債務加入的法律依據(jù)

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債務加入的法律依據(jù)范文第1篇

關鍵詞：合同法；法定連帶責任；立法目的；功能

連帶責任是中國民事立法中一項重要民事責任制度，其目的在于補償救濟，加重民事法律關系中當事人的法律責任，有效地保障責權人的合法權益。連帶責任一般來源于當事人約定或法律規(guī)定，包括民法通則、合同法、擔保法等法律法規(guī)都有分布。但實際上，法學界對連帶責任的相關研究進行得很少，所以在遇到相關糾紛的時候，人們往往只注意到了當事人約定的連帶責任，而法定連帶責任經(jīng)常被忽略。因此，為了更好地保障合同當事人的合法權益，深入研究法定連帶責任領域相當有必要，本文僅針對合同法中的法定連帶責任展開探討。

1.我國現(xiàn)行合同法中關于連帶責任的條款

我國1999年頒布的合同法雖未對多數(shù)人之債作出一般性規(guī)定，但是依然在其中的五項法條（第90、267、272、313、409條）中明確規(guī)定連帶責任的適用情形。

1.1合同法第90條

合同法第90條是關于當事人訂立合同后合并或者分立的規(guī)定，其中對連帶責任的承擔問題做出了明確規(guī)定，其具體內(nèi)容為：“當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。”從該條款中可以看出企業(yè)無論是吸收合并還是新設合并，合并后的法人依然應履行合并之前相應的合同義務，并不存在合并后的附加連帶責任。而在企業(yè)法人分立中所引起的債權債務關系，合同法卻明確規(guī)定了分立后的各法人應承擔合同連帶責任。合同法此條規(guī)定不僅保護了合同債權人的利益，也為在債權糾紛中界定企業(yè)分立后各分立法人的責任提供了法律依據(jù)，可以說是很好地維護了各分立法人的利益。

1.2合同法第267條和第409條

合同法第267條是規(guī)定共同承攬人責任問題的條款，其具體內(nèi)容為：“共同承攬人對定作人承擔連帶責任，但當事人另有約定的除外。”其中所說的共同承攬是指兩個和以上的承攬人共同完成承攬工作，承攬合同的簽訂可以是共同承攬人選出的其中之一出面與定作人簽訂合同，也可以是共同承攬人一起出面與定作人簽訂合同，主要根據(jù)承攬人之間的約定。該條款中規(guī)定的連帶責任的承擔可以理解為如果承攬人之間沒有關于連帶責任問題的約定，則各承攬人應按照法律規(guī)定承擔相應的連帶責任，若承攬人之間有約定可以由承攬人之一或部分以及全部承攬人承擔相應連帶責任。合同法第409條和第267條具有一定的相似性，是關于共同委托責任的規(guī)定，具體內(nèi)容為：“兩個以上的受托人共同處理委托事務的，對委托人承擔連帶責任。”此條款和第267條都屬于共同合同關系，另外條款中雖未明確說明當事人是否有約定的情況，但實際中如果當事人有約定仍應按照約定進行責任的承擔。其中所說的共同委托是指委托人委托兩個及以上受托人辦事并不是指兩個及以上委托人委托一個受托人辦事。以上兩條條款都規(guī)定了共同合同時有關責任的承擔，保障了定作人和委托人的合法權益。

1.3合同法第272條第二款和合同法第313條

合同法第272條是關于建筑工程發(fā)包、承包與分包之間的責任關系。其中第二款規(guī)定：“總承包人或者勘察人、設計人、施工人在經(jīng)發(fā)包人同意后可以將自己的部分工作交給第三方完成，總承包人或者勘察人、設計人、施工人和第三方對發(fā)包方承擔連帶責任。”其中需要注意的是分包是在得到發(fā)包人同意之后才可進行，并且不同于轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包是指承包人將自己的工作全部轉(zhuǎn)讓給第三方承包，這種行為在法律上是不允許的。合同法第313條是對相繼運輸?shù)囊?guī)定，具體內(nèi)容為：“兩個以上承運人以同一運輸方式聯(lián)運的，與托運人訂立合同的承運人應當對全程運輸承擔責任。損失發(fā)生在某一運輸區(qū)段的，與托運人訂立合同的承運人和該區(qū)段的承運人承擔連帶責任。”以上兩條條款中關于連帶責任的規(guī)定有一個相似點：都有第三方的介入使得連帶責任產(chǎn)生。不同點在于前者第三方的加入需要發(fā)包方的允許，而后者第三方的加入無需托運人允許。

2.合同法中法定連帶責任的立法目的及其功能

連帶責任就其字面意思上來看，其核心在于責任，可以看出其立法旨在明確當事人責任的界定，保障合同各當事人的合法權益。假如合同法中并未有連帶責任的相關規(guī)定，那么當兩個以上的人簽訂合同時，并且在合同有效期內(nèi)出現(xiàn)了相關糾紛，責任的劃分就沒有法律依據(jù)，人人都可以推脫責任，無法保障合同當事人的合法權益。

合同法中關于連帶責任的規(guī)定功能主要有：

（1）保護債權人，具體體現(xiàn)在如企業(yè)分立時，規(guī)定連帶責任可以選擇最有承擔能力的分立法人清償債務，防止部分分立法人無力承擔債務，導致債權人利益受損，從而將債權人的損失降到最小。

（2）共享利益，分擔風險。合同法連帶責任的規(guī)定將一個債務人所享有的利益進行平均化，縮小化，把合同規(guī)定利益分給其他相關債務人共享，表面上是使某個債務人的利益變小了。但同時連帶責任的規(guī)定卻將債務人的大風險進行縮小化，分攤到其他相關債務人身上，使得合同糾紛時債務人有能力承擔相應責任。

（3）規(guī)范合同成立行為。連帶責任在合同法中的規(guī)定其實讓合同簽訂雙方在合同成立之前會多加考慮合同簽訂流程、相關合同人員是否規(guī)范、恰當，自己是否有能力承擔相應的責任和損失，減少了合同糾紛。

結(jié)語

合同法中的連帶責任規(guī)定保障了大多數(shù)人的合法權益，使得合同的簽訂、履行進行得更加順利，其益處彰顯了我國憲法規(guī)定的民法立法目的。但其中仍存在大量的可以質(zhì)疑和不完善的地方，值得法學界學者和有關部門重視。

參考文獻：

[1]劉云.論合同法中的法定連帶責任[D].北京：中國政法大學，2014（03）：P9-22，P34-35.

