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一、風險的涵義
風險,是存在于客觀事物中的一種不確定性狀態,是指發生傷害、毀損、損失的可能性。在風險發生的全部過程中,一般有風險因素、風險事故、損失三個概念。風險因素是指增加或產生損失頻率和損失幅度的要素,包括物理風險因素、道德風險因素和心理風險因素等,是風險發生的間接因素。風險事故是指風險因素作用的最終后果,它是風險發生的直接原因。在風險管理中,損失是指非故意、非計劃的和非預期的經濟價值的減少,減少的數量必須以貨幣單位來衡量。風險因素、風險事故和損失三者之間的關系可作如下解釋:風險因素增加或產生風險事故,風險事故引起可能的損失,從而導致實際結果和預期的差異,形成風險。
二、審計風險的涵義
將風險引入審計這一研究領域,便被賦予了一種全新的涵義。對于審計風險這一涵義的解釋,國內外許多學者作了積極的探索。但由于其理解的角度和思維方式的不同,因此結論也并非完全一致。
(一)狹義審計風險觀點
目前我國和其它各國獨立審計準則體現的就是狹義審計風險的觀點。持狹義審計風險觀的代表有:1)《Kohlers Dictionary for Accontants》對審計風險的解釋:一是已鑒證的財務報表,實際上未能按公認會計原則公允地反映被審計單位財務狀況和經營成果的可能性。二是被審計單位范圍存在一個重要錯誤,而未被審計人員覺察可能性。2)1983年,AICPA在SASNO.47中提出:審計風險是審計人員無意地對含有重要錯誤的財務報表沒有適當修正審計意見的風險。3)《國際審計準則》第6號《審計評估與內部控制》中對審計風險的表述是:審計風險是指審計人員對實際上誤報的財務資料可能提供不適當的意見的那種風險。我國《獨立審計準則第9號―――內部控制與審計風險》中將審計風險定義為:“審計風險,是指會計報表存在重大錯誤或漏報,而注冊會計師審計后發表不恰當審計意見的可能性”。以上各定義,雖然對誤報的界定范圍有所不同,但對審計風險的基本含義的表述是一致的,即審計風險是指審計人員對存在重大錯報和漏報的財務報表,審計后卻認為該重大錯報和漏報并不存在從而發表與事實不符的審計意見的風險。持該種觀點的國內學術界代表是張龍平教授。
(二)廣義的審計風險觀點
國內代表學者徐政旦、胡春元(1998年)等持該觀點,認為審計風險,不僅包括審計過程的缺陷導致審計結果與實際不符而產生的損失或責任風險,而且包括營業失敗可能導致公司無力償債或倒閉所可能對審計人員或審計組織產生傷害的營業風險。可見他們將審計風險定義為審計人員與會計師事務所存在著遭受損失的可能性。持該觀點的還有謝志華(1990年)閻金鍔、劉力云(1998年)吳勝生(1995年)。該觀點的特點是將客戶置于一個大的經濟環境中,運用立體觀察的理論來判定影響企業持續經營的因素。從企業所處的商業環境、條件到經營方式和管理機制等構成控制因素的內外部各個方面來分析評估審計風險水平,把客戶的經營風險植入到本身的風險評價中去。
(三)兩種觀點評析
筆者認為將審計風險理解為廣義審計風險概念不恰當,贊成將審計風險定義為狹義審計風險,即審計風險是指審計人員針對會計報表不能夠形成和發表恰當審計意見的可能性。理由如下:
第一,審計風險產生于具體的審計過程之中,是基于審計人員在開展審計工作時,產生于審計項目、審計范圍與重點等具體的過程與職業判斷方式、統計抽樣方法等審計本身所帶來的不確定性,它的邊界僅僅包括固有風險、控制風險與檢查風險這三項風險,而不是指審計人員與會計師事務所可能承擔的損失,因為該損失可能游離于審計過程之外,是在審計發生之后才可能發生的事情,即廣義審計風險觀點的根本錯誤在于把審計過程的技術性程序風險當作了事務所自身面臨的商業風險。審計風險概念理應界定為屬技術性程序的狹義風險范疇。
第二,廣義審計風險概念的外生性使審計風險無法評估。我們知道,眾多因素造成審計人員和會計師事務所承擔可能的損失,而且這些損失是無法預先評估的,帶有很大隨意性。審計人員在開展審計之時,無法預測客戶以及其他利益相關者將采取何種行動,從而無法確定風險的性質,判斷風險的程度。而狹義審計風險觀可根據審計風險模型計算評估審計風險。
第三,廣義審計風險觀沒有正確區分與審計風險相關的一些概念。商業風險(經營風險)有兩個含義,一是指企業(被審計單位)在經營過程中面臨的種種不確定性,如經濟蕭條、決策失誤或同行之間意想不到的競爭等。二是企業沒有達到預期經營目標的可能性。商業風險的極至是經營失敗,經營失敗是指被審計單位破產或者無力償還債務。審計風險的極至是審計失敗,審計失敗是指審計師由于沒有遵守公認審計準則而形成或提出了錯誤的審計意見。審計失敗往往是因為審計人員缺乏職業勝任能力、疏忽大意、舞弊欺詐等情況所至。
