財產保全若干規(guī)定
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財產保全若干規(guī)定范文第1篇
關鍵詞：財產證據(jù) 執(zhí)行財產 申請執(zhí)行 財產申報
眾所周知，在民事訴訟活動中，人民法院強調的是當事人舉證的重要性，即“誰主張，誰舉證”當事人在舉證不能時，則由此而承擔敗訴的法律后果。但這一規(guī)定，對于在強制執(zhí)行程序中是否可適用舉證責任問題，即對申請執(zhí)行人（債權人）被執(zhí)行人（債務人）及案外人來講是否存在舉證責任問題。在實踐中各有不同的看法。筆者認為當事人在執(zhí)行程序中不同階段負有不同的舉證責任。申請執(zhí)行人（債權人）在強制執(zhí)行程序開始前、法院執(zhí)行不能而需中止終結執(zhí)行階段負有限的舉證責任。被執(zhí)行人（債務人）案外人在整個執(zhí)行過程中在查明財產階段負有主要的舉證責任。當事人靠自已的力量仍無法獲取證據(jù)的，這時的調查取證工作則由人民法院執(zhí)行法官來完成。
一、申請執(zhí)行人財產證據(jù)的舉證
目前在債權債務關系這一層次上，我國法律是絕對為債權人的利益設計和服務的。在執(zhí)行程序中，債權人債務人的地位不平等，債權人對此享有強制執(zhí)行請求權，該權利與訴權有一定的相似之處，都是一種請求主張，適用有關舉證責任的規(guī)定。但是隨著人民法院改革，要求法官處于中立地位，強調執(zhí)行各種程序公正、程序在先。這就越來越顯示出申請執(zhí)行人舉證的重要性。體現(xiàn)了舉證不能的法律后果，那就是承擔執(zhí)行不能的風險。申請執(zhí)行人應在訴前、訴訟階段或執(zhí)行階段舉證。
第一，訴訟保全的舉證。一般案件的當事人都能積極主動向法院提供被保全人的財產，要求法院保全。但是在實際操作上仍存在一些問題。民事訴訟法第92條、第93條談到權利人發(fā)現(xiàn)債務人的財產，申請法院財產保全和訴前保全時均規(guī)定：“裁定采取保全措施的應立即開始執(zhí)行。”但并未規(guī)定由哪個機構來執(zhí)行。《若干規(guī)定》第三條規(guī)定財產保全和先予執(zhí)行裁定由審理案件的審判庭負責執(zhí)行。通過實踐證明審判庭負責執(zhí)行存在以下幾點不足：（1）審判人員不積極主動要求權利人進行財產保全。由于實行審執(zhí)分開，審判員與執(zhí)行員各負其職，一些該保全的案件因審判員沒有告知當事人保全，最后造成執(zhí)行財產無處可查。（2）在訴訟前或訴訟過程中，一個債權人申請保全，待多個債權人取得多份生效法律文書均申請分配被執(zhí)行人僅有的已被保全財產。根據(jù)《若干規(guī)定》第90條，申請保全人保全的財產就不能全部實現(xiàn)。這樣就無形增加保全人的訴訟成本，產生對執(zhí)行工作的誤解。（3）保全債務人到期的債權與有關法律法規(guī)不符，最高人民法院法釋（1998）第10號關于對案外人的財產能否進行保全問題的批復中明確規(guī)定：對于債務人的財產，不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權人民法院可以依債權人的申請，裁定對該案外人不得對債務人清償。該案外人對其到期債務沒有異議并要求給付的，由人民法院提存財物和價款。但是人民法院不應對其財產采取保全措施。而目前實踐中，只要當事人提出保全申請審判庭就裁定執(zhí)行。造成財產保全裁定的結果于法無據(jù)與執(zhí)行程序中的執(zhí)行裁定書相互沖突。
鑒于保全的執(zhí)行，筆者提出如下觀點，申請執(zhí)行人提出財產保全的執(zhí)行，應由執(zhí)行人員負責執(zhí)行，也就是執(zhí)行前置。執(zhí)行人員提前介入 。凡是當事人提出財產保全的，審判員告知權利人到執(zhí)行機構辦理保全手續(xù)，由執(zhí)行人員負責執(zhí)行，內勤人員負責編號建檔，以便案件進入執(zhí)行程序后及時執(zhí)行。這就避免了審執(zhí)脫節(jié)的現(xiàn)象發(fā)生。
被執(zhí)行人未在生效法律文書規(guī)定的期間履行義務，申請人在向法院申請強制執(zhí)行時應負有舉證責任。這一條在《若干規(guī)定》第28條及民訴法第64條、第2款都作出規(guī)定。這在英美法系中稱為發(fā)現(xiàn)程序，即一方當事人請求法院命令對方當事人或第三人把占有、保全或在他控制范圍之內的與訴訟有關的書證資料，向執(zhí)行法院和其他訴訟當事人披露的程序。我國臺灣地區(qū)執(zhí)行法中關于債務人財產的查報方面，要求債權人申請執(zhí)行機關強制執(zhí)行時，除應提交執(zhí)行名義的證明之外，必須提供債務人可供強制執(zhí)行的財產。從 另一角度來看，申請人自行提供，這樣符合申請人利益，申請人往往在訴訟前對被執(zhí)行人的財產狀況較為了解掌握。因此，在執(zhí)行程序開始前申請人負有舉證責任是非常有必要的。這一階段，執(zhí)行法院在立案時向申請人送達舉證通知要求提供其所掌握的被執(zhí)行人財產狀態(tài)，包括財產名稱、種類、性質、地點等情況。在舉證通知書中載明若申請人在3個月內不能舉證被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產，人民法院依職權調查后也證實被執(zhí)行人暫無財產可供執(zhí)行時，同意法院裁定中止執(zhí)行或向法院申請領取債權憑證。由于執(zhí)行規(guī)定對執(zhí)行期限作出了規(guī)定，某種程度上說更加重申請人的舉證責任。特別是臨近執(zhí)行期限最后時間，申請人必須積極作好提供被執(zhí)行人財產狀況工作。否則將承擔執(zhí)行判決無法兌現(xiàn)的風險。
恢復執(zhí)行啟動工作的舉證，若干規(guī)定第一百零四條規(guī)定，中止執(zhí)行的情形消失后，執(zhí)行法院可以根據(jù)當事人的申請或依職權恢復執(zhí)行。依這一規(guī)定恢復執(zhí)行有兩種情況，一種是依職權，一種是依當事人申請。但實際操作中法院依職權恢復執(zhí)行的案件只占有一小部分，一般是代表國家利益的案件，如刑事案件中的罰金、沒收財產。而絕大部分案件的恢復執(zhí)行是靠申請執(zhí)行人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產后才進行，這就要求在中止執(zhí)行期間，申請人必須注意發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產，然后法院才可以啟動恢復執(zhí)行程序。
