我國臺灣各地方法院無論是新收和終結少年刑事案件還是保護事件,各地方法院新收或終結案件數都呈現上升趨勢,2005年各地方法院終結的刑事案件為915件,保護事件為40486件,到2012年各地方法院年終結量達到了峰值,少年刑事案件為1194件,上升率約是2005年的30.5%,保護事件為58375件,上升率約是2005年的44.2%。2015年各地方法院少年及兒童事件終結案件數合計為51064件,雖然比起2012年、2013年峰值有所回落,但增長率仍是2005年終結案件數的30.4%。從歷年統計數據可知,少年刑事案件和保護事件發案率仍呈頻發態勢,雖然新少事法確立了保護優先的立法原則,但是在司法實踐中施行的成效并不理想,每年的少年刑事案件和保護事件仍處于上升趨勢,如何盡可能減少少年事件的發生,仍是擺在司法實務部門的棘手問題。
(二)少年犯罪成因之特殊化與多樣化
近年來,我國臺灣地區無論是少年刑事案件或是保護事件,都呈現高發態勢,少年犯罪更是在少年構成和犯罪性質表現出低齡化、校園化、團伙化、暴力化及犯罪手段成人化等特征。那么,究竟是什么原因引起少年犯罪?傳統犯罪學認為,少年犯罪成因是主體內外多因素相互作用的結果,除自身因素外,還包括社會環境、家庭、學校教育等多因素共同作用。然而,何者因素對于少年犯罪成因起決定性作用?筆者將以各地方法院少年刑事案件犯罪成因統計樣本進行分析。
從表2統計數據可知,少年刑事案件犯罪成因是與少年自身生理因素、心理因素、家庭因素、學校因素、社會因素及其他因素息息相關。從統計數據橫向分析可知,以2005年發生的372件少年刑事案件為例,其中115件少年刑事案件犯罪成因為心理因素,占到了少年刑事案件總數的30.9%,有104件少年刑事案件犯罪成因為社會因素,占到全年案件總數的約28.0%。再以2015年的279件少年刑事案件為例,由心理因素引起的少年犯罪為99件,約占35.5%,有83件犯罪成因為社會因素,占到全年案件總數的約29.7%。從統計數據縱向分析可知,從2005至2014年,因心理因素引起的少年刑事案件占比越來越高,雖然2008年有所回落,但上升率約是2005年的17.3%,2015年因心理因素引起的少年刑事案件是2009年以來的最低點,比2014年下降約11.7%,這也說明實務部門開始著手于對少年的心理輔導教育,并取得了不錯的成效。從2005至2015年,社會因素作為少年犯罪成因比重則呈現上升趨勢,比2005年上升約1.8%,而因家庭因素引起的少年刑事案件則有所下降。從2015年少年刑事案件罪名統計分布情況可知,排在前三的罪名分別為:違反危害防制條例為129件,約占46.2%;妨害性自主罪為45件,約占16.1%;傷害罪為37件,約占13.3%。綜觀我國臺灣近十年的少年刑事案件犯罪成因,由心理因素引起的少年犯罪比重越來越高,而人們認為少年犯罪成因之最的家庭因素和社會因素,影響比重卻逐漸下降,學校因素則幾乎沒有。此外,因少年吸食或品等迷幻物品而引起的少年刑事案件,占到了全部少年刑事案件的50%以上。
(三)少年事件處理程序相關配套措施之局限性
少年事件處理程序中,能否真正落實少事法保護優先的立法目的,配套措施的完善程度起著決定性作用。筆者采用半結構式深度訪談作為找尋和解決問題的重要方法,受訪對象包括“司法院”少年及家事廳(以下簡稱“少家廳”)負責人、立法專家、少院法官、檢察官、律師及學者,共近30人次,在訪談之前,預先擬定訪談大綱,以避免訪談過程中出現方向偏差,訪談大綱則主要圍繞少年事件處理程序配套措施的實施現狀擬定而成,如關于少年法院(法庭)人財物現狀,少年處遇和觀護的成效等。訪談由筆者親自實施,每位受訪對象的訪談時間約1.5小時,針對訪談所得的定性資料,經受訪者同意全程加以錄音,從訪談中提取出具有特殊意涵的內容予以歸納和分類,從質性資料可知,少事處理程序相關配套措施的局限性主要表現在:
其一,司法資源與少年矯正設施的缺乏。現階段,我國臺灣地區的少年司法人員數量與經費存在明顯不足,地方法院僅能分配到百分之五的預算經費。據統計,一位少年每年在少年監獄服刑需花費人民幣1萬元,在輔育院需花費人民幣3萬元,而在矯正學校每年則需花費人民幣10萬元,如此高額的矯正費用卻不知從何預支。以訪談臺北地方法院少年及家事法庭(以下簡稱“少家庭”)法官為例,法官談到:“除高雄少年法院擁有較充足的人力和資源外,一般的地方少年法庭都得不到重視或者是人數最少的庭,本院少家庭僅有3名少年法官、10名少年調查官和少年保護官,每位法官手上案子都有積壓,幾乎每周周末都需要加班。在一些員額編制比較少的地方法院,則由刑事庭處理少年事件,不具備其專業性,這近乎于少年權利不受重視,存在邊緣化傾向。”對于緊缺的司法資源解決路徑,少事法立法專家李茂生教授談到:“2010年我國臺灣地區頒行的《少年及家事法院組織法》,其目的是為了解決人員和資源緊缺的法案,試圖通過少年事件與家事事件的整合,以成立與地方法院同等級的少年及家事法院來解決人員和經費短缺的問題,但在傳統以刑民為重心的法院組織體系下,少年司法資源被擠壓的現象仍無法消解,同時,將來有可能對少年事件調查、審判形成外部與內部雙重擠壓的現象。”可見,由于緊缺的少年司法資源,使得少年事件調審程序、少年觀護及矯正學校的建構都受到了一定程度的限制。
其二,少年事件處遇類型單一,有些趨向于變向羈押。少事法規定的處遇類型按照判決前中后期進行分類,分為三個階段,即判決前的處遇、判決后處遇及中間處遇。從處遇類型而言,除責付和訓誡之外,都有一定程度上限制了少年人身自由,而且每階段的處遇種類呈現出單一化傾向。以訪談他們對“司法院”第六號解釋的內容為例,大法官認為,“對于經常逃學逃家的虞犯少年所執行的感化教育,不應該限制其人身自由,否則不符合憲法比例原則及保障少年人格權的意旨。”對此,臺北地方法院檢察署檢察官則認為,“解釋理由是正當的,如對經常逃學逃家的虞犯少年限制人身自由,則為變向羈押,不利于少年學習或社會化目的。”然而,學者卻持相反觀點,并指出,“少事法作為司法內部的福利體系,而大法官直接將少年事件中的感化教育與監禁刑劃上等號,其本質是以社會防衛的立場作出解釋,忽略了少事法特殊福利的本質。”可見,對于該問題,立法專家、大法官、檢察官與學者都各持己見,筆者贊成大法官的觀點,對于經常逃學逃家的虞犯少年限制其人身自由,屬于變向羈押。
其三,缺乏科學的少年處遇風險評估機制。少年法院對少年事件具有先議權,其程序稱為受理,通過對高雄少年法院司法運作的考察及法官的訪談可知,少年法官對犯罪少年或虞犯少年采取何種處遇措施,其主要依據是少年調查官的調查內容形成,而有的處遇措施是限制少年人身自由的處分,因此,法官需謹慎適用處遇措施。少年法官采取何種處遇措施及幫教效果如何,主要依據是調查報告,少年司法實務中很少或幾乎沒有處遇風險評估機制。因此,亟須建立合理和科學化的少年處遇風險評估機制,通過對少年行為危險性評估,家庭、學校、社會環境影響因素評估,以及采取相應處遇措施保障支撐條件等綜合因素的評估,形成對風險因素的量化與控制,規范少年法官的自由裁量權,減少對問題少年的不當處遇。
四、少事法之新理念、改革趨勢與啟發
(一)后現代少年福利與保護主義新思潮
少事法基礎理念的發展脈絡,經歷了傳統犯罪學到近代犯罪學再到后現代犯罪學的邏輯演進。這一演進脈絡奠定了以少年法院運動以來所建立的后現代少年福利與保護主義新思潮。傳統犯罪學的目的是尋求少年犯罪的根源,在發現犯罪原因與犯罪行為間的連接點后,就可以對少年犯罪科處刑罰,用威嚇或教育方式,將犯罪誘因從少年身上去除,通過多次重復相似的矯治之后,希望可以將犯罪從社會中完全消除。傳統犯罪學可以概略分為三大流派,即犯罪生物學理論、犯罪心理學理論以及犯罪社會學理論。[9]傳統犯罪學注重對實證統計結果的分析,從實證主義視角尋找少年犯罪成因,在這種方式下的產物便是醫療模式。跨入近代犯罪學之后,人們放棄了對于犯罪成因的探尋,而是將其犯罪學重心放置在如何預防犯罪上,其理論包括理性選擇理論、控制理論以及日常生活理論。近代犯罪學考量的核心為社會秩序的維護,而不在于社會價值的整合,因此以無害隔離方式處遇少年也是被允許的,但這種處遇模式是否符合少年法院運動的精神,不免令人深思。