含義:考試成績達到規定的最低標準的人數占總體的比率。
及格率計算方式:及格人數除以總人數。
在教學工作中,經常會用EXCEL統計學生成績,其中要統計學生的優秀人數,及格人數以及優秀率,及格率,這些功能如果用菜單來操作比較繁瑣,但用Excel的公式卻非常簡單方便了。
(來源:文章屋網 )
關鍵詞:中學語文教學;審美教育;語文美育
一 中學語文審美教育的涵義解讀
美育,又稱審美教育或美感教育。它是以陶冶情感為特征,以生動形象為手段,通過個人興趣愛好的自由形式,培養人樹立正確的審美觀,提高人感受美、鑒賞美和創造美的能力,實現人的全面發展的一種教育方式。語文美育就是借助語文教材及語文美育活動中客觀存在的美的因素,教育學生怎樣感知、理解、鑒賞、評價美、進行美的創造,陶冶學生的情感,形成他們正確的審美觀點、高尚的審美情趣、健全的審美能力和崇高的審美理想。美育是整個教育體系中不可缺少的部分,也是語文學科重要的教育內容。
那語文審美教育活動又包括哪些?廣而言之,凡是涉及到語文教學中美育研究的問題都是它的內容,實際上研究者是將它分為兩個方面即“教材中審美因素及施教者體現出來的審美因子”。針對這些內容,我們需要注意,不能僅僅把美育當作一個孤立的藝術特長或技能技術教育來實施,而是要抓住美育的本質特征。美育的根本宗旨是培養學生的人格和心靈,而語文審美教育的最基本特征是情感教育,具體說來就是以美學和審美教育理論為指導,以培養受教育者的審美創美能力和審美心理結構為直接目的,以塑造全面發展的完美個性為最終指向,通過各種美的形態特別是語文美和語文教育美所進行的一種文化型的形象化的情感教育。
二 中學語文審美教育的實際操作
語文教師應緊緊把握住審美化教學過程的特殊性,以審美心理活動為中心,培養學生健康的審美心理、完善的審美個性和高尚的審美情趣。下面,我談談應該采用的步驟方法。
(一)在語文教學中感知美,鑒賞美
作為現代教育的語文教師,應該充分把握和挖掘教材中的各種美的情感,使課堂鮮活與斑斕;優美的語言文字可以激起學生的想象,并由此得到美的藝術熏陶,因此,語文教師要通過在文章解析中,挖掘語言文字的美來讓學生體會文章的思想感情,從而感知和鑒賞美,以此達到寓美育于語文教育的目的,
1 品詞析句,理解語言美
葉圣陶先生說:“文藝鑒賞還得從透徹地了解語言文字人手。這件事看似淺近,但是最基本的。”葉老明確指出從文字“人手”,而且品析要達到“透徹得了解”的程度。把語言文字轉化為具體的文學形象的能力并不是輕易就能獲得的,必須經過想象的作用才能達到。黑格爾也說:“語言的藝術在內容上和表現形式上比起其它藝術都遠較廣闊。”因此,在指導學生閱讀欣賞文學作品時,首先要設法讓學生從多方面來品析詞句,喚起他們的想象和立體感受,從而促使他們去感知,在不斷的審美體驗中豐富和完善自己的審美體驗。如朱自清的《荷塘月色》中有一段:
曲曲折折的荷塘上面,彌望的是田田的葉子,葉子出水很高,像亭亭的的裙,層層的葉子中間,零星地點綴著些白花,有裊娜地開著的,有羞澀地打著朵兒的;正如一粒粒的明珠,又如碧天里的星星。微風過處,送來縷縷清香,仿佛遠處高樓上渺茫的歌聲似的。
我在教學的過程中,就通過提問的方式來引導學生的想象,如這段話運用了哪些比喻?本體與喻體有什么相似之點?這節沒有寫月,卻寫了荷,與題目“荷塘月色”有什么聯系?是不是離了題?為什么?學生從這些問題中加以想象,由寬大、微曲的輪廓聯想到舞蹈演員身著芭蕾舞短裙亭亭玉立的倩影,翩翩起舞的形象,并進而體味到荷葉輕盈舒展、挺拔直立的秀姿之美,不僅把握住比喻的特點和寫荷對月所起的作用,也由此悟出美的真諦。
當然,在經過潤色而品析詞句的同時,我們還要學會感受語言那種自然無華的樸素美。王國維說:“自然之舌言情”,更有“清水出芙蓉,天然去雕飾”的境界。讓我們從《教頭風雪山神廟》中的幾處描寫來體會這種自然之美帶來的愉悅:
……林沖自來天王堂。取了包裹,帶了尖刀,拿了條花槍,與差撥一同辭了管營,兩個取路投草料場來。正是嚴冬天氣,彤云密布,朔風漸起,卻早紛紛揚揚卷下一天大雪來……
……出到大門首,把兩扇草場門反拽上鎖了,帶了鑰匙,信步投東,雪地里踏著碎瓊亂玉,逶迤背著北風而行,那雪正下的緊……
……把花槍挑著酒葫蘆,懷內揣了牛肉,叫聲“相擾”,便出籬笆門,仍舊迎著朔風回來,看那到晚越下得緊了……