債務加入的法律依據(jù)范文第2篇

民間借款時應該怎么寫借條1、借款時宜寫借條，不宜寫欠條

借條和欠條均是一種債權債務的憑證，但兩者之間有很大的區(qū)別。借條是借款人向出借人出具的借款書面憑證，它證明雙方建立了一種借款合同關系;而欠收是雙方基于以前的經(jīng)濟往來而進行結(jié)算的一種結(jié)算依據(jù)，它實際上是雙方對過往經(jīng)濟往來的結(jié)算，僅是代表一種純粹的債權債務關系，并不代表借款合同關系。因此借款時宜寫借條，而不宜寫欠條，以省去訴訟中解釋欠款原因、用途的舉證責任。

2、借款時雙方約定的利率宜寫入借條中;

實踐中有不少債主誤解民間借款不能收取利息，所以利息只在口頭約定，而沒有寫進借條中。事實上，法律規(guī)定民間借款雙方可在銀行同期貸款利率的4倍范圍內(nèi)約定利息。法律依據(jù)有：最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的規(guī)定：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍，超出部分不予保護。

《合同法》第211條規(guī)定：自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款的規(guī)定。如果沒有將利率寫入借條中，出借人一起訴，借款人不承認雙方約定，出借人的利息請求將得不到法院的支持。

3、借款時宜將還款期限寫入借條中;

借款在訴訟時效內(nèi)受法律保護，實踐中卻有很多出借人往往不知道訴訟時效的概念。理論界對借款沒有約定還款期限的訴訟時效問題理解不一，有人主張適用2年訴訟時效，也有人主張適用20xx年訴訟時效。各地法院對此問題的把握也不盡相同。

因此，從債權安全回收的角度考慮，借款時宜將還款期限寫入借條中，如借款人逾期不歸還借款的，出借人應當在借款到期后2年內(nèi)向其主張權利(包括向人民法院起訴或由借款人在催款通知書上簽字確認)。

4、借款時借條宜寫清出借人借款人全名;

實踐上，出借人與借款人往往關系較密切，也不泛親戚關系，借款時將日常習慣稱謂寫入借條，如將出借人寫成張叔張兄將借款人寫成阿三四妹之類等等，萬一借款人逾期還款，出借人想到法院起訴借款人，往往會因債權、債務人不明確而被法院拒之門外。

5、借款時借條應表述清楚明確，沒有歧義。

民間借款如何計算利率民間借款也即民間借貸，民間借貸的利率可由借貸雙方自行約定，但約定利率不能超過銀行同期同類貸款利率的4倍。

對利息沒有約定或約定不明確的，推定為無息借款。

最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若刊意見》第6條規(guī)定：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))超出此限度的，超出部分的利息不予保護。

也就是說，如果利率超過銀行同期同類貸款利率的4倍，屬于謀取高利的范疇，超過部分法律不予保護。

借條注意事項借貸手續(xù)要全

債務人和債權人關系再好，借錢時也一定要打借條。不打借條是最大的法律風險。法院審查借貸案件時，應要求原告提供書面借條，無書面借條的，應提供必要的事實根據(jù)，沒有證據(jù)的請求，將承擔敗訴的風險。因此，在借貸時，借款人應主動寫出書面借條，出借人也應提醒對方寫出借條，如遇特殊情況，當場無法定出借條的，應有第三人作證，事后補上借條。還款時還款人要注意收回借條，或共同銷毀借條。如果出借人聲稱借條丟失或損壞，還款人應要求出借人出具收據(jù)，還款人應妥善保存收據(jù)。

1、借條要當面寫,出借人要親眼所見借款人簽字,不要接受已經(jīng)提前寫好的,因為借款人用他人之手來簽字,這個借條就失去了證明力!必須當面看著寫!

2、不要寫借條原因!比如因為什么原因借錢,這個與借條本身無關,如果加入就可能產(chǎn)生附帶條件的借貸民事行為,導致借款人引用該條件進行抗辯。

3、借條簡潔明了,無文字陷阱,比如A借B100元 或者A借了B100元都不完全,前者是不明確出借跟借款人關系,后者A借到多少不知道,所以應該寫 A借到B100元借到表示已經(jīng)收到!

債務加入的法律依據(jù)范文第3篇

對本案究竟如何處理存在兩種相反觀點，即抵押權優(yōu)先說和留置權優(yōu)先說。

抵押權優(yōu)先說的理由大致如下：

其一，李龍用自己的汽車抵押貸款時和營業(yè)部訂立了書面抵押合同，且到有關部門辦理了動產(chǎn)抵押登記，因此汽車抵押合法有效。

其二，根據(jù)登記優(yōu)先的原則，貸款抵押登記先于修理廠留置的發(fā)生，因此，抵押登記擔保的債權應優(yōu)先于因修理而形成的債權。

其三，如果認為留置權可以優(yōu)先于抵押權受償，將會使一些人鉆法律的空子，以一些簡易的修理阻礙抵押權的實現(xiàn)，導致許多規(guī)避法律行為的發(fā)生。