值得注意的是執(zhí)行程序中許多人過分強調申請執(zhí)行人的舉證責任，有一些申請執(zhí)行人由于不能承擔這樣的所謂“舉證責任”而被拒之法院的大門之外，有的案件也被輕易的裁定中止或終結，這種不負責任的做法與法律法規(guī)不符，一些案件申請人是無法靠自己的來舉證的，如個人存款帳戶帳號，單位開戶銀行帳號等。況且若干規(guī)定第28條也沒有強制要求當事人承擔不能舉證的法律后果，只是規(guī)定申請執(zhí)行人應當就其所了解的被執(zhí)行人的財產狀況或線索提供給法院。這是一條比較原則性的規(guī)定，在立法理論上被稱之為倡導性條款，因此，應將執(zhí)行中的舉證責任同訴訟中的舉證責任區(qū)別開來。
財產保全若干規(guī)定范文第2篇
關鍵詞：訴前財產保全，訴中財產保全。
一、財產保全的概念
①財產保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟過程中，對利害關系人或者當事人的財產或者爭議的標的物所采取的一種強制性措施。財產保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效判決的順利執(zhí)行，維護當事人合法權益，具有重要作用。《民事訴訟法》（試行）在分則第一審普通程序中規(guī)定了“訴訟保全”一節(jié)，《民事訴訟法》卻將其從分則中提前到了總則部分，并設專章加以規(guī)定，標題改成了“財產保全”，還增加了訴前財產保全。《民事訴訟法》的這一不同規(guī)定，表明財產保全的地位提高，適用范圍更廣，更具科學性、準確性，這不僅完善了我國的財產保全制度，也更有利于解決執(zhí)行難問題，保證人民法院生效法律文書的執(zhí)行；能更好地維護當事人的合法權益，促使當事人依法履行義務。
二、財產保全的分類
財產保全以時間為標準可以分為：訴前財產保全和訴訟中的財產保全。
②訴前財產保全，是指利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補損害的，可以在前向人民法院申請采取財產保全措施，人民法院根據(jù)其申請為財產所采取的一種保護措施。③1996年5月，三門峽市思瑞公司與銀川市水果批發(fā)公司在三門峽市訂立了一份購銷合同。合同規(guī)定："思瑞公司于1996年7月底前供給水果批發(fā)公司蘋果2千件，每件30斤，每斤單價為1元錢，共計貨款6萬元。同年7月，思瑞公司將蘋果運至水果批發(fā)公司所在的銀川市火車站，并將蘋果卸在該火車站貨場里，被告以蘋果不符合合同規(guī)定的質量為由，拒絕提貨和支付貨款。因天氣炎熱，在貨場里的蘋果開始腐爛。思瑞公司在來不及的情況下，向銀川市人民法院申請對蘋果采取保全措施。法院接到申請后，在2日內裁定變賣這批蘋果。這是一起典型的訴前財產保全案件，在此案件中由于蘋果屬于易腐爛的商品，如果不提早對其采取措施，即使最后申請人勝訴，恐怕也得不到應有的賠償。
④訴訟中的財產保全，則是指人民法院受理案件后，對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當事人的申請作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。下面是一例訴訟中財產保全的案例：⑤1999年，沈陽平和實業(yè)有限公司以專利侵權為由，將沈陽九日實業(yè)有限公司告上法庭，并于后向法院申請了財產保全。經(jīng)法院裁定，先后查封了九日公司用于生產的二十余套模具。九日公司應訴后，立即向國家知識產權專利局專利復審委員會提出宣告原告專利權無效的請求。2001年5月，國家知識產權專利復審委員會陸續(xù)對平和公司的1項實用新型專利和五項外觀設計專利依法作出“宣告專利權無效的決定”。
關于這兩種財產保全，有相同之處，也存在有明顯的區(qū)別:
第一，提起的主體不同。訴前財產保全，只能由利害關系人向人民法院提出申請。利害關系人，不僅包括對民事權利義務關系發(fā)生糾紛的雙方當事人，也包括對民事權利負有保護責任的人。訴訟中的財產保全，一是由當事人申請，一是由人民法院依職權采取。當事人申請，一般是由向人民法院的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出財產保全的申請。在當事人沒有提出申請的情況下，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。訴前財產保全則不是由人民法院主動采取財產保全措施。
第二，提起的原因不同。訴前財產保全發(fā)生的原因，是因情況緊急，利害關系人來不及，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害。訴訟中財產保全，則是因一方當事人的行為或其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況。
第三，提供擔保不同。訴前財產保全，《民事訴訟法》第93條第1款規(guī)定，申請人“應當”提供擔保。訴訟中的財產保全，《民事訴訟法》第92條第2款規(guī)定的是“可以”責令申請人提供擔保。
第四，裁定的時間不同。訴前財產保全，人民法院必須在接受申請48小時內作出裁定。訴訟中的財產保全，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內作出裁定，對情況不緊急的，則可以適當延長作出裁定的時間。
第五，保全措施的解除不同。訴前財產保全，申請人在人民法院采取保全措施后15日內不的，人民法院應解除財產保全。訴訟中財產保全的解除，則是以被申請人向人民法院提供擔保為條件，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。
三、財產保全的范圍