這幾處的描寫,沒有用任何驚人的詞藻,卻勾畫出一副有人有景,情景交融的風雪圖。施氏就是通過這些樸素的語言,不經意的點染,讓我們在自然中見其境界,從而感受到語言那種自然樸素的美。
2 注重朗讀,體會韻律美
由于雙聲、疊韻、疊音、聲調等聲音因素,再輔以音樂、停頓、駢散交錯、長短相間等手段,使漢語具有抑揚頓挫、悅耳動聽的韻律美、音樂美。因此對語音的音樂美,對語言的韻律美的感悟,要通過朗讀、吟誦的實踐加以實施。蘇霍姆林斯基曾建議教師:“你們要培養兒童對詞的感彩的敏感性,你們要使學生像對待音樂那樣對待詞的音響,形象地說,學生應當成為‘詞的音樂家’,珍視詞的正確、純潔和優美。”所以我們應當提倡、推廣語文誦讀活動,以便提高學生對語言韻律美的審美敏感。那當然在誦讀過程中,處理好輕重緩急、停頓語氣等朗讀技巧,也使具有視覺特征的文學作品立體化,在聲音的運動中獲得音樂美的享受。如朗誦《林山水歌》的開頭兩組:云中的神啊,霧中的仙,神姿仙態桂林的山,情一樣深啊,夢一樣美,如情似夢漓江的水。在朗讀時注意,這兩組詩每行分四個音節,邏輯重音要落在“山”和“水”上,在句調聲音上,每組第一句要輕柔些,第二句要凝重些,從而體會玩味這詩的勻稱美、音樂美和回環美。
3 創設情境,鑒賞意境美
語文教學也要注重學生審美心境的培植,因為學生以恰當的情緒狀態進入文本意境賞析,能動性就強,效果就佳。但審美心境的培植是個復雜的心理工程,取決于心理誘導的深入,設計好富有感染力的教學導入是培植心境的第一道也是極其重要的工序。例如我在講授《愛蓮說》時,參看了很多資料,最終選擇了這樣的導語:“人們往往在自然萬物中寄托著自己美好的愿望:人們愛菊,用它象征著志趣高潔;人們愛竹,用它象征著虛懷若谷,正直謙遜;而宋代周敦頤卻獨愛蓮,這是為什么呢?”這樣的導語一方面創造了一種美的氛圍,便于學生進入審美心境,同時很容易啟發學生進行類比思維,把注意點放在蓮的象征意義上,審美地對待這篇文章,明確蓮的美在于它的“出淤泥而不染”的品格,作者愛蓮實際上
是用蓮的品格表明自己雖在污濁的環境卻不同流合污的決心,從而激發學生對作品的感情上的期望與向往,引發他們深入探究作品的動機,為進一步的審美奠定基礎。
4 評價人物,培養人格美
語文審美教育應充分發掘漢語所滲透、蘊含的人文精神和審美因素,要指導學生分析人物的性格品質和精神面貌,感受多種類型人物身上體現的豐富的社會美和健全的人格美,引發學生對課文中美的人物產生敬慕之情,讓閃光的人物形象占領學生的心靈,使他們學會做人,在潛移默化中得到美的熏陶。如魯迅的《紀念劉和珍君》中作為美的形象代表的劉和珍君,在教學中要讓學生對“真的猛士”的形象進行審美鑒賞,從“始終微笑的和藹的”卻“從容地輾轉”到“槍彈的攢射中”;(最后一次演講)中聞一多先生慷慨激昂、義正言辭的演講;南宋文天祥“人生自古誰無死,留取丹心照汗青”的警世豪言,表現出了一個人為自己的祖國拋棄一切個人利益,永遠熱愛忠誠自己的祖國,時刻為祖國獻出自己寶貴生命的壯舉等等這些閃耀著美的火花的人物,都是中國的脊梁,是學生學習的榜樣。
(二)在作文練習中表達美,表現美
文章是社會生活在作者頭腦中反映的產物,它是人生經驗和生活理想的表達與追求,包含著豐富的思想與情感,它是作者靈魂的凝練和對象化。“練文要先練人”,教作文就是教做人;魯迅先生也說,從噴泉里出來的都是水,從血管里出來的都是血。這些都形象又透徹地說明了做人與寫文章之間的密切關系。因此,在作文教學中,必須培養學生的審美感知能力,引導學生去發現生活美,挖掘本質美,以崇高的審美情趣和審美理想去表現自然和社會生活中的美和丑,促使學生心理結構的完善。
1 加強口語訓練,表達美
語言是人們用以表達情意、交流思想的工具。隨著社會的進步,表現人類智慧的語言越來越成了衡量一個人在社會中的地位和作用的準繩;更何況在當代信息社會里,隨著通訊器材的普遍使用,越來越多地需要運用口語。因此在素質教育的今天,要有目的、有針對性地進行口語的訓練。整體來看就是要讓學生以審美的心態來對待口語訓練,具體來看有三:一是語言美,就是用語文明得體;二是儀態美,就是發言時自然不拘泥;三是思辨美,就是發言內容條理清晰,具審美性。我們可以通過選取合適的題目來調適學生的審美心態,如“心懷感恩”、“你心中的偶像”、“猜猜他是誰”等等既使學生興趣盎然,不拘泥而暢所欲言,也培養了學生的審美能力,提高了他們的學習興趣。
2 進行習作訓練,表現美