其四，抵押權設定后，因添附、加工、修理等與抵押物構成一體的附合物，抵押人仍得取得抵押權。

總之，在抵押權與留置權競合時，抵押權得優(yōu)先于留置權行使，即抵押權效力高于留置權效力。

本文認為，堅持抵押權優(yōu)先者所提出的幾個理由并不能肯定得出自己的觀點。其一，固然李龍和營業(yè)部訂立的汽車抵押合同合法有效，但這并不等于說修理廠留置汽車的行為是違法無效。《擔保法》第82條規(guī)定，本法所稱留置，是指依照本法第84條的規(guī)定，債權人按照合同的約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價，或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。《擔保法》第84條規(guī)定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。本案中，修理廠和李龍之子李銘之間訂有修理合同，為加工承攬合同之一種，在李銘無力支付修理費時，修理廠對汽車的留置同樣也合法有效。況且，李銘和修理廠并未事先約定修理廠不能留置該汽車，法律也無明文禁止債權人留置已設定抵押權的財產(chǎn)。其二，固然抵押合同訂立在先，且經(jīng)過了登記，但并不能簡單依登記在先的原則確定抵押權的行使優(yōu)于留置權的行使。因為所謂登記在先的原則只適用于抵押權與抵押權之間，而并不適用于抵押權和留置權之間，因此不能將所謂登記在先原則作為支持抵押權優(yōu)先行使的理由。其三，雖然確定留置權優(yōu)于抵押權的行使可能會使一些人鉆法律的空子，以一些簡單的修理阻礙抵押權的實現(xiàn)。但如果確定抵押權優(yōu)于留置權行使同樣有其不可克服的弊病，比如抵押人將嚴重損壞的大宗動產(chǎn)（如汽車）故意送去修理后，再由抵押權人優(yōu)先受償，同樣也會嚴重損害修理人的合法利益，難道這不算是規(guī)避法律的行為嗎？最后，所謂抵押權設定后，其效力及于因添附、加工、修理而形成的與抵押物構成一體的附合物的說法也不適合本案例。本案中因修理廠修理使汽車價值增加部分，包括勞務費和添附的新零件，在李銘不能按期支付修理費后對李銘來講已構成不當?shù)美蘩韽S有理由要求李銘返還，只有在李銘支付了足額的修理費后，營業(yè)部抵押權的效力才及于汽車新增價值部分。

總之，抵押權優(yōu)先說的理由并不足以服人，也沒有充分的法律依據(jù)，因此本文更偏向于留置權優(yōu)先說。下面僅就留置權優(yōu)先于抵押權提出一些看法，供大家參考。

首先我們先來看一下留置權和抵押權所擔保之債權的性質(zhì)。抵押權所擔保的債權是一般的債權利益，比如本案中的貸款本息，而留置權所擔保的債權則通常具有工資或勞動報酬，甚至是共有物的性質(zhì)。比如在加工承攬合同中，定做物已經(jīng)加入了承攬人的勞動價值，從一定意義上說，定做物就是定做人和承攬人的共有物。承攬人從理論上講理應有權處置共有物中屬于自己所有的那部分。而定做人支付給承攬人的價款正是承攬人理應擁有的那部分的價值，該價款從本質(zhì)上講具有工資的性質(zhì)，而對于勞動人的工資各國法律都是給予特別保護，使其優(yōu)先支付的。比如在破產(chǎn)制度中，根據(jù)我國的法律，工資的支付絕對先于企業(yè)貸款的清償。反過來說，若賦予抵押權優(yōu)先于留置權的效力，這無異于由承攬人代替定做人向抵押權人承擔保證責任，這顯然是不合乎情理的，這樣做同時也是對留置權人財產(chǎn)的侵犯，根本有悖于民法的公平原則。

其次，就抵押權和留置權所冒風險大小而言，雖然兩者都要冒因擔保物被分割、毀損或滅失而導致?lián)嘁媸軗p乃至落空的風險，但法律對抵押權和留置權風險的救濟卻是不同的。比如法律賦予了抵押權以不可分性和物上代位性，即抵押權不但和抵押物不可分，即使在抵押物變形的情況下，比如抵押人出讓抵押物給第三人，第三人合法取得所有權的，那么原抵押權效力及于抵押人所得價款。而留置權卻僅有不可分性而無物上代位性，即留置物一旦消失，留置權便無從存在。也就是說，留置權受損和落空的風險更大，為彌補這一不足而賦予留置權優(yōu)先的效力對保護兩個債權人利益不能說是不公平的。

債務加入的法律依據(jù)范文第4篇

[論文摘要]目前，注冊會計師法律責任的規(guī)避是注冊會計師行業(yè)面臨的重大問題，協(xié)調(diào)法律之間的矛盾，成立獨立CPA法律責任的專業(yè)鑒定委員會為注冊會計師法律責任的規(guī)避提供了組織保障。應積極建立關于完善的上市公司虛假陳述民事責任體系，加快推進會計師事務所性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，結(jié)合合伙制與有限責任制的優(yōu)點，進行制度創(chuàng)新，更好的保護注冊會計師的合法權益。

一、完善有關CPA的法律、法規(guī)。明確界定CPA的法律責任

1．協(xié)調(diào)法律條款之間的矛盾，完善相關的法律、法規(guī)。對于《公司法》、《刑法》與《證券法》、《注冊會計師法》及《獨立審計準則》之間的矛盾，CPA和CPA協(xié)會應積極主動地爭取立法機構對《公司法》與《刑法》相關條款進行修訂，或頒布相關司法解釋確贏《注冊會計師法》及《獨立審計準則》為判決與CPA有關的法律訴訟的法律依據(jù)，其他法律與之沖突的應以《注冊會計師法》及《獨立審計準則》規(guī)定為準，使相關法律協(xié)調(diào)一致，從而避免在法律訴訟中對法律依據(jù)的分歧與爭執(zhí)，減少由法律依據(jù)而引起的CPA法律責任風險。完善與CPA的刑事責任與民事責任相關的法律條款，使CPA的刑事與民事責任真正做到有法可依。

2．確立獨立審計準則在司法實踐中的地位。獨立審計準則是規(guī)范CPA審計服務手段和技術方法的質(zhì)量標準，它應該成為法庭判定CPA法律責任的重要依據(jù)。但目前司法人員在審理CPA法律責任的案件時，主要依據(jù)一般的法律，對審計準則考慮較少。獨審計準則應該成為我國司法界判定CPA法律責任的重要依據(jù)，即CPA嚴格遵循了獨立審計準則，但審計在客觀上與實際不符時小應承擔法律責任，使之既有法律約束又有法律保障。