20世紀80年代后,隨著刑罰在少年犯罪控制中功能越來越有限,完全打擊犯罪理念也逐漸被人們所摒棄,這個時期稱之為后現代犯罪學,其特征是:人們不再探討少年犯罪中原因與結果的線性結構,而傾向于討論少年犯罪本身,甚至法律在社會中的意義。1997年少事法修正深受后現代犯罪學的影響,以教育代替處罰,以輔導代替管訓的精神,形成后現代少年福利與保護主義新思潮,集中體現了國家親權、兒童福利及修復性司法的理念。首先,國家作為少年的最高監護人。少事法中的國親理念強調康復,賦予法官很大的自由裁量權,依少年最大利益進行處遇。其次,以少年發展權為中心的保障。少事法加強少年福利處遇功能,建立了觀護制度,強化親職功能,借由福利機構的積極介入與協助,提升父母或其他親權對少年的特殊保護。采用社會工作專業的技巧與方法,維護少年的相關權益。再次,修復被非行少年破壞的社會關系。[10]通過協商、和解、調解、討論、賠償、賠禮道歉等替代性方式,修復少年與被害人及社區間的關系。
(二)少年司法的專業化之路
從實證數據分析可見,少年犯罪仍呈現上升趨勢,少年犯罪成因也越來越傾向于心理問題為主的多樣化因素。如何治理問題少年?少年司法專業化路徑是解決問題少年的必由之路,這也為我國少年司法整體改革提供了可借鑒點。新少事法以保護優先為原則,以少年司法專業化為方向,開啟了建立少年法院司法人員的專業化幫教之路,具體表現在以下幾個方面。
其一,設置專業的少年事件處理機構,即少年法院。1997 年少事法規定直轄市設置少年法院,尚未設少年法院地區,地方法院設少年法庭。以1999年9月成立的高雄少年法院為例,其主要業務是審判、調查保護和行政業務,從高雄少年法院的業務及改革動向而言,即是以教育、輔導、協助及保護等方式,來達到矯治非行少年、保障少年健全成長的目的。與普通法院相比,高雄少年法院已跳脫單純司法審判的色彩,而兼具社會性、教育性、保護性及福利性的特質,以地方少年法院為先導建構福利與專業化的少年法院。
內容摘要:本文提出我國需要建立一套完善的產業損害調查體制,以保證在激烈的國際競爭中取得有利的國際貿易環境和地位。本文對我國產業損害的現狀及其成因進行了分析,并在此基礎上,提出了減輕我國產業損害幾點建議。
關鍵詞:產業損害 現狀 反傾銷 國際貿易
加入WTO以后,由于國內關稅的降低和非關稅壁壘的減少,國外企業為了占領我國市場,采取了各種的手段來增大其在我國的市場份額。其中,國外企業對我國的傾銷、國外政府對其出口商的貿易補貼及保障措施,對我國國內產業存在著許多危害性。這些不公平貿易行為嚴重影響了我國企業正常生產,阻礙了我國國內相關產業的發展,擾亂了我國市場的正常競爭秩序,威脅和遏制了我國產業結構的調整和新興工業的形成與發展,造成國內失業人口的增加,對經濟和社會產生了較大的影響和危害,甚至威脅到國防安全和國家利益。目前我國立案調查的產業損害案件全部是由于國際傾銷等不公平貿易行為引起的。
我國產業損害的現狀
自1997年反傾銷和反補貼條例實施以來,我國依法對不正當貿易行為開展貿易救濟措施案件的立案、調查與裁決工作。從1997年12月吉林造紙(集團)有限公司等九家國內企業就對原產于加拿大、韓國和美國的進口新聞紙提出進口反傾銷調查申請,據商務部中國貿易救濟案件數據庫提供的資料統計,截至2005年12月底,我國對進口商品發起的貿易救濟措施的案件共44起,其中已做出終裁的27起,做出初裁的8起。本文分別按照行業和國別地區統計了我國對進口商品發起貿易救濟措施的立案案件,見圖1、圖2所示。
以反傾銷為例,在所有立案的案件中涉案產品多為原料性產品,因此化工產品相對集中屬正常現象,與全球范圍內反傾銷案件分布特征相同。根據WTO統計,從2001年至2003年底,全球反傾銷案件總數為866起,其中化工、塑料和橡膠行業的反傾銷案件就有336起,占全部反傾銷案件總數的39.8%。
涉案國家地區集中的原因是:對韓國、日本和我國臺灣地區,我國目前處于逆差地位,雙邊貿易不均衡帶來的貿易摩擦必然反映在不公平貿易競爭的調查當中;美國、歐盟、俄羅斯、日本、韓國等我國主要貿易伙伴,在某些產業上具有比較優勢,存在這些國家企業以傾銷的方式侵占我國市場的可能。