無話可說或無材料好寫,是學生寫作最大的苦惱,因為沒有驚心動魄的事去震撼學生的心靈;但生活,于留心處,處處皆學問。“對于我們的眼睛,不是缺少美,而是缺少發現”。因此,在作文教學中,要善于引導學生深入生活,感受生活,賦予平凡瑣事以豐富內涵,在平凡的生活中發現引人入勝的美。比如對于作文《你很重要》、《生活因――而精彩》,就可以通過寫平凡生活的平凡人物平凡事來表現它的不平凡,從而挖掘出生活中美的內涵。在《你很重要》這篇文章,一個學生就用片斷組合法,分別站在父親、母親和兒子我的角度,來寫出對對方彼此而言,你都是很重要的,不僅文章的構思好,突顯了文筆之美,文章之美,也放映了作者內心的美。
(三)在生活實踐中創造美,培育美
課堂教學是審美教育的主陣地,同時,我們還應看到,審美教育的根本目的是為了提高學生自身的素質,為了把美育知識轉化為學生自覺的美的語言、行為與理想等;所以在審美教育貫穿課堂教學全過程的同時,我們還應重視實踐,把課堂教學的美極度擴展延伸,理論與實踐相結合來創造美、培育美。
這樣著重需要重視的就是課外活動。課外活動是在課堂之外的、以學生實踐為主的教育形式。豐富多彩的課外活動是教育,的令人神往的重要力量,它豐富著學生的精神世界,也為展現學生的才華提供了廣闊的舞臺。例如進行墻報、演講、詩朗誦比賽等,在這些活動中進行美的鑒賞和美的創造。另外在實踐中,教師也應有計劃地指導學生,如每學期舉辦墻報比賽,事先可以給學生講解墻報版面的設計要注意“黃金分割線”、“多樣統一”、“圖文并茂”,指導學生精心構圖,還可指導學生獨立編小報,要求寫稿、選稿、版面設計、插圖、書寫都由一人獨立進行。要求學生在編報時獨具匠心。做到內容和形式美的統一。學校班級還可舉行詩歌朗誦比賽,要求學生選擇思想感情健康,具有聲韻和諧之美的詩歌。賽前,進行反復的朗誦訓練。實踐證明,生動有趣的教學課外活動,能讓學生感受到美,體驗到樂,保持輕松、愉快、樂觀的良好情緒,對學習充滿興趣,在培育美的同時也提高了學習效果。
語文審美教育是貫穿于聽說讀寫全過程的一種美的耳濡目染、潛移默化的教育,我們在正確理解語文美育的內涵宗旨和認識其本質特征的基礎上。要通過實際課堂的語文教學和生活實踐,加強審美教育,把學生培養成德智體美全面發展的人。參考文獻:
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[4][俄]蘇霍姆林斯,給教師的建議[M],北京:教育科學出版社,1981.85
關鍵詞 : 精神損害賠償;懲罰功能;懲罰性賠償;民法典;
Abstract: As a non-property damage, mental damage is difficult to quantify, and the fact of damage is irreversible.The function of compensation for mental damage plays an important role in determining the amount of compensation for mental damage.Academic circles seem to have no doubt about the compensation function and soothing function of mental damage, but there are still objections to the punishment function.The expansion of punitive damages rules in the Civil Code reflects the realistic demand of private law for punitive function.The punitive function of mental damage compensation is convenient to make up the gap between punitive damages rules of public law and private law, and at the same time, it is beneficial to deal with vicious infringement events in society, sanction and punish perpetrators, and protect personal rights and interests.