3．增加保護條款，免受無謂訴訟。《注冊會計師法》應當將已存在于《獨立審計準則》中保護CPA的條款補充進來，在法律責任方面就責任對象、責任范圍和責任程序給予明確規(guī)定，以保護CPA免受無謂訴訟的騷擾。

(1)就責任對象而言，應當參照其他國家的經(jīng)驗，確定審計受益第三人的范圍，限定CPA承擔法律責任的第j人的具體對象范圍。即將第三人細分為直接第三人、應預見的第j人、可預見的其他第三人。犯有普通過失的CPA只對委托人直接第三人和應預見的第三人負責：而犯有重大過失和欺詐時，應對上述所有第三人負責。

(2)就責任范圍而言，當務之急是建立有關“普通過失”、“重大過失”和“欺詐”的判定標準，并從有利于我國CPA事業(yè)長遠發(fā)展的角度出發(fā)，在《注冊會計師法》中明確規(guī)定，CPA僅對自身的“重大過失”和“欺詐”行為對第三者承擔法律責任。

(3)就責任程序而言，應該在《注冊會計師法》中有明確會計責任與審計責任，強調(diào)CPA的審計責任不能替代、減輕或免除被審計單位的會計責任，然后可借漿美國司法中的“比例責任”，減輕CPA的責任程度。

4．成立獨立CPA法律責任的專業(yè)鑒定委員會。隨著市場經(jīng)濟向法制化方向的發(fā)展，民事責任及刑事責任將成為處理CPA法律責任的重要形式，但當涉及的訴訟案件專業(yè)性強時，法院將難以獨立對案件做出合理鑒定。例如認定一項會計信息是虛假的，但如何界定這項會計信息的產(chǎn)生是故意還是過失，在對提供虛假會計信息人員量刑時，是非常重要的。因此，我國注冊會計師協(xié)會可以借鑒西方經(jīng)驗，成立專家鑒定委員會。作為CPA法律責任的界定機構，其出具的鑒定報告應成為庭審的有力證據(jù)。

二、加強對CPA和會計事務所的管理。減少法律訴訟

1．嚴格遵循職業(yè)道德和專業(yè)標準的要求。CPA是否要承擔法律責任，關鍵在于CPA是否有過失或欺詐行為。而判別CPA是否具有過失的關鍵在于CPA是否遵循了專業(yè)標準的要求執(zhí)業(yè)。因此，保持良好的職業(yè)道德，嚴格遵循專業(yè)標準的要求執(zhí)行業(yè)務，出具報告，對于避免法律訴訟或在已提起的法律訴訟中保護CPA是非常重要的。

2．建立、健全會計事務所質(zhì)量控制制度。會計事務所不同于一般的公司、企業(yè)，質(zhì)量管理是會計事務所各項管理工作的核心。如果一個會計事務所質(zhì)量管理不嚴，很有可能因某一個人或一個部門的操作失職而導致會計事務所的信譽掃地。

3．與委托人簽訂業(yè)務約定書，明確雙方責任。《注冊會計師法》第十六條規(guī)定，CPA承辦業(yè)務，會計事務所應與委托人簽訂委托合同(即業(yè)務約定書)。業(yè)務約定書具有法律效力，它是確定CPA和委托人責任的一個重要文件。會計事務所不論承辦何種業(yè)務，都要按照業(yè)務約定書準則的要求與委托人簽訂約定書，這樣才能在發(fā)生法律訴訟時將一切爭辯減少到最低限度。

4．審慎選擇被審計單位，深入了解委托人的情況，不接不能勝任的委托業(yè)務。中外CPA法律案例告訴我們，CPA欲法律訴訟，必須慎重地選擇被審計單位。一是要選擇正直的被審計單位。如果被審計單位對其顧客、職工、政府部門或其他方面沒有正直的品格，也必然會蒙騙CPA，使CPA落人它們設定的圈套。北京中誠會計事務所就是在長城公司非法集資出現(xiàn)危機之時輕信長城公司謊言而被卷入的。這就要求會計事務所接受委托之前，一定要采取必要的措施對被審計單位歷史情況有所了解，弄清委托的真正目的，尤其是在執(zhí)行特殊目的的審計業(yè)務時更應如此。二是對陷入財務和法律困境的訴訟案，都集中在宣告破產(chǎn)的被審計單位。

5．提取風險基金或購買責任保險。在西方國家，投保充分的責任保險是會計事務所一項極為重要的保護措施，盡管保險不能免除可能受到的法律訴訟，但能防止或減少訴訟失敗時會計事務所發(fā)生的財務損失。我國《注冊會計師法》規(guī)定了會計事務所應當按規(guī)定建立職業(yè)風險基金，辦理職業(yè)保險。

6．聘請熟悉CPA法律貴任的律師。會計事務所應盡可能聘請熟悉相關法規(guī)及CPA責任的律師。在執(zhí)業(yè)過程中，如遇重大的法律問題，CPA應同本所的律師或外聘律師詳細討論所有潛在的危險情況并仔細考慮律師的建議。一旦發(fā)生法律訴訟，也應請有經(jīng)驗的律師參與訴訟。

7．建立有效的同業(yè)復核制度。同業(yè)復核首先應用在美國，1974～1975年，普華和安達信先后聘請杜羅斯會計公司對其審計質(zhì)量進行檢查，由此揭開了同業(yè)復核的序幕。美國同業(yè)復核制度在改善會計事務所質(zhì)量控制系統(tǒng)方面取得了積極的效果。我國也可以考慮引入同業(yè)復核制度，對于提高CPA行業(yè)的執(zhí)業(yè)質(zhì)量和社會可信度，進而促進整個行業(yè)的良性發(fā)展具有重大意義。