財產保全的內容，范圍有何要求呢？也即是說，財產保全的范圍如何。這是一個必須明確的問題。《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物”，所謂限于請求的范圍，是指被保全的財物的價額，應在利害關系人的權利請求或者訴訟當事人提出的訴訟請求的財產范圍之內，不應超過權利請求或訴訟請求的標的物的價額，二者在數(shù)額上應大致相等。限于請求的范圍，也可以是利害關系人或訴訟當事人對某項具體財物提出的保全申請，例如，申請人請求對某一汽車實施保全，那么，保全的對象就只能限于這輛汽車。所謂與本案有關的財物，是指保全的財產應是利害關系人之間發(fā)生爭議而即將的標的物，或者是訴訟當事人之間發(fā)生爭議的標的物，或者與本案的標的物有牽連的物品。關于經(jīng)濟糾紛案件的財產保全，最高人民法院《關于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第14條規(guī)定：“人民法院采取財產保全措施時，保全的范圍應限于當事人爭議的財產，或者被告的財產。對案外人的財產不得采取保全措施，對案外人與案件有關的財產，一般也不得采取財產保全措施。被申請人提供相應數(shù)額并有可供執(zhí)行德財產作擔保的，人民法院應當及時解除財產保全。”
財產保全的范圍的另一層含義是指財產保全的對象，即財產保全都是針對當事人的何種類型的財產。⑥廈門海事法院曾于1994年審結過一起對保險賠款訴前財產保全案，具體案情是：申請人與被申請人高楊瑞、高寶龍于1993年5月簽定了一份價金為153萬元的船舶買賣合同。合同履行中，高揚瑞、高寶龍僅付了95萬元即雇傭平潭縣打擊走私辦公室所屬“海輯101輪”將船舶強行拉走，并以非法手段在南京通過船檢，掛靠于南京舸發(fā)船務公司名下投入運營，船名定為“寧高8號”。1994年2月27日，該船、在寧波至廣東航次途經(jīng)泉州港時因遇風浪沉沒。此該船曾于1992年12月16日向中國人民保險公司福建省分公司投保，保險金額168萬元，被保險人為高揚瑞。船舶沉沒后保險公司開始理陪。申請人為保證案件將來執(zhí)行，向廈門海事法院提出訴前財產保全申請，請求保全上述被申請人80萬元的財產，包括保險公司將付的“寧高8號”船舶的保險賠款。在此案例中被申請人的80萬元的財產無疑是屬于財產保全范圍之內的，問題在于，正在理陪之中的保險賠款是否也屬于可以保全的財產。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下簡稱《意見》）對《中華人民共和國民事訴訟法》第四十九條有關財產保全的原則性規(guī)定進行了解釋，列舉了有關內容，其中規(guī)定了對債務人享有的對第三人到期債權的保全問題，但對于尚未決定賠付的保險賠款等未到期、附條件債權，是否屬于可保全之列，則仍未明確。從理論上講，財產保全既然是以財產為對象，而債權究其實質也屬于一種財產，因此只要債權存在，無論是否附條件、附期限，都應將其納入保全范圍。從民事訴訟法立法關于財產保全的立法本意來看，財產保全的目的是限制債務人對其財產進行處分，以保證案件將來的執(zhí)行。因此，如果不能對未到期、條件未成熟的債權預先采取保全措施的話，就難以達到上述效果。當然，應當指出的是，附條件、附期限的債權，由于改變了債權的清償方式和時間，因而在保全時應當慎重。參照《意見》關于對債務人的對第三人到期債權保全的規(guī)定的精神，只有在債權人沒有其它財產和其它到期債權，或其它財產或到期債權不足保全請求額時，方可采取措施進行保全。結合本案的具體情況來看，盡管理陪正在進行，賠付決定尚未最后作出，但是根據(jù)法院的查證，由于“寧高8號”的沉沒，被申請人依據(jù)保險合同已經(jīng)取得向保險公司索賠的權利，因此，在被申請人沒有其他可保全財產的情況下，法院可以根據(jù)申請人的申請對將賠付的保險金裁定保全。
四、財產保全的措施
人民法院對利害關系人提出申請保全的財物進行的保全需要采取一系列的措施，根據(jù)《民事訴訟法》第94條第2款的規(guī)定，“財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規(guī)定的其他方法。”根據(jù)《意見》第99、100、101、102、104、105條和最高人民法院《關于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第15條，人民法院在財產保全中采取查封、扣押財產措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產。當事人負責保管的有關單位或個人以及人民法院都不得使用該項財產。人民法院對不動產和特定動產（如車輛、船舶等）進行財產保全，可以采用扣押有關財產權證照，并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產轉移的財產保全措施；必要時，也可以查封或扣押該財產。人民法院采取凍結財產的措施，財產被凍結后，應當立即通知被凍結財產的人。財產已被查封、凍結的，不得被重復查封、凍結。人民法院對有償還能力的企業(yè)法人，一般不得采取查封、凍結的保全措施。已采取查封、凍結保全措施的，如該企業(yè)法人提供了可供執(zhí)行的財產擔保，或者可以采取其他方式保全的，應當及時予以解封、解凍。人民法院對季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品采取保全措施時，可以責令當事人及時處理，由人民法院保存價款；必要時，人民法院可予以變賣，保存價款。人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施，但抵押權人、留置權人有優(yōu)先受償權。人民法院對債務人到期應得到的收益，可以采取財產保全措施，限制其支取，通知有關單位協(xié)助執(zhí)行，債務人的財產不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存為財物或價款。
五、財產保全的程序
下面就要論及財產保全的進行。這一問題有四個步驟：
第一，人民法院采取財產保全措施，為訴訟前的財產保全，必須由利害關系人向財產所在地的人民法院提出申請。當事人申請訴前財產保全后沒有在法定期間，因而給被申請人造成財產損失引訟的，由采取該財產保全措施的人民法院管轄。訴訟中的財產保全，最高人民法院《關于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第13條規(guī)定：“人民法院對財產采取訴訟保全措施，一般應當由當事人提出符合法定條件的申請。只有在訴訟爭議的財產有毀損、滅失等危險，或者有證據(jù)表明被申請人可能采取隱匿、轉移、出賣其財產的，人民法院方可依職權裁定采取財產保全措施。”