Keyword: compensation for mental damage; punishment function; punitive damage; civil code;
1995年發生賈國宇案之時,《民法通則》并沒有明文規定精神損害賠償為損失賠償的一種,法官只是基于公平原則支持了被侵權人精神損害賠償(殘疾賠償金)的訴請。此案開啟了中國精神損害賠償實務的大門。2001年出臺的《精神損害賠償解釋》則從司法解釋層面確定了精神損害賠償的相關規則,為精神損害賠償法律規則奠定了基礎。2003年出臺的司法解釋《人身損害賠償解釋》則將死亡賠償金、殘疾賠償金的精神損害賠償屬性,修正為財產性質的損害。[1]248在民事法律層面正式確定精神損害賠償的請求權基礎,則要向后推至2009年《侵權責任法》。2020年施行的《民法典》為精神損害賠償制度增加了“違約”精神損害賠償的規則。可見,我國的精神損害賠償制度正在逐步完善。然而,精神損害不同于常規財產性質的損害,具有損害結果難以量化,損害事實不可逆轉等特點,想要解決精神損害賠償數額難以確定的問題,首先要分析精神損害賠償的功能及其內涵。
一、精神損害賠償的功能學說爭論
(一)精神損害的概念
何為“精神損害”,《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“民法典”)及相關司法解釋均未有詳細的闡述。理論層面上,精神損害有著廣義和狹義兩種學說。廣義說認為,精神損害包括精神痛苦及精神利益的損失。精神利益的損失是指公民和法人的人身利益(包括人格利益和身份利益)遭受侵害,例如名譽被毀損、肖像權被侵害等;狹義說則認為,精神損害是指公民因其人格權遭受侵害而產生的憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒。[2]693-694對比廣義說和狹義說,不難看出兩者最主要的區別在于主體限制上的不同。廣義說囊括了法人和自然人,而狹義說的主體僅限于自然人。從比較法的層面上分析,大陸法系和英美法系國家的相關制度發展歷史不同,“精神損害”這一概念也有不同含義:其中大陸法系國家通常將其囊括于“非財產損害”概念中,主要包含了疼痛、痛苦、生活樂趣的喪失、身體傷殘、名譽降低等感情傷害。英美法系國家早期并無精神損害的相關概念,對于精神損害等無形損害的救濟則概括適用懲罰性賠償制度,以彌補傳統損害賠償制度僅對有形損害提供救濟的缺憾,后期則產生了“精神打擊”(nervous shock)。根據《民法典》和相關司法解釋,法人的人格權遭受侵害不能訴請精神損害賠償,可知我國精神損害的概念采用的是狹義說。從比較法來看,我國人身損害司法解釋中將精神損害賠償以“撫慰金”的闡述方式以及精神損害賠償的整體制度構建,也更接近大陸法系。
(二)精神損害賠償功能的學說探究
精神損害賠償作為非財產性損害賠償,損害結果一旦發生,無法恢復原狀。也正因為精神損害無法適用民事損害賠償中的恢復原狀,學界普遍認可以財產損害賠償的方式救濟被害人。同樣基于精神損害賠償的非財產性特征,精神損害賠償的數額無法準確確定。因為精神損害賠償不具有直接的財產內容,所以無法以金錢方式“完全賠償”精神損害,是以精神損害賠償無法直接適用損害賠償法的完全賠償原則。精神損害賠償的功能,則是指精神損害賠償所要實現的目的和發揮的作用。在精神損害賠償無法遵循完全賠償原則的情形下,如何認定精神損害賠償這一非財產性損害賠償的賠償數額,其功能便起著重要的作用。
就精神損害賠償的功能而言,有單一功能說和復合功能說之分。本文就復合功能中較為典型的兩種學說進行對比和分析。一種學說認為精神損害慰撫金具有填補損害功能、對被害人的慰撫功能、預防功能。[3]填補損害功能是基于慰撫金的基本功能,亦即民法中的填補原則在慰撫金功能中的適用。慰撫功能則是基于非財產上的損害,無法完全客觀地金錢賠償,因此除了滿足填補損害的功能外,仍需慰撫被害人因精神損害而產生的失望、痛苦、不安等情緒。預防功能則是類似于制裁(懲罰)功能的闡述,旨在參考加害人的主觀故意或過失,調整相當金額,以嚇阻不法行為。[2]724-730另一種學說認為精神損害撫慰金具有克服功能、撫慰功能、懲罰功能和調整功能。其中克服功能是指通過予以被害人一定的金錢補償,使被害人克服其遭受的心理創傷;撫慰功能則是通過對被害人予以金錢賠償,滿足被害人心中對正義的需求,使其感受到權益得到維護,從而直接緩和其精神痛苦。這也是部分大陸法系國家精神損害賠償予被命名為“撫慰金”的原因;懲罰功能是指通過對不法行為人予以金錢懲罰,發揮制度對不法行為規制并維護社會秩序的功能;調整功能則是根據法定規則計算出的賠償數額過高或過低之時,法官為了體現公平、正義的價值取向,依職權對于精神損害賠償數額予以增減。上述兩種學說不同之處在于第一種學說遵循傳統大陸法系私法填補原則的約束,認為民事責任不應具有懲罰的功能,懲罰功能應專屬于公法,因此采用了“預防”功能這一說辭。而第二種學說直接明確了精神損害賠償應當具有“懲罰性”。這兩種學說的不同也映射了現存大多數學說的爭議焦點,即精神損害賠償是否應當具有懲罰功能。