三、法律責任體系的創(chuàng)新

1．建立以民事責任為主的法律責任追究模式。目前，最高人民法院下發(fā)了《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案有關問題的通知》，正式啟動了我國證券市場民事侵權責任追究制度，但是，由于缺乏相應的司法解釋和實施細則，CPA要真正承擔起年報審計的民事賠償責任仍然需要在立法和司法上有新的突破。

當前亟須解決的是：(1)結(jié)合行業(yè)的特點明確相關民事訴訟的受理和裁決程序。(2)明確民事賠償?shù)臍w責及賠償金的認定方式。可借鑒美國《私有證券訴訟改革法令》中的做法，采用“根據(jù)責任主體過錯承擔相應比例賠償責任”的原則，明確CPA承擔的會計信息造假的連帶賠償責任：盡快實施細則對上述問題做出具體規(guī)定。這是健全民事賠償責任制度的關鍵。

2．積極推進有限責任制度向有限合伙制的轉(zhuǎn)變。

1998年以來，我國大多數(shù)會計事務所改制成有限責任公司(少部分是合伙制)。而這兩年行業(yè)中新出現(xiàn)的一些事件，使得有限責任制的弊端逐漸暴露，長期以來的掛靠制使得會計事務所的風險意識很低，CPA的職業(yè)道德也處于一個較低的層次，如果再不讓它面向社會承擔無限責任，那么它的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)質(zhì)量就失去了最根本的機制約束和保障。考慮到公平和效率的問題，我們認為在現(xiàn)階段，我國CPA行業(yè)應選擇有限合伙的機制。合伙制通過使CPA對其行為所導致的事件承擔無限連帶責任的規(guī)定，增加了CPA在執(zhí)業(yè)時的壓力和風險意識，然而，它也讓沒有欺詐或過錯的CPA因合伙關系而承擔相同的責任，有失公平。而有限責任合伙制(LIP)是會計事務所以其全部資產(chǎn)對其債務承擔有限責任，各合伙人則對個人執(zhí)業(yè)行為承擔無限責任，在一定程度上就能彌補合伙制的缺陷。在有限合伙制會計所賠償責任方面可以分別情況規(guī)定如下：若屬會計事務所經(jīng)營管理工作造成的，每個合伙人都應以各自的財產(chǎn)對會計事務所承擔無限連帶責任。若屬合伙人個人職業(yè)性違規(guī)造成的，有過錯的合伙人要承擔無限連帶責任，而無過錯的合伙人不必承擔連帶責任，只需就其出資額承擔賠償責任。這樣，既加大了對違規(guī)CPA的懲罰力度，也在較大程度上保障了無過錯合伙人的利益。

債務加入的法律依據(jù)范文第5篇

我國合同法為保護債權人的合法利益，規(guī)定了債權人代位權制度，使符合行使代位權要件，又積極行使代位權的債權人，可以從次債務人處優(yōu)先獲得受償。而傳統(tǒng)意義上的債權人代位權強調(diào)保全債務人的財產(chǎn)，以確保各個債權人能平等受償。也就是說當代位債權人行使代位權后，他自己不能立即接受清償，而應把行使代位權所取得的財產(chǎn)送進債務人的財產(chǎn)庫，然后再從債務人那里和其他債權人一起進行平等清償，這就是債權人代位權實行效果上的“入庫規(guī)則”。這樣我國合同法債權人代位權制度形成的機會平等下的“優(yōu)先權規(guī)則”就與傳統(tǒng)的債權人代位權制度所確立的結(jié)果平等下的“入庫規(guī)則”出現(xiàn)了悖離。而在被代位債務人已進入破產(chǎn)程序的情況下，為保護破產(chǎn)債權人的利益，代位債權人行使代位權的效果要歸債務人，即次債務人向債務人歸還的財產(chǎn)只能先入債務人的財產(chǎn)庫而作為破產(chǎn)財產(chǎn)。這樣，我國債權人代位權制度在實行效果上就出現(xiàn)了“雙軌現(xiàn)象”。

關鍵詞：代位權 優(yōu)先權 入庫規(guī)則 優(yōu)先權規(guī)則

隨著的快速，債權代位權制度在實行效果上，出現(xiàn)了對傳統(tǒng)“入庫規(guī)則”的悖離，形成“優(yōu)先權規(guī)則”，并出現(xiàn)了債權代位權實行效果上的“雙軌現(xiàn)象”。從對《合同法》及其司法解釋的出發(fā)，論述代位權“優(yōu)先規(guī)則”的出現(xiàn)使其脫離了傳統(tǒng)意義上的保全功能而直接承擔起債權實現(xiàn)的機能，是一次質(zhì)的飛躍。

一、代位權含義及特征

債權人代位權是債權人享有的對于債務人怠于行使對次債務人的財產(chǎn)權利而危及債權時，得以自己的名義代替?zhèn)鶆杖诵惺关敭a(chǎn)權利的權利。例如，甲欠乙80萬元，丙欠甲50萬元，甲在其債權到期后一直不行使對丙的債權，致使其無力清償對乙的債務，則乙就可以代位行使甲的權利，請求丙履行其對甲的債務而向乙清償。《合同法》第73條規(guī)定“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”可見代位權是一種法定的權利，這種權利是債權人所固有的，只要債權人所享有的債權符合法定的要件，其就享有代位權。代位權作為一種法定的權利，具有如下特征：

第一，代位權針對的是債務人的消極不行使權利的行為，即怠于行使到期債權的行為。代位權的行使是為了防止債務人的財產(chǎn)不當減少，以致威脅到債權人利益，或者說代位權的目的旨在確保債權人債權的實現(xiàn)。其與撤銷權有相同之處，撤銷權的行使旨在恢復債務人的財產(chǎn)，防止因債務人財產(chǎn)的不當減少而給債權人造成損害。但不同的是，債權人行使代位權一般都是在債權人與債務人之間的債務已經(jīng)到期的情況下。因此，債權人行使代位權以后可以直接獲得該財產(chǎn)。而債權人行使撤銷權可能是在債權人與債務人之間的債務尚未到期的情況下，債權人行使撤銷權以后，第三人向債務人返還了財產(chǎn)，該財產(chǎn)不能直接交付給債權人，而應當由法院代為保管，待債務到期后再交給債權人。