經過統計我們可以發現,在所有立案的44起案件當中,只有1起案件是針對日本政府對我國產干紫菜和調味紫菜的歧視性措施所進行的產業損害調查,其余43起都是由進口產品的傾銷所引起的。涉案金額,據不完全統計,前30起反傾銷案件累計涉案金額約60億美元,其中,冷軋板卷反傾銷案涉案金額達17億美元,為迄今為止我國產業損害調查案件中涉案金額最大的案件。
在所有終裁的27起案件當中,其中只有1起針對原產于我國臺灣地區的進口錦綸6、66長絲的產業損害調查,商務部最終裁定其傾銷幅度均在可忽略范圍之內,未采取貿易救濟措施。其余終裁案件均在不同幅度內對進口產品征收反傾銷稅(最高稅率達到184%),或者獲得了被調查國企業的價格承諾。
產業損害的成因分析
我國加入世貿組織以前市場開放程度有限,隨著加入世貿組織成功,進口關稅及配額許可證限制進口作用日漸削弱,市場逐步開放,很多國家的產品借此機會涌入我國,以低價占領市場。加之我國已經啟動的汽車、化肥、鋼鐵等行業的預警機制還不完善,對產業和企業遭受損害的監控薄弱,未能及時做出相應反應。相關產業或企業提出進口反傾銷申請時,已經受到嚴重損害,有的企業則已陷入破產的邊緣。
企業自身存在諸多問題,對國外產品的不公平貿易行為應訴不利。國內企業互相觀望,沒有及時聯合起來,共同運用反傾銷法律來保護自己。加之國內企業的信息搜集和分析能力較弱,很難搞清楚進口產品價格與其在國內的正常價值是否存在差距,差距是多少,但這一點卻是每個企業最主要的商業秘密,造成企業較難抓住國外商品不公平競爭的證據。國外產品的巨大沖擊給我國某些產業造成巨大損害,可是并沒有得到相應的有力指控,產業也未獲得國家相應的保護措施。我國彩色膠卷行業就是最好的例子。
我國企業不了解國際技術標準及其變化,缺乏技術創新,生產工藝落后。企業技術創新能力不足,導致我國某些產品技術工藝落后,產品技術含量和附加值較低,為國外產品在公平貿易下占領國內市場提供了條件。
我國企業營銷手段落后,導致企業產品銷售出現困難,為國外產品的搶奪國內市場造成了便利條件。對于某些產品技術和質量與國外同類產品有一定差距的企業,在政府保護下,在市場競爭中就不能真正依靠品牌策略、優質服務、提高顧客滿意度等營銷手段來爭奪國內外市場,很容易在后WTO時代政府保護取消后被國際市場判“出局”。
雖然我國有《保障措施產業損害調查規定》、《中華人民共和國反傾銷條例》和《中華人民共和國反補貼條例》,并且注重建立規范的操作程序,嚴格周密的調查取證,運用科學的計量方法,但是與立法方式來規范產業損害的調查方式相比較,欠缺更嚴肅的態度,更高的可信性和科學性。另外,我國反傾銷案件的產業損害調查期通常為立案調查開始前的三至五年,整個過程所需時間很長,效率有待提高。
導致產業損害的因素很多,除文中闡述的內容外,其他引起產業損害的因素還包括除國際傾銷外的一些不公平貿易行為、宏觀經濟總體環境、產業結構不合理、政策環境以及未預見的短期內進口激增等。
減少產業損害的幾點建議
通過上述分析,減少產業損害需要政府、行業協會、企業等各方長期努力,在此僅提出幾點建議。
完善的預警機制。對國外產業沖擊可能受到的損害監測,通過對重點行業、重點產品、重點國家和地區市場變化的監測、整理和分析,建立預警模型,快速反應,及時預警信息;同時,向企業提供準確的國際市場情況分析及各國的具體貿易政策法律情況,實現產業保護工作的前置化,以便有效保護我國產業安全。
企業一方面應該對其自身存在的問題有清醒的認識,通過加強管理提高效益,降低成本。同時要注重新技術、新產品的研究與開發,不斷推出新產品,提高產品的科技含量,樹立品牌意識,提高企業的競爭實力。另一方面國內企業應提高反傾銷意識,加強與其他企業的合作,對國外的傾銷產品及時提起反傾銷申訴,運用法律武器,維護企業的合法權益。
針對國家貿易政策缺乏立法保證,主觀隨意性強的缺點,我國應在加強產業損害調查方法研究的同時,更應該加快整個反傾銷制度的立法工作,建立公正、嚴謹的制度體系。政府部門在調查程序上的科學設置、調查方法向國外先進學術成果的靠攏,加強產業損害調查的后續科研研究,同樣應該成為我國政府反傾銷工作不可忽視的方面。