學界對于填補功能、撫慰功能、克服功能、調整功能等大體不超過傳統大陸法系私法填補原則的功能并無太大爭議,然而就懲罰功能這一突破填補原則的功能,時至今日,仍有不同意見。反對精神損害賠償具有懲罰性功能的學者提出了以下主張:(1)精神損害賠償仍舊是特殊的損害賠償,主要功能在于填補已經產生的損害,并在考慮精神損害賠償與有形財產的不同之處增添撫慰功能;[4](2)精神損害賠償本質上屬于補償性賠償,認為精神損害賠償具有懲罰性的觀點扭曲了精神損害賠償的本質。[5]38-39支持精神損害賠償具有懲罰性功能的學者則有以下主張:(1)精神損害不具有直接的財產內容,無法以金錢方式“完全賠償”,因此精神損害賠償不同于財產損失賠償,其目的不是為了填補受害人的財產損失,而是在發揮補償、撫慰功能的同時,一定程度上對加害人予以懲戒;[6](2)精神損害賠償對過錯程度的考量,體現了對有過錯行為的非難和譴責,具有制裁的性質,也是其區分于其他民事責任的突出特點。[7]
三、精神損害賠償應當具有懲罰功能
學界對精神損害賠償的懲罰功能仍存在爭議,但隨著《民法典》的頒布和社會發展,應當肯定精神損害賠償懲罰功能。2020年《民法典》的頒布和生效,人格權編第九百九十六條增添了“違約”精神損害賠償的條文規定,體現了精神損害賠償路徑擴充和精神損害賠償地位的提升;同時,懲罰性賠償制度的擴張也表現了私法對于懲罰功能的現實需求和立法動向。筆者認同精神損害賠償應具有懲罰功能,詳述如下:
首先,我國精神損害賠償司法解釋肯定精神損害撫慰金蘊含有懲罰功能。根據《民法典》第一千一百八十三條規定,侵權訴請精神損害賠償的構成要件僅限定了客體“自然人人身權益”和法律后果“嚴重精神損害”,并未就主觀態度進行規定。即精神損害賠償不僅適用于過錯責任、也適用于無過錯責任的情形。然而《精神損害賠償解釋》第5條對于精神損害賠償額卻規定了需參考侵權人的過錯程度,體現了精神損害賠償額的懲罰功能。即使精神損害賠償作為非財產性損害,難以標準量化,但是客觀上對精神造成損害的“量”應當是確定且客觀存在的,審判實踐時存在的困難僅僅是如何將“無法標準量化”的損害轉化對應的財產數額,然而規則明文規定由“過錯”影響精神損害賠償數額,是對當事人惡性的考量,蘊含懲罰的功能。傳統的侵權認定中,過錯形態和程度往往只影響責任是否成立以及范圍大小,而非表現為影響賠償數額的多少,也間接佐證了精神損害賠償的懲罰功能。
其次,《民法典》中懲罰性賠償制度的發展和擴張駁斥了大陸法系傳統理論私法不應蘊含懲罰功能的觀點,為精神損害賠償的懲罰性功能奠定了基礎。大陸法系傳統上堅持公法和私法的二元分割,秉持由公法責任壟斷處罰而私法責任只具有補償功能的理念,拒絕承認民事責任的懲罰功能[5]32,但在我國懲罰性賠償制度構建和發展顯然是對于此種觀點的駁斥。近些年頒布修改的《食品安全法》《消費者權益保護法》《商標法》中都涉及懲罰性賠償制度構建,同時《民法典》第一百七十九條也在民事責任承擔條款中確定了其他法律規定懲罰性賠償,將懲罰性賠償這種民事責任承擔方式成文規定至侵權責任編,確認了懲罰性賠償在我國私法領域的地位,體現了我國懲罰性賠償制度的擴大化和常態化;類似的還有《民法典》第一千一百八十五條對于知識產權侵權的懲罰性賠償請求權,第一千二百三十二條對于故意污染環境并造成嚴重后果的懲罰性賠償請求權。從制度構建可以看出,我國立法者愈發重視私法發揮懲罰功能,以彌補單一公法懲罰范圍的不足。因此,以大陸法系傳統的兩元分割理論限制精神損害賠償的懲罰功能是站不住腳的。綜上,精神損害賠償制度發揮懲罰功能并未違背我國民事責任的功能理念。