第二，必須提供擔保。訴前財產保全，申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。這是因為訴前財產保全應在法院受理案件前進行的，利害關系人之間的爭議的民事關系，糾紛發(fā)生的原因，責任等都未確定，采取財產保全措施，就可能給被申請方造成經(jīng)濟損失。因此，凡申請訴前財產保全的，無論將來是否會給對方造成損失，申請人都要提供擔保。訴訟中的財產保全依民訴法“可以責令申請人提供擔保”。這是因為人民法院對原告的或被告的反訴已經(jīng)進行過審查，人民法院對當事人的訴訟請求、事實和理由，已有了基本了解。對不需要申請人提供擔保的，可以不責令提供擔保，但是，法院一旦責令申請人提供擔保，申請人就必須提供，否則，駁回其申請。
第三，人民法院對申請人申請經(jīng)過審查，認為不符合財產保全條件的，應裁定駁回申請；認為符合財產保全條件的，又提供了擔保的，必須裁定采取財產保全措施。訴訟前的財產保全，人民法院接受申請后，必須在48小時內作出裁定；訴訟中的財產保全，情況緊急的，必須在48小時內作出裁定；對于情況不緊的，由人民法院酌定，可適當延長。
第四，人民法院裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執(zhí)行，以防止有關財產或標的物被處分或滅失的危險，裁定作出，承辦案件的審判人員應立即將裁定書交執(zhí)行員執(zhí)行，無需征求申請人、被申請人的意見。
不過，財產保全措施的采取，是因為一定條件和原因的出現(xiàn)而發(fā)生，隨著該原因和條件的變化，財產保全措施就會變得不必要，在這種情況下，人民法院就應當及時作出裁定，解除財產保全措施，如以下幾種情形：
財產保全若干規(guī)定范文第3篇
[關鍵詞] 經(jīng)營秘密信息法律保護不可避免披露原則
一、引言
與技術秘密保護有所不同,企業(yè)經(jīng)營秘密的保護具有較“軟”、較模糊的特點,如果借助于專門的經(jīng)營秘密保護法律規(guī)范來調整,只會將問題進一步復雜化。由此,需要借鑒專利法、商標法等其他知識產權法及其司法解釋的先例,將現(xiàn)有法律規(guī)范加以必要的完善,增強針對性和體系化,以此完善經(jīng)營秘密的法律保護。
二、現(xiàn)行法律規(guī)定
在我國現(xiàn)行法律制度中,尚不存在針對經(jīng)營秘密保護而專門制定的規(guī)范性法律文件。涉及經(jīng)營秘密保護問題的現(xiàn)性法律文件主要有:《反不正當競爭法》第十條;《合同法》第四十三條;《刑法》第219條;以及國家經(jīng)貿委1997年發(fā)出的《關于加強國有企業(yè)商業(yè)秘密保護工作的通知》都對商業(yè)秘密的含義、范圍、侵權行為類型等有相關規(guī)定。
三、立法完善建議
我國目前對經(jīng)營秘密的法律規(guī)范體系尚未構建成形,相關規(guī)定只是零散地出現(xiàn)在相關的部門法中,而且對一些問題存在重復規(guī)定的現(xiàn)象,在一定程度上浪費了立法和司法資源。修訂現(xiàn)行有關規(guī)范性法律文件,對其漏洞進行補正,對其偏差進行糾正,對其沖突、脫節(jié)之處進行協(xié)調統(tǒng)一。
1.建立包括不可避免披露原則在內的競業(yè)禁止制度。相當大一部分人才的流動,并不涉及經(jīng)營秘密泄漏的問題。涉及經(jīng)營秘密泄漏的只是小部分人。為解決小部分人才流動與經(jīng)營秘密保護的矛盾,需要借鑒西方發(fā)達國家成功的法律經(jīng)驗,建立包括不可避免披露原則在內的競業(yè)禁止制度。
所謂競業(yè)禁止,其實質就是禁止雇員在受雇期間和離職后與雇傭單位業(yè)務競爭,其內容就是禁止雇員在本單位任職期間同時兼職于業(yè)務競爭單位,禁止員工從本單位離職后從業(yè)于業(yè)務競爭單位,包括創(chuàng)建與本單位業(yè)務范圍相同的機構。前者稱為在職競業(yè)禁止,后者稱之為離職競業(yè)禁止。實施保護經(jīng)營秘密的合理競業(yè)禁止的方式主要有兩種,一是合同的約定競業(yè)禁止,即在單位與其員工簽訂的勞動合同,聘用合同或者保護知識產權合同中明確約定競業(yè)禁止條款。二是在單位制定的內部規(guī)章中明確規(guī)定競業(yè)禁止。
由于我國《反不正當競爭法》沒有對基于保護經(jīng)營秘密的競業(yè)禁止從法律上具體規(guī)定時間、主體、范圍等合理限制條件,在實際操作中難以把握競業(yè)禁止的合理尺度、埋下引發(fā)糾紛的可能。因此,在相關法律規(guī)范中規(guī)定勞動合同中的競業(yè)限制條款,對企業(yè)的高層管理人員和知悉經(jīng)營秘密的人員,離開所在企業(yè)另行擇業(yè)時,進行必要的限制,規(guī)定其在一定期限內不得到與原來所在企業(yè)形成競爭的企業(yè)或者行業(yè)任職。但競業(yè)限制的期限不宜過長,以離開原企業(yè)后一年的期限為宜,否則就會阻礙人才的自由流動,妨礙他人的自由擇業(yè)權。
2.明確侵犯經(jīng)營秘密行為的抗辯理由。明確侵犯經(jīng)營秘密行為的抗辯理由,是為了使當事人可以預測自己行為的后果,一般認為,侵犯經(jīng)營秘密訴訟中可以有以下兩種抗辯理由:
(1)經(jīng)營秘密不存在。經(jīng)營秘密具有秘密性,所以權利人是否真正擁有訴訟中的經(jīng)營秘密專有權只能在訴訟中通過證據(jù)來確認,而不是訴前就明確權利的性質和歸屬。而在這一階段被告可以提出各種證據(jù)證明經(jīng)營秘密不存在,比如權利人的相關信息已進入公共領域,為業(yè)內人士普遍知悉,進而說明相關信息不具有秘密性和商業(yè)價值。
(2)合法的取得方式。為了依法有效地保護經(jīng)營秘密,參照國外有關保護經(jīng)營秘密的法律,在充分考慮經(jīng)營秘密特殊性的前提下,我國還應補充規(guī)定不屬于侵犯經(jīng)營秘密的幾種例外情況,比如接受所有人的許可、從公開出版物上獲得經(jīng)營秘密的、通過與經(jīng)營秘密權利人訂立許可合同而使用并獲取經(jīng)營秘密的、從公眾已知悉的秘密中得知或發(fā)行物中獲取的經(jīng)營秘密或通過其他合法途徑獲得經(jīng)營秘密等免責。
3.完善經(jīng)營秘密的臨時救濟措施。為全面實施TRIPS 協(xié)議,我國對于知識產權法中的《著作權法》、《專利法》和《商標法》進行了一系列修訂。在完善經(jīng)營秘密的臨時措施救濟方面,可以用來借鑒。