第二，代位權是代位債權人以自己的名義代位行使債務人的債權，代位債權人向次債務人而不是向債務人提出請求。它在上是基于債務人對次債務人所享有的請求權。雖然代位債權人和次債務人之間并不存在直接的權利義務關系，但是基于債權人與債務人、債務人與次債務人之間的權利義務關系，通過擬制賦予債權人行使代位權，使得代位債權人的債權最終能得以實現(xiàn)。

第三，代位權行使的方式可以是向人民法院提出請求，即通過訴訟方式，也可以徑行行使。有學者認為代位權的行使必須向法院提出訴訟，請求法院允許債權人行使代位權①。筆者這樣認為，我國《合同法》第73條第一款規(guī)定“債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。”條文中表述為“可以”，并未用“必須”二字。“法不禁止則自由”，也就是說代位權的行使方式并不僅限于訴訟。況且，規(guī)定代位權的行使以訴訟方式，會增加當事人行使權利的成本，許多債權人基于效率的考慮，可能會因這必須程序而放棄行使代位權，從而使代位權制度難以發(fā)揮其應有的作用。國外立法也采取了兩種方式，即直接行使方式和裁判行使方式，前者是指由債權人直接向第三人（次債務人）行使，后者是非由債權人直接向第三人行使，而由債權人向法院起訴，通過法院的裁判來實現(xiàn)代位權②。

第四，債權人的代位權是一種權利而不是義務。也就是說，債權人可以行使代位權，也可以不行使代位權，如果債權人不行使代位權，債權人仍然可以向債務人及其保證人提出清償請求。最高人民法院《關于適用若干的解釋（一）》（以下簡稱《合同法司法解釋》）第11條規(guī)定“債權人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位訴訟，應當符合下列條件：（一）債權人對債務人的債權合法；（二）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（三）債務人的債權已經(jīng)到期；（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”這就從法律上明確了代位權的行使要件。許多學者對此作了大量的論述，本文的任務不在于此，因而不再詳細探究。

二、代位權制度的流變

代位權制度是在近現(xiàn)代民法中才出現(xiàn)的，而其法律體系的最終形成是在最近一百年間。據(jù)日本學者松板佐一的考察，債權代位權制度起源于羅馬法和古日耳曼法。在羅馬法上，由于破產(chǎn)制度的存在，破產(chǎn)財產(chǎn)的受讓者可以概括地行使原破產(chǎn)者的權利，從而在習慣上衍生出代位權制度；在古日耳曼，無擔保契約的訂立，使得無擔保債權人利益與債務人財產(chǎn)的變動休戚相關，為確保無擔保債權人的利益，債權人可行使債務人契約上的權利。我們也可以看出，在當時的羅馬法和古日耳曼法里，債權代位權制度并未成文化，它的存在只被視為習慣法。法國民法繼承了古日耳曼法的觀念，逐漸形成了代位權制度。該制度最早成文化是在《拿破侖民法典》第1166條中。該條文規(guī)定：“債權人得以行使其債務人的一切權利和訴權，惟權利和訴權專屬于債務人本人者，不在此限。”受之，在之后的《意大利民法典》第1234條，《日本民法典》第423條以及我國地區(qū)《臺灣民法典》第242條都確認了代位權制度③。

債權代位權制度從一產(chǎn)生就悖離了債的相對性。因為代位權制度從誠實信用原則出發(fā)，以犧牲某些個人利益為代價，換取商品交換秩序的安全與穩(wěn)定，即它通過限制債務人處分自己財產(chǎn)的權利，直接拘束債務人與次債務人雙方的法律關系，從而突破了債權效力相對性原則，將其效力擴及到債的關系以外的第三方。基于此，為了彌合債權代位權相對性的裂痕，債法對債權代位權進行了兩次橫平。第一次從不過分干涉?zhèn)鶆杖颂幏肿杂沙霭l(fā)，法律為代位權的行使設定了限制性條件，只有符合這些要件，才有可能啟動代位權；第二次從全體債權人與代位債權人的利益配置出發(fā)，對代位權的實行效果進行了平衡，即傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”。從而形成了傳統(tǒng)的代位權與制度④。按照《合同法司法解釋》第20條的規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人，債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”可以看出，我國在代位權實行效果上開始采取了代位債權人優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，即次債務人直接向代位債權人清償。

三、“入庫規(guī)則”的含義

所謂“入庫規(guī)則”是指依傳統(tǒng)的債權人代位權法理，行使代位權取得的財產(chǎn)應先歸入債務人的一般責任財產(chǎn)，然后再由債權人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務人那里接受清償。由此可以看出，傳統(tǒng)意義上的債權人代位權強調(diào)保全債務人的財產(chǎn)以確保各個債權人能平等的受償，也就是說，當代位債權人行使代位權后，他自己不能立即接受清償，而應把行使代位權所取得的財產(chǎn)送入債務人的財產(chǎn)庫，然后再從債務人那里和其他債權人一起進行平等清償，這就是債權人代位權實行效果上的“入庫規(guī)則”。我們可以發(fā)現(xiàn)，“入庫規(guī)則”始終堅持住這樣一個原則：“先入庫，再清償”，即債權人代位權制度是一種保全債權的制度，而并非是一種直接滿足債權的制度，也就是說，代位權實行效果并不是為了滿足債權的實現(xiàn)，而是為債權的實現(xiàn)作準備。因此通過代位權所取得的財產(chǎn)只能作為全體債權人的共同擔保。同時也有學者認為，若允許代位權人優(yōu)先受償，就意味著代位債權人之債權優(yōu)于其他債權人之債權，違反了各債權一律平等原則。代位權的意義在于使債務人增加其現(xiàn)有財產(chǎn)，為全體債權人共同擔保，而不在于使個別債權人優(yōu)先受償，同時第三人對于債權人本無給付義務，故代位債權人從第三人處直接受償似乎缺乏法律依據(jù)⑤。僅就債權平等原則我們不難看出，在“入庫規(guī)則”下，其所崇尚的是清償平等，而究其根基好似債權平等，從而債權的實現(xiàn)理應是平等的。若從法理的角度考察，“入庫規(guī)則”的平等觀念即是不管各債權人在保全債務人財產(chǎn)時付出的努力是多少，債權人在收取自己債權時一律平等。可以說這種平等是結(jié)果上的平等，而不是機會上的平等。合同建議草案稿曾規(guī)定：“代位權行使的效果歸于債務人”。合同法征求意見稿曾規(guī)定：“行使代位權取得的財產(chǎn)歸債務人后再清償債權。”這樣規(guī)定雖然有理論依據(jù)，但是不切合實際，不具有可操作性，不僅不利于發(fā)揮代位權制度的作用，而且有可能使代位權制度形同虛設。立法機關最終刪去這一規(guī)定，在頒布的法律中放棄了“入庫規(guī)則”。