再次,精神損害賠償不同于常規損害賠償,不應完全受限于填補原則。精神損害內容的交叉性和損害后果的多元化,存在著諸如肉體痛苦、精神痛苦、精神障礙、精神法益損害、其他非財產損害構態等情形,賠償層面不應只是單階,而是處于多階位。[8]各種觀點關于補償功能、撫慰功能的闡述,均未超出填補原則的具體內涵,即將精神損害賠償這一非財產損害賠償功能予以“特殊化”,體現的是損害賠償法的基本要求。但精神損害并非傳統財產上的損害賠償,精神損害的內容是排除人格權財產權益損害后純粹的人格權益和身份權益損害,不應完全受限于填補原則。同時基于精神損害賠償的量化的困難性,精神損害賠償僅限于補償功能和撫慰功能往往會導致精神損害賠償數額畸輕,甚至無法發揮“補償功能”,更無法懲罰和制裁惡意侵權人。
第三,精神損害賠償懲罰功能的實現可以彰顯精神價值的高貴。盡管中西方主流倫理都認為靈魂(精神)高于肉體,但人格權等精神利益遭受損害時僅能通過一般等價物補償、撫慰精神痛苦,這意味著法律上人的身體與靈魂(精神)被同等對待。[9]但由于靈魂(精神)受侵害并無法恢復原狀,并無除金錢替代賠償以外更加恰當的賠償方式。[1]19既然沒有更為恰當的賠償方式,增加精神損害賠償的賠償數額以發揮精神損害賠償的懲罰功能,對侵害精神利益的行為予以懲罰和制裁,警示侵權人,就可以彰顯精神價值的高貴和《民法典》對人身權益中的精神利益的保護。
最后,精神損害賠償懲罰性功能有助于彌補公法、私法懲罰性賠償制度之間的空缺,應對新型惡權事件,實現個案正義。隨著社會發展和科技進步,侵權行為的種類得到的極大程度的擴張和發展,發揮精神損害賠償懲罰功能有助于遏制社會屢屢發生的惡意侵害人格權事件,彰顯私法的指引作用。值得注意的是,傳統大陸法系公法私法二元分割理論下,公法私法之間存在著“不法行為”的相對空白,倘若不發揮私法的懲罰功能,無法遏制此類“不法行為”對人格法益乃至社會秩序造成破壞。現階段,惡意侵害他人隱私權、肖像權等人格權的社會事件屢見不鮮,此類事件往往無法上升至公法制裁層面,而《民法典》第一百七十九條規定是從《民法典》的形式確認了懲罰性賠償這一民事責任的承擔方式,但懲罰性賠償制度的構建仍然較為謙抑,并未規定“一般性條款”,無法應對惡權。此時如果將精神損害賠償的功能嚴格限制在私法的填補原則之下,無法實現對新型惡權的懲戒和制裁,無法實現個案正義。
綜上,精神損害賠償在兼具補償功能、撫慰功能的同時,懲罰功能也是必不可少的。隨著社會發展和科技進步,侵權行為的種類勢必不斷擴張。同時,在基本物質得到滿足后,人們對人身權益的保護需求勢必逐漸擴大,是以賦予精神損害賠償懲罰功能有助于懲戒、制裁嚴重的人身權益侵權事件,從而更好地保護人身權益。同時,在《民法典》懲罰性賠償制度擴張前,便有學者主張:在懲罰性賠償制度沒有完整建立之時,通過提高精神損害賠償數額,對一些惡意侵權行為予以懲罰和遏制是合理的。[10]此說在懲罰性賠償制度規定仍然謙抑的今天仍然不無道理。因此,筆者認為精神損害賠償應囊括多種功能,在填補、撫慰受害人基礎上,從遏制侵權,預防侵權的角度考慮,發揮其懲罰功能,方能更好地保護公民合法權益。
四、精神損害賠償的功能概述
筆者認為精神損害賠償應當具有補償功能、撫慰功能和懲罰功能三種功能。基于精神損害賠償適用范圍的廣泛性和人身權益受侵害的不確定性和多樣性,應當在個案中考慮發揮補償功能和撫慰功能的基礎上,酌定發揮懲罰功能的作用。《民法典》時代支持并發揮精神損害賠償的懲罰功能有助于保護自然人的人格權益,應對社會發展產生的新挑戰。補償功能、撫慰功能和懲罰功能的具體闡述如下:
1.補償功能
精神損害賠償的補償功能的具體實現與民事賠償中的填補原則有著極強的關聯性。填補規則是民事賠償中重要的原則之一,尤其體現在物質性、財產性損害賠償的適用中,具體適用為恢復原狀、返還種類物或金錢替代賠償以彌補受害人所遭受的損害。但基于精神損害的非物質性、精神性,精神損害大小、嚴重程度難以準確衡量,且精神損害無法復原,因而絕無直接填平的可能性。正因如此,精神損害的補償功能并非體現在對于受損害人精神痛苦的直接填補,而是在停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的基礎上,以金錢給付作為補償,是種間接填補。因該項填補方式有別于傳統財產性損害填補,德國法將其描述為補償,而區分于填補,以便于更為直觀地理解該項填補所要達成的功能。[11]
2.撫慰功能
精神損害賠償的撫慰功能則是使受損害人通過行使金錢的購買力以換取物、權利或者服務的享受從而滿足或減緩所遭受的精神痛苦,進而撫慰自身受到的精神損害的功能。精神損害賠償的撫慰功能根源于精神損害的非財產性、精神性特征。因為精神損害無法通過等量的物質、金錢予以置換,但是得以使用一定的金錢來賠償并撫慰受損害者因為精神遭受侵害而產生的的痛苦、怨恨、不安或失落,此舉旨在通過金錢賠償的形式來轉嫁精神損失和精神痛苦,進而使被侵害人的心理得到慰藉,以減輕痛苦撫慰心靈。