(1)增加責令停止有關行為的規(guī)定。責令停止有關行為的申請人應當包括經(jīng)營秘密權利人和利害關系人。對于利害關系人的范圍,可以參照專利法制度規(guī)定,《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第一條規(guī)定:提出申請的利害關系人,包括專利實施許可合同的被許可人、專利財產權利的合法繼承人等。專利實施許可合同被許可人中,獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請;排他實施許可合同的被許可人在專利權人不申請的情況下,可以提出申請。經(jīng)營秘密“責令停止有關行為”的利害關系人,應當包括商業(yè)秘密權利的合法繼承人等。訴前財產保全的申請人的范圍也是與上述申請人的范圍一致。責令停止有關行為的適用條件可參照《著作權法》、《專利法》和《商標法》及其相關司法解釋:第一,被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成知識產權侵權行為;第二,不采取責令停止有關行為,是否會給申請人的合法權益造成難以彌補的損害;第三,申請人是否提供擔保。同樣,對于訴前財產保全,其適用條件也是一樣的。
(2)完善訴前證據(jù)保全制度。參照《商標法》第五十七條,《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第十六條,《著作權法》第五十條,建議對經(jīng)營秘密訴前證據(jù)保全規(guī)定如下:為制止侵權行為,在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,經(jīng)營秘密權利人和利害關系人可以在前向人民法院申請保全證據(jù)。人民法院在接受申請后,必須在四十八小時內做出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執(zhí)行。人民法院可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,駁回申請。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不的,人民法院應當解除保全措施。
財產保全若干規(guī)定范文第4篇
關鍵字：知識產權保護、訴前臨時措施、臨時禁令、歐盟知識產權、TRIPS協(xié)議。
一、TRIPS協(xié)議中的臨時措施簡述
《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（下稱TRIPS協(xié)議）與《1994年關稅與貿易總協(xié)定》（GATT 1994）、《服務貿易總協(xié)定》（GATS）共同組成了WTO協(xié)議的三大支柱。依據(jù)TRIPS三個基本原則中的最低保護原則 ，知識產權保護中，程序法上的最低保護標準也被寫入了協(xié)議 .目前很多國家根據(jù)TRIPS第50條對知識產權臨時保護措施進行的法律移植工作，正是出于該原則的要求。TRIPS臨時措施所保護的權利類型包括：著作權及其鄰接權、商標權、地理標識、工業(yè)品外觀設計、專利權、集成電路布圖設計及商業(yè)秘密。依臨時措施之目的 可將其分為兩類：制止侵權的臨時措施與證據(jù)保全措施。
制止侵權的措施包括制止已經(jīng)發(fā)生以及即將發(fā)生的侵害。若任何遲延將給權力人造成不可彌補的損害時，法院應當有權在不聽取對方當事人陳述（inaudita altera parte ）的情況下決定采取臨時措施，防止損害發(fā)生或阻止損害擴大。
保存侵權證據(jù)實際就是證據(jù)保全。證據(jù)是確認侵權的根據(jù)，是后期訴訟中法院做出判決不可缺少的依據(jù)。為保證侵權行為有據(jù)可查，尤其是當有關證據(jù)顯然有被銷毀的危險時，法院有權依申請決定采取證據(jù)保全措施，保存相關證據(jù)。
二、 知識產權臨時措施在歐盟及德國的適用情況
TRIPS在德國的適用，必須考慮歐盟法與德國國內法的雙重法律環(huán)境。在經(jīng)歷了一段長期的爭論后，歐洲議會及歐盟理事會在2004年4月29日頒布了一項關于執(zhí)行知識產權的準則（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保證發(fā)明人與創(chuàng)作者能夠獲得因發(fā)明或創(chuàng)作所帶來的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成員國對仿造、盜版采取有效合理的，具有威懾性的制裁措施。TRIPS中所提及的知識產權的執(zhí)行問題，準則中也進行了詳細規(guī)定。例如：TRIPS 第41條第2款規(guī)定的“一般責任”被包含在了準則的第3條中；準則第6條對TRIPS第43條中的證據(jù)原則進行了更加具體、實用的規(guī)定；TRIPS第50條防止知識產權受到侵害的臨時措施，在準則的第9條中被更加的具體化了；至于TRIPS第50條第1款b中所述的證據(jù)保全，則在準則的第7條中單獨做了詳盡的規(guī)定。
（一） RL2004/48/EG中臨時措施的權利類型
該準則要求成員國必須在2006年4月29日之前公布該準則的國內法適用規(guī)定。該準則第2條第1款規(guī)定：準則適用于任何一種侵害知識產權的行為。根據(jù)歐盟委員會2005年最新的法律解釋 ，受準則保護的知識產權包括： 著作權及其鄰接權、數(shù)據(jù)庫制造者的特殊權（Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken ）、集成電路布圖設計權、商標權、工業(yè)品外觀設計權、專利權、地理標識權、植物新品種權及商號權。
（二） RL2004/48/EG中臨時措施的分類
根據(jù)臨時措施之目的，準則中的知識產權臨時措施可分為三類：證據(jù)保全措施（準則第7條）、停止侵權的臨時措施（第9條）和保全措施（第9條）。
1. 根據(jù)準則第7條，當知識產權侵權行為發(fā)生或發(fā)生在即，法院有權依申請，對申請所涉及的侵權事實采取快速、有效的臨時證據(jù)保全措施，但以所涉及的機密信息受到保護為前提。證據(jù)保全措施可包括兩種方式：附帶或不附帶扣留樣品的詳盡描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；對侵權貨物實施物權上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要時可對生產者以及（或）貨物經(jīng)營者必需的原料、設備和附屬的書面材料實施扣押/查封。