四、現(xiàn)代債權優(yōu)先權對“入庫規(guī)則”的悖離

我國《合同法司法解釋（一）》中第20條規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認為代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人，債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”由此可以看出我國在債權代位權實行效果上，已經(jīng)悖離了傳統(tǒng)“入庫規(guī)則”，而選擇了債權人優(yōu)先受償規(guī)則，即代位債權人“優(yōu)先權規(guī)則”。而在1992年最高人民法院《關于適用若干問題的意見》第300條則明確規(guī)定了債務人對第三人的到期債權可以成為債權人強制執(zhí)行的標的，對債務人負有到期債務的第三人須直接向執(zhí)行申請人清償，而并非將第三人交付的財產(chǎn)加入債務人的總財產(chǎn)向全體債權人清償。從我國《合同法司法解釋》第20條我們可以看出，代位債權人不但可以直接受領次債務人的給付，同時該條明文指出，次債務人之所以給付乃為“履行清償義務”，即代位債權人可以直接通過受領次債務人的給付而為清償自己的債權。雖然債權人和次債權人之間并不存在直接的債權債務關系，但是基于債權人與債務人，債務人與次債務人之間的權利義務關系，使得債權人在行使代位權以后其債權最終能得以實現(xiàn)。這種代位權優(yōu)先受償?shù)某霈F(xiàn)，使得債權人代位權完全脫離了其傳統(tǒng)意義上的保全功能，而直接承擔起債權實現(xiàn)的機能。這是我國民法上債權人代位權制度在功能上發(fā)生的一次質(zhì)的飛躍。在權利保護問題上，應該受到保護的向來是積極行使權利的人，而不是懶惰者。“法律不保護躺在權利上睡大覺的人”。這一點從法律設置訴訟時效制度也可體現(xiàn)。代位債權人最先“火中取栗”，縱沒有與他人分享債權的實現(xiàn)，亦不悖于公道。因此我們說，“優(yōu)先權規(guī)則”對“入庫規(guī)則”的取代，實際上是機會平等對結(jié)果平等的取代。在“優(yōu)先權規(guī)則” 下，債權平等并不意味著債權實現(xiàn)就平等。債權平等只是給債權人提供了實現(xiàn)債權的依據(jù)，只是表明債權人可以根據(jù)這種規(guī)則去預期債權的實現(xiàn)，但是債權能否實現(xiàn)，能否平等的實現(xiàn)，正如上文所說，這要取決于各債權人爭取自己利益的努力和各種不同情況，而不是債權平等所應有之義。再者，在司法實踐中，代位債權人要想獲得次債務人的清償，必須事先證明他和債務人，債務人與次債務人之間有合法有效的債權債務關系。還得要證明債務人無支付能力并怠于行使其到期債權，還要查明次債務人的財產(chǎn)狀況，并想辦法來實現(xiàn)自己的債權。這一過程要花費代位債權人相當多的時間、金錢和精力，尤其是在“追債難”的當今。這種情況下若一味的實行“入庫規(guī)則”，一味的追求“債權平等，清償也應當平等”，那么只會造成實質(zhì)上的不平等。我國在新《合同法》立法上拋棄了傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”，并在其之后的司法解釋中最終確立了“優(yōu)先權規(guī)則”。這種立法規(guī)定，不但擺脫了從債權平等這一邏輯起點去思考問題，也超出了我國程序法所固有的平等原則的影響而根植于生活實踐，不能不說也是我國立法上的進步。

五、優(yōu)先權規(guī)則的構建

（一）代位債權人與其他債權人

從最終意義上講，代位權制度在于怎樣把債務人的財產(chǎn)分配給債權人。如果被代位債務人僅有一個債權人，則就不存在怎樣在債權人之間分配的了。只是償還完代位債權人的債權如有剩余，則剩余財產(chǎn)歸還債務人罷了。如果是多個債權人，則“入庫規(guī)則”的理念是在全體債權人中進行平均分配；而“優(yōu)先權規(guī)則”則強調(diào)效率下的機會平等。倘若各債權人不能獲得平等的機會，不是在同一起跑線上，則就無所謂機會平等了。如果有數(shù)個債權人同時行使代位權，則共同享有優(yōu)先受償權，這是不言而喻的。代位債權人是基于自己的到期債權行使的代位權。如果幾個債權人的債權不是在同一時期到期，也就不存在什么“優(yōu)先”還是“落后”的問題了。當然是債權先到期的債權人先行使代位權先受償，這就如同先到期債權的債權人先向債務人請求償還其債權一樣。