3.懲罰功能
懲罰功能旨在使侵害人對其侵害行為承擔超越其侵害造成的損害的懲罰賠償。在傳統觀念中,私法規則注重填補功能,規則設置旨在恢復侵害行為導致的不利后果,通常不具備懲罰、制裁等功能;而公法規則則重視預防功能和懲罰功能,以期通過制定具有懲罰性質的規則來實現一般預防的功能,進而對潛在的侵害人實現特殊預防的功能,并對整個社會實現警示作用。但隨著社會的發展,為了抑制一些惡意侵權或違約行為,私法體系部分規則也體現了懲罰功能如定金規則、經營者對消費者的欺詐賠償等。精神損害賠償作為非物質性、非財產性損害往往無法通過等價的金錢換算,然而大多數國家在計算金額時都將侵害人過錯程度、侵害行為的行為方式、當事人雙方乃至受訴地經濟情況等情形作為參考因素。這無疑體現了撫慰功能外的懲罰功能。懲罰功能和撫慰功能兩者最大的區別在于賠償數額計算標準上。撫慰功能的補償性雖然是間接的,但其強調的重點仍舊是補償,補償不需要考慮除損失外的其他因素,而懲罰功能中侵害人的過錯程度、行為方式、雙方經濟狀況等因素便起到對懲罰強度的酌定調整作用。
五、結語
《民法典》人格權獨立成編,體現了人民對于人格利益的需要和美好精神世界的追求,“違約”精神損害賠償規則的設置也將給人格權益更充分的保護。精神損害不同于傳統財產損害,一旦損害發生,再無法恢復原狀的可能。私法規則注重填補功能,但仍應考慮精神損害的特殊性,不應完全受制于填補原則。精神損害賠償的懲罰功能有助于制裁社會惡權事件并彌補公法和私法懲罰性賠償制度中的空缺。
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2022年寒露時間幾點幾分幾秒
2022年寒露節氣時間是公歷2022年10月8日9點38分53秒,農歷壬寅年九月十三號,星期六。
寒露,是二十四節氣之第十七個節氣,秋季的第五個節氣。斗指戊;太陽到達黃經195°;在每年公歷10月7日-9日交節。寒露,是深秋的節令,干支歷戌月的起始。寒露是一個反映氣候變化特征的節氣。進入寒露,時有冷空氣南下,晝夜溫差較大,并且秋燥明顯。
寒露以后,北方冷空氣已有一定勢力,我國大部分地區在冷高壓控制之下,雨季結束。從氣候特點上看,寒露時節,南方秋意漸濃,氣爽風涼,少雨干燥;北方的東北、西北地區已進入或即將進入冬季,千里霜鋪、萬里雪飄,與南方秋色迥然不同。
寒露的氣候特征
“寒露”是深秋的節令,在二十四節氣中最早出現“寒”字。寒露是干支歷戌月的起始,是秋季末月。戌月,陽下入地,萬物畢成。寒露的夜晚,仰望星空,就會發現星空換季,代表盛陽的“大火星”已西沉。
進入寒露節氣,晝漸短,夜漸長,日照減少。熱氣慢慢退去,寒氣漸生,晝夜的溫差較大,晨晚略感寒意,空氣較為干燥。寒露以后,北方冷空氣已有一定勢力,我國大部分地區在冷高壓控制之下,雨季結束。我國大陸上絕大部分地區雷暴已消失,只有云南、四川和貴州局部地區尚可聽到雷聲。隨著寒氣降臨,已經到了增添衣物的時候了。
寒露氣候特征
節氣寒露的歌謠
寒露時節天漸寒,農夫天天不停閑。
小麥播種尚紅火,晚稻收割搶時間。
留種地瓜怕凍害,大豆收割寒露天。
黃煙花生也該收,晴朗天氣忙摘棉。
貪青晚熟棉花地,藥劑催熟莫怠慢。
大棚黃瓜搞嫁接,保溫保濕是關鍵。
紫紅山楂摘下來,鮮紅石榴酸又甜。
果品卸完就管樹,施肥噴藥把地翻。
采集樹種好時機,鄉土種源是重點。
畜禽喂養講技術,懷孕母畜細心管。
越冬魚種須育肥,起捕成魚采藕芡。
寒露的相關習俗
農事習俗
寒露時天氣對秋收十分有利,農諺有:黃煙花生也該收,起捕成魚采藕芡。大豆收割寒露天,石榴山楂摘下來。寒露蜜桃屬北方晚熟桃品種,成熟期在寒露前后,故名“寒露蜜桃”。
賞楓葉習俗
很多地方有賞楓葉的習俗,“霜葉紅于二月花”的名句說的就是這個季節的習俗,不過寒露節氣還沒有紅楓葉,到了暮秋時節才有紅楓葉。
吃花糕習俗
由于天氣漸冷,樹木花草凋零在即,故人們謂此為“辭青”。九九登高,還要吃花糕,因“高”與“糕”諧音,故應節糕點謂之“重陽花糕”,寓意“步步高升”。花糕主要有“糙花糕”、“細花糕”和“金錢花糕”。
糙花糕粘些香菜葉以為標志,中間夾上青果、小棗、核桃仁之類的干果:細花糕有3層、2層不等,每層中間都夾有較細的蜜餞干果,如蘋果脯、桃脯、杏脯、烏棗之類;金錢花糕與細花糕基本同樣。但個兒較小,如同“金錢”一般,多是上層府第貴族的食品。
賞習俗