需要強調的是，證據(jù)保全的目的在于保存相關證據(jù)，而非預防或阻止侵權行為。當然，如果因證據(jù)保全而實施了上述的扣押措施，那么，在事實上也達到了一定的阻止或預防侵權的效果。但這并非其目的所在，它與制止侵權的臨時措施相區(qū)別。
2. 準則第9條第1款a句規(guī)定：為防止即將發(fā)生的或制止已經(jīng)發(fā)生的侵權行為，法院有權依權利人申請做出裁定，對申請中所稱的侵權人實施防止或制止侵權行為的臨時措施。該臨時措施其實與TRIPS協(xié)議中的“制止侵權措施”原則上是相同的。但該準則還做出了新的規(guī)定：只要歐盟成員國國內法有相關規(guī)定，法院有權在必要時，裁定通過實施臨時的強制性罰款（Zwangsgelder）來制止相應的侵權損害繼續(xù)進行；或者裁定對繼續(xù)進行中的侵權行為提供必要的擔保，擔保后，有侵權嫌疑的行為將能繼續(xù)進行，但該擔保必須足以保證權利人所受的損害能夠得到賠償。這實際就是反擔保，一定程度上它可以減少因錯誤臨時措施或權力濫用帶來的損害，在很多時候也為申請人提供了與扣押相同、甚至更有效的保障。不過，反擔保額度的設定還需進一步明確。此外，制止侵權措施的裁定還可以針對中間人（Mittelsperson）做出，只要該中間人的行為被以侵害知識產權為目的的第三人所需要時。這一點上，TRIPS未做出相關規(guī)定。根據(jù)準則第9條第1款b句，為制止侵權產品進入流通領域，可通過制止侵權措施，將有嫌疑的侵權物品進行扣押或歸還權利人。
3. 準則第9條還明確了另一種有效的臨時措施：保全措施（Sicherungs-massnahme）。歐盟成員國有義務賦予國內法院實施臨時保全措施的權利。當申請人能夠證明所稱的損害使侵權賠償成為問題（即：難以受償）時，法院可以依職權裁定，對被申請人的動產及不動產實施扣押。保全措施可包括查封銀行賬號、告知關于其銀行、金融、商業(yè)的相關資料信息或者告知獲得這些資料的方式，以及對其他相關財產物（Vermoegenswerte）實施扣押。實際上，這與我國財產保全措施的效果相同。
依據(jù)準則，申請人須提供一切可合法取得的證據(jù)證明權利人和侵權事實。為保障被申請人的權利及防止臨時措施的濫用，申請人須交納押金或提供擔保。緊急情況下（當任何遲延都會給權利人帶來不可彌補的損害時），臨時措施的決定可以不聽取對方當事人陳述而做出。該情形下做出的臨時措施決定可以由被申請人提出復審。復審中，必須聽取被申請人陳述，進行言詞辯論。法院依職權可更改、撤銷、或確認臨時措施決定。若申請人在一定期限內不提起相關訴訟，法院可依被申請人申請撤銷臨時措施或通過其他途經(jīng)使其歸于無效。該期限可由法院規(guī)定，法院沒有規(guī)定的，以20個工作日或31個日歷日中最長的為限。如果臨時措施被撤銷，或者因申請人的不作為而歸于無效 ，或者根本就不存在侵權，被申請人有權主張對因執(zhí)行臨時措施而帶來的損害進行賠償。可見，準則規(guī)定的程序是與TRIPS一致的。
（三） 德國國內法中的臨時措施
目前德國臨時措施尚停留在民事訴訟法中的傳統(tǒng)規(guī)定上。其民訟法規(guī)定，所有的財產權（第916條）都可以通過假扣押 （Arrest）、臨時處分（einstweilige Verfuegung）和證據(jù)保全（Beweissicherung ）來進行訴前臨時保護。知識產權是典型的財產性權利，所以，無論是專利權還是植物新品種權，都能
得到臨時措施的保護。盡管其分類與TRIPS及歐盟法臨時措施的分類有所不同，但其功能是相通的。通過下表，我們可以概括地了解德國訴訟法中的臨時措施。
（表 1：德國臨時措施分類表，若圖表不能正常顯示，請點擊此處下載原文的PDF版本（zhuominwu.cn ）進行閱讀）
臨時措施分類 細分 成立理由 實施手段
假扣押 對物假扣押
（德民訴法第917條） 若不實施扣押，將使未來的支付判決或裁定的強制執(zhí)行受到危險 交付保管人保管、命令當事人為一定行為或禁止為一定行為，尤其是禁止對不動產的讓與、設置負擔或抵押（德民訴法第938條）
對人假扣押
（第918條） 僅當對物假扣押被排除在考慮范圍之外，且權利人無任何其它具有相同效果的選擇可以保障其損失時 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由
臨時處分 保障性處分（第935條） （Sicherungsverfuegung） 如果現(xiàn)狀變更，當事人的權利將不能實現(xiàn)，或明顯地難于實現(xiàn)時 對爭議標的物實施保障性的處分
規(guī)范性處分（第940條） （Regelungsverfuegung） 只有當該預先性規(guī)范對于避免重大損害、防止急迫的行為，或保障權利和睦來說成為必要時，才能對有爭執(zhí)的法律關系實施該種臨時處分。 對爭議中的法律關系進行預先規(guī)范, 并利于保障“權利和睦”（Rechtsfrieden ）
證據(jù)保全 第485至494a條 只有當證據(jù)將歸于消滅或其使用受到嚴重影響時 目前只允許采用三種證據(jù)形式：勘驗（Augen-scheinnahme）, 詢問證人（Zeugenvernehmung） 或鑒定（Sachverstaendigen-begutachtung）
盡管德國訴前措施已經(jīng)較為詳細 ，但仍有一些問題需要修改。例如：證據(jù)保全制度中的證據(jù)形式必須擴寬。這一點上，中國的經(jīng)驗值得借鑒；訴前證據(jù)保全中被申請人的賠償請求權也應當明確。由于德國立法者一貫謹慎的態(tài)度，臨時措施的立法上遲遲未見官方舉措，并不能代表他們在這個問題上真的“落后”了。隨著歐盟法律的發(fā)展，在臨時措施方面，他們力求一種高度的統(tǒng)一，從而減少后期法律實踐中因各國差異而產生的問題。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知識產權臨時措施規(guī)范將有質的飛躍。
三、 中國適用TRIPS臨時措施的現(xiàn)狀與問題
與德國學者提倡的系統(tǒng)化整體修改方式相對，中國在知識產權臨時措施方面的改革采取了“一對一”的方式，即：分別針對具體的知識產權類型（如：專利權、著作權等）進行逐一的補充規(guī)定和司法解釋。自三部主要知識產權法律最新修訂以來至2005年10月，全國法院共受理訴前禁令案300件，實際支持率達到88.89％；共受理訴前證據(jù)保全案470件，實際支持率達到76.20％。與發(fā)達國家相比，比例也是高的 .