（二）代位債權人與次債務人

債權人代位權是一種實體請求權，而不僅是程序意義上的訴權。代位權的意義不應僅是體現(xiàn)于債權人以自己的名義代替?zhèn)鶆杖俗鳛樵鎸Υ蝹鶆杖颂崞鹪V訟，還應包括實體意義上請求次債務人履行對債務人所負的清償義務，并以該義務的履行實現(xiàn)自己對債務人的債權。雖然在債權人行使代位權以前，債權人與次債務人之間并不存在直接的權利義務關系，而是通過擬制賦予債權人行使代位權，直接追索債務人對次債務人的權利。一旦債權人行使了代位權，就會在代位債權人與次債務人之間創(chuàng)設了一種可越過債務人直接行使權利的具有法律保障的權利義務關系。通過訴訟方式行使的代位權經(jīng)判決確認后，由代位債權人直接受領通過代位權訴訟而對次債務人取得的財產(chǎn)給付，這當然不用說。但在徑行行使的方式中，代位債權人應當通知債務人其向次債務人行使代位權，并給予債務人一定的抗辯期限，這樣可以避免代位債權人與次債務人惡意串通損害債務人的合法利益。同時在代位權行使過程中，次債務人享有債務人對代位債權人的一切抗辯權以及自己在這一關系中所固有的抗辯權。如：債權人不具有行使代位權的條件，次債務人對債務人的債務已清償?shù)鹊取?/p>

（三）債權人與債務人

在傳統(tǒng)“入庫規(guī)則”中，債權人代位行使的效果歸債務人，即次債務人歸還的財產(chǎn)只能先入債務人的財產(chǎn)庫。可是在“優(yōu)先權規(guī)則”中，次債務人可以直接向代位債權人行使償還義務，而拋開債務人。但在實體上權利義務關系的雙方當事人卻是債權人與債務人。根據(jù)《合同法司法解釋》第16條的規(guī)定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。”可見在訴訟上，法律也只將債務人列為第三人。有學者認為，債務人在代位權訴訟中應作為有獨立請求權的第三人。因為他前可以敗代位債權人，后可以退次債務人，同時他確實擁有獨立的實體權利。這就如同在以徑行方式行使代位權中，代位債權人要通知債務人，債務人享有一定的抗辯期限權一樣。債權人行使代位權后，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人的債權債務關系即予消滅。這是指次債務人對債務人所欠的債務足以滿足代位債權人的實現(xiàn)。如果不足以滿足其債權的實現(xiàn)，債權人仍享有對債務人請求償還剩余債權的權利。

（四）債務人與次債務人

債權人行使代位權后，由次債務人向債權人履行清償義務，債務人與次債務人之間的債權債務關系即予消失。但是債務人對超過債權人代位請求數(shù)額的部分仍對次債務人享有請求的權利。那么在代位債權人行使代位權后，債務人能否也對次債務人提出償債請求權呢？因為代位權的行使本身即是對債務人權利的限制，因而在代位債權人行使權利的范圍內(nèi)，債務人不得再次行使，既使其行使了，代位債權人也具有優(yōu)先受償權。除非債務人對代位債權人有合理的抗辯權。

（五）優(yōu)先權規(guī)則不適用于破產(chǎn)債務人

我們知道，在代位權行使時被代位債務人有可能是兩種人：或為進入破產(chǎn)程序的人，或為未進入破產(chǎn)程序的人。若按照《合同法司法解釋》第20條之規(guī)定，無論債務人是什么人，代位債權人均可以接受次債務人之財產(chǎn)而清償自己的債權。這顯然是不合理的。我們支持“優(yōu)先權規(guī)則”的目的是激勵債權人積極行使自己的權利，保護代位債權人的利益。只因為其他債權人怠于行使自己的債權（或者債權未到期）而未行使代位權。代位債權人行使代位權接受次債務人之財產(chǎn)而受清償后，其他債權人還可以向債務人提出清償請求。這就要求債務人未進入破產(chǎn)程序（或未臨近破產(chǎn)），否則其他債權人將有可能再無財產(chǎn)得以清償，未免有失公平。破產(chǎn)是在債務人資不抵債的情況下實行的制度。“公平是破產(chǎn)法的第一理念”。破產(chǎn)法之功能在于使損失的部分能平均分配于各債權人。在破產(chǎn)程序中堅持的是“比例平等原則”，使所有的債權人一律平等受償。因而我們說，在債務人進入破產(chǎn)程序（或臨近破產(chǎn)）時，代位債權人行使代位權的效果要歸債務人，即次債務人向債務人歸還的財產(chǎn)只能先入債務人的財產(chǎn)庫而作為破產(chǎn)財產(chǎn)。因此，此時仍適用傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”而不是“優(yōu)先權規(guī)則”。這樣債權人代位權的實行效果就出現(xiàn)了“雙軌現(xiàn)象”：一條是在破產(chǎn)主體下的傳統(tǒng)“入庫規(guī)則”與破產(chǎn)同化了，仍然沿著傳統(tǒng)的既定路線前進；另一條是非破產(chǎn)主體下的從原有軌道中分離出來，向著代位債權人“優(yōu)先權規(guī)則”的方向。

注釋

① 王利明：《民商法》（第2輯），法律出版社，第626頁。

② 江平主編：《合同法實物與案例評析》（上），工商出版社，第185頁。

③ 段匡：《日本債權人代位權的運用》，載梁彗星：《民商法論叢》，第16卷 ，金橋文化出版（香港）有限公司2000年版，第526-532頁。

④ 張玉敏、周清林：《“入庫規(guī)則”傳統(tǒng)的悖離與超越》，載《民商法學》中國人民大學出版社2002年第8期，第37-42頁。

⑤ 藍承烈：《民法專題研究與》，群眾出版社 2002年版，第221頁。

1、江平主編：《合同法實物與案例評析》（上），281－283頁，中國工商出版社出版。

2、張玉敏、周清林：《“入庫規(guī)則”傳統(tǒng)的悖離與超越》，325－327頁，載《民商法學》中國人民大學出版社2002年第8期。

3、崔建遠、韓世遠：《合同法中債權人代位權制度》，載《中國法學》1999年第3期。

4、梁彗星主編《中國民商法研究》，211－213頁，法律出版社出版。