參考文獻:
1、自行取證和委托律師調查取證
由于知識產權案件專業性較強,由權利人自行取證,對取證的方向和范圍把握的十分準確會有一定的難度。律師是專業從事法律工作的,以向社會提供法律服務為職業。律師不僅具有豐富的法律知識,而且具有豐富的辦案經驗和熟練的訴訟技巧,能在不同的訴訟階段為當事人作出適當的選擇。一般說來,律師調查取證要比當事人調查取證方便得多,收集證據的范圍也更加廣泛、精確。在司法實踐中法官往往也會對律師另眼相待、提供更多的方便。
2、申請公證機關進行證據保全
公證機關的法定業務之一便是“保全證據”。公證證據具有推定為真的效果。《民事訴訟法》第59條規定:“人民法院對經過公證證明的法律行為、法律事實和文書,應當確認其效力。但是,有相反證據足以推翻公證證明的除外”。公證機關對證據進行保全,其效果與法院依職權所進行的保全,是相等的。在訴前,當事人能夠充分運用公證機關收集、保全證據,是一個做好訴前準備的有效措施。
3、申請法院進行訴前證據保全
2002年最高法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第25條:“法律、司法解釋規定訴前證據保全的,依照其規定辦理”。這就為當事人或利害關系人向法院申請訴前證據保全確定了一個合法依據。最高法院2002年1月實施的司法解釋《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》,規定了在商標權侵權案件中,可以申請訴前證據保全。最高法院2001年7月1日實施的《關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第16條也規定了訴前證據保全。最高法院2002年10月15日實施的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定:“人民法院受理以下著作權民事糾紛案件”,其中有一項就是:“申請訴前財產保全、訴前證據保全案件”。可見,申請訴前證據保全在知識產權侵權案件中是大量存在的。保全措施后,當事人或利害關系人應在法定時間段里提起訴訟。如果沒有向法院提起訴訟,則此種保全措施應當予以解除,或者將有關證據予以銷毀或發還,同時申請人還要就此所造成的損失承擔賠償責任。
4、申請人民法院調取證據
我國《民事訴訟法》第六十四條規定:當事人及其人因客觀原因不能自行取得的證據,或者人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集。基于此當事人往往在提起專利侵權,商標侵權和著作權侵權訴訟的同時,提出一份調取證據申請,調取的證據通常又分為三類:第一,保全被控侵權產品;第二,調查被控侵權單位的財務賬冊,以便確定賠償額;第三,調取被控侵權人存在侵權的證據。
根據《民事訴訟法》及最高法院有關司法解釋的規定,法院調查收集證據有兩種運作方式:一是主動依職權調查收集證據。在涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實以及有關程序事項時,法院應當主動依職權調查和收集證據,而無需當事人提出取證申請。二是根據當事人的申請取證。在法院主動依職權調取證據的范圍被縮小了以后,當事人提出證據調查的申請變得日益重要。如果缺乏當事人及時提出的證據調查申請,法院一般不主動調查證據。在當事人提出證據調查申請后,法院是否啟動調查取證的機制還取決于法院的審查判斷,只有在當事人提出的該項申請符合法院取證范圍之時,法院才有義務調查取證,否則法院應當駁回該項申請。當事人申請法院調查取證應當注意兩點:一是申請調查的證據范圍,必須符合法定情形;二是此項申請必須注意舉證時限。
法院通常采取的措施是對易拍照的被控侵權產品采用拍照的方式,或采用記錄下被控侵權產品的技術特征的方式,對易于調取的書籍、商標實物等采用扣押、提取等手法,而對于被控侵權人的財務賬冊往往因侵權人的阻撓或隱藏而極難得到。