從框架上看，我國知識產權臨時措施的分類很成功。從現(xiàn)有成文規(guī)定中，我們可歸納出三種類型的知識產權臨時措施：停止侵權措施，財產保全及證據(jù)保全措施。這三項措施相輔相成，缺一不可。離開停止侵權措施，財產保全將失去意義，因為損害結果會無限擴大；沒有了財產保全，權利人的損失難以得到賠償保障；而若沒有證據(jù)保全，其他兩種措施就失去了必要的證據(jù)支持，后期的判決將很難進行。這三項臨時措施具有很強的可操作性，只要權利人能對他們進行靈活的組合運用，其權利將受到很好的保護。明確財產保全在臨時措施中的地位，是我國適用TRIPS過程中的一個突破。這與歐盟準則中的分類不謀而合，充分體現(xiàn)了我國臨時措施分類上的前瞻性。
但目前國內知識產權臨時措施法律規(guī)范分布較散，借助下表，我們會有較為清晰的輪廓：（表 2：中國知識產權臨時措施法規(guī)一覽表, 若圖表不能正常顯示，請點擊此處下載原文的PDF版本（zhuominwu.cn ）進行閱讀）
權利類型 與臨時措施相關的法律條文
專利權 《專利法》第61條
《專利法實施細則》（2002修訂）第87條，第88條3款，第 89條11款。
《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》（2001）
著作權及其鄰接權 《著作權法》（2001修正） 第49、50條
《計算機軟件保護條例》（2002） 第26、27條
《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002） 第1條，第30條
商標專用權 《商標法》（2001修正） 第53、57、58條。
《最高人民法院關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》（2002） ，第1條第7、8、9款
《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》（2002）
集成電路布圖設計 《最高人民法院關于開展涉及集成電路布圖設計案件審判工作的通知》（2001） 第1條第4款。
《 集成電路布圖設計保護條例》（2001） ，第32條。
適用于以上權利糾紛的相關訴訟法規(guī)：
證據(jù)保全措施：《民事訴訟法》第74條；《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第23條、24條。
財產保全措施：《民事訴訟法》第93至96條、第99條；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉 若干問題的意見》的第98條
上表所列領域中，臨時措施已被明確規(guī)定在了法律條文及司法解釋中。但對侵害商號、地理標識、商業(yè)秘密、植物新品種權的行為是否能夠適用相同的臨時措施，法律未做說明。不過，若糾紛涉及的地理標識是《商標法實施條例》第6條中規(guī)定的“證明商標”或“集體商標”，那么，因這類地理標識受到侵害而提出的臨時措施應當可以參照《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》來實施。除此之外，包括2005年頒布的《地理標志產品保護規(guī)定》也未提及臨時措施適用問題。
商業(yè)秘密雖然在《反不正當競爭法》第10、25條中得到了規(guī)定，但實體法仍很不完善，臨時措施的問題也尚未提及。根據(jù)蔣志培法官的觀點，要將臨時保護措施擴展到保護商業(yè)秘密上，目前國內法中僅有一個條款可以作為依據(jù)，即《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中的第162條 .對這兩個問題，應當在盡快完善相關實體法的同時，明確權利執(zhí)行規(guī)范。
植物新品種方面雖也未明確臨時措施的適用。但2005年11月《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第5條規(guī)定對該類糾紛，法院不受理訴前停止侵權和證據(jù)保全臨時措施的申請。盡管這只是一個意見征求稿，但它表達了目前對這一問題的基本態(tài)度。做出這樣的規(guī)定是適當?shù)摹ＴV前臨時措施影響巨大，而植物新品種保護在國際上尚有諸多分歧，它也并非TRIPS的保護對象 ；在國內，對它的保護更多是行政性的，缺乏相關司法實踐，所以目前并無必要把保護門檻提得過高。但與植物新品種相關的實體法應當盡快完善。
中國知識產權臨時措施程序中的問題
中國目前的知識產權臨時措施規(guī)范在體現(xiàn)了針對性的同時，犧牲了相應的系統(tǒng)性與統(tǒng)一性。同為臨時措施，停止侵權、財產保全及證據(jù)保全都有各自不同的適用程序；保護專利和集成電路的停止侵權措施與保護商標及著作權的停止侵權措施也都有部分不同。為了說明存在的程序差異，我們將借助下表來獲得一個全面、直觀的了解：
（表 3.中國知識產權臨時措施程序詳細對比圖, 若圖表不能正常顯示，請點擊 zhuominwu.cn 中的《止戈文集》下載原文的PDF版本進行閱讀。
停止侵權措施程序 證據(jù)保全程序 財產保全程序
適用的權利糾紛類型 專利、集成電路布圖設計 商標專用權、著作權 專利、集成電路布圖設計 商標專用權、著作權 所有知識產權
階段 1 向法院申請 必
須
（權利人及利害關系人向指定的45個中級人民法院 1之一提出書面申請） 必須
（權利人及利害關系人向中級人民法院或最高法院指定的初級法院2提出書面申請面） 必須
（法院也可主動采取保全） 必須
（法院也可主動采取保全） 必須
（法院也可主動采取保全）
階段 2 舉證 必須 必須 必須 必須 必須
聽取對方當事人陳述 非必須（由法院決定） —— 非必須（由法院決定） 非必須（由法院決定）
---------
擔保 必須
（需要時須追加擔保） 必須
（需要時須追加擔保） 可要求提供擔保 會涉及被申請人財產損失的，可要求提供擔保 必須
反擔保 禁止 原則上禁止
（但申請人同意的除外） —— —— 允許
階段 3 做出
決定 必須
（48小時內；裁定后5日內必須通知被申請人） 必須
（48小時內；裁定后5日內必須通知被申請人） —— —— 必須
（48小時內；凍結財產后立即通知被執(zhí)行人）
階段 4 執(zhí)行 立即 立即 —— —— 立即
階段 5 法律救濟 復議審查 收到裁定后10日內可申請復議一次
（復議期間不停止執(zhí)行） 收到裁定后10日內可申請復議一次
（復議期間不停止執(zhí)行） —— —— 可復議一次
（復議期間不停止執(zhí)行）
撤銷 必須
（當執(zhí)行后15日內未起訴時） 必須
（當執(zhí)行后15日內未起訴時） —— 必須
（當執(zhí)行后15日內未起訴時） 必須
（當執(zhí)行后15日內未起訴時）
階段 7 對被申請人的賠償 必須 必須 —— 必須 必須
1 2002年的數(shù)據(jù)，參照蔣志培，《入世后的知識產權審判工作（二）》第21頁
2 400余個中級法院做為一審法院，還有些少量的基層法院經(jīng)各高院指定，可以受理一審案件。參照蔣志培，《入世后的知識產權審判工作（二）》第21頁
注：“——” 表示未作明文規(guī)定；陰影部分表示存在差異。
通過對比，三種臨時措施程序間的差異主要如下：
1、 停止侵權措施程序中的差異
停止侵權措施程序總體上是一致的，僅在幾個環(huán)節(jié)中有一些差異，部分差異的存在是適當?shù)模ㄈ绶ㄔ旱墓茌牂啵械膽敱苊猓?/p>
聽取對方當事人陳述：原則上無需聽取對方當事人陳述。但必要時，法院可要求進行。僅《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第9條第2款中對此有所提及：必要時可對雙方當事人進行訊問。聽取對方當事人陳述如何在商標、著作權糾紛中適用，法律沒有明文規(guī)定。筆者認為，規(guī)定在必要及條件允許時聽取雙方當事人的答辯是可取的，只要控制好時間等技術問題，言詞辯論會利于法院作出正確的判斷。
反擔保：這里所稱的反擔保指被申請人為繼續(xù)實施其有侵權嫌疑的行為而提交的擔保。在專利及集成電路設計糾紛的停止侵權措施程序中，反擔保的規(guī)定模棱兩可 ：何謂“不因提出反擔保而解除”？如果允許反擔保，那么在擔保后，就應當允許有侵權嫌疑的行為繼續(xù)。若不允許，就應禁止適用反擔保。對于商標和著作權糾紛而言，只要該措施的申請人同意，被申請人可以進行反擔保 .從保障權利平衡的角度看，只要處理好反擔保額度的問題，它可以是一種有益的措施。
2、 證據(jù)保全程序中的差異
法律未規(guī)定法院做出證據(jù)保全措施裁定的期限，也未規(guī)定措施做出后通知被申請人的期限；未明確裁定是否應像停止侵權裁定一樣立即執(zhí)行；也未明確被申請人是否有權申請復議。目前針對專利和集成電路設計糾紛，只有一個關于訴前停止侵權的司法解釋，所以在專利糾紛的證據(jù)保全問題上，存在著比商標及著作權糾紛更多的空白。如：商標及著作權糾紛中的證據(jù)保全措施執(zhí)行后，若申請人未在15日內提起相關訴訟，法院應當撤銷該裁定。但這一問題未在專利及集成電路相關法條中得到明確；在商標及著作權糾紛的證據(jù)保全做出后，法律明確了被申請人的賠償請求權。但對專利和集成電路設計則沒有。專利法方面所存在的這些空白應當盡快解決。就證據(jù)保全程序而言，在充分考慮對不同權利類型實施不同的保全方式的基礎上，完全可適用一套統(tǒng)一的程序規(guī)定，以增強臨時措施規(guī)定的系統(tǒng)性，避免法律適用中不必要的麻煩。
3、 財產保全程序中的差異
由于臨時措施中的財產保全程序主要由民事訴訟法第93至96條，和第99條規(guī)定，與其它兩種措施相比，它的適用程序相對明了和簡單。差異主要是：財產保全程序中明確允許適用反擔保；現(xiàn)有規(guī)定未明確財產保全措施裁定前是否要聽取對方當事人陳述；也未明確被申請人在收到裁定后多長時間內可以提出復議。
綜觀三種臨時措施程序，可以用“大同小異”來概括。由于知識產權臨時措施程序本質上的一致性，最高法院明確了著作權糾紛中的臨時措施可以參照商標法來執(zhí)行 .所以，在充分照顧必要差異的基礎上，我們是否可以考慮從現(xiàn)有的程序規(guī)范中，總結出一套統(tǒng)一、完整而且系統(tǒng)的臨時措施程序？其好處在于可減少和避免適用中存在的不必要的差異；降低各地法院在適用臨時措施時的困難；減小組合使用三種臨時措施時的難度。更重要的是，這有助于我們在臨時措施問題上確立必要的法律適用原則 ，增強法律本身的穩(wěn)定性，提高效率。盡管司法解釋是法律適應時展的重要工具，但是，太多的司法解釋必將影響法律本身的指導性權威。也會因繁多的解釋條文而給法律實踐帶來最直接的影響。現(xiàn)在，我們已通過臨時措施的補充規(guī)定和司法解釋積累了很多寶貴經(jīng)驗，并具備了將這些成功經(jīng)驗系統(tǒng)化、原則化的必要條件。所以，應當適時地對臨時措施規(guī)定進行立法上的整合，以達到更高的水平。
財產保全若干規(guī)定范文第5篇
一、現(xiàn)行財產保全制度在運行中存在的主要問題
（一）關于保全程序的啟動及其相關規(guī)定方面存在的問題。
根據(jù)民事訴訟法第92條、93條的規(guī)定,財產保全分為訴中財產保全和訴前財產保全。對訴中財產保全一般由當事人一方提出申請,必要時也可由法院主動采取保全措施；而訴前保全只可由當事人提起,且必須提供相應的擔保,否則其申請將被法院裁定駁回。而且根據(jù)最高人民法院制定的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第31條的規(guī)定,訴前財產保全由當事人向財產所在地的法院申請。在保全措施采取之后,當事人可向財產所在地法院或其他有管轄權的法院提訟。而根據(jù)該意見第32條的規(guī)定,當事人在訴前財產保全后沒有在法定期間內，從而給被申請人造成損失的,又由財產所在地原采取保全措施的人民法院管轄。這些規(guī)定在司法實踐中存在以下不足：1訴中財產保全可由法院主動采取,與當前民事審判方式的改革方向不相適應,忽視了當事人在民事訴訟活動中的主體性地位,與法院超然于爭訴之外擔當?shù)谌摺⒉门姓叩慕巧环?關于訴前保全法院選擇的硬性規(guī)定,側重于采取保全措施的便利與及時,忽視了民事訴訟法的“兩便”原則,不能保持保全與審判法院的同一性。3對因保全申請人未在法定期間提訟,而被申請人認為該保全不當給自己帶來了財產損失并提訟時,如何選擇法院的規(guī)定不合理。因為在有些情況下,財產既不在申請人所在地,也不在被申請人所在地,而是在其他同級法院管轄地。在此情況下,被申請人一旦提訟,無論是原、被告的、應訴,還是法院的審判、執(zhí)行,都可能因這一規(guī)定而造成不必要的人力、物力的耗費。4對申請人既提出了訴前財產保全,又在法定期間內提起了訴訟,但由于保全申請不當從而給被申請人造成了一定財產損失的應由哪一法院管轄并如何處理,缺乏明確的規(guī)定。
（二）關于保全對象方面存在的主要問題。
財產保全是圍繞保全對象進行的一系列活動和措施,因此有關保全對象的內容在財產保全制度中占有重要的地位,而現(xiàn)行立法及司法解釋在許多方面不適應司法實踐的需要。
1、對保全標的的可更換性未作規(guī)定。根據(jù)民訴法第94條的規(guī)定,財產保全限于被請求的范圍或者與本案有關的財物。而根據(jù)《適用意見》第104條、105條及《最高人民法院關于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行<民事訴訟法>若干規(guī)定》第14條的規(guī)定,財產保全的范圍有了更大的擴展。例如,保全的標的可以是債務人到期應得的收益,也可以直接為被告人的財產。但該規(guī)定仍有不完善之處：1盡管申請人對保全標的的選擇隨著保全范圍的擴大而更有主動性,但是法院一旦采取了保全措施,限制了保全標的,對當事人之間還是否可在被保全人所有的財產范圍內協(xié)商變更未作規(guī)定。這一內容的缺失，會在保全標的的價值減損不可歸責于被申請人的情況下無法采取補救措施，不利于保全申請人通過二次選擇保全標的物的方式維護自己的合法權益。同時在被保全人由于某一特殊原因需要利用被保全的財物而愿意以其他相等同的價值物進行替換時于法無據(jù)，使財產流轉的速率受到限制。2法院在采取保全措施、確定保全標的之后,申請人與被申請人對保全標的的變賣、利用能否協(xié)商未作規(guī)定,從而不能從實質上對申請人的期待權益進行充分的保護。例如在以股票為保險標的的情況下,保全時體現(xiàn)的股票價格相當于爭議的財產,但股票的價格會上下波動,法院又不可能直接進行操作,如果不允許當事人進行協(xié)商變賣標的物,就難于很好的保護申請人的合法權益。
2、對多個權力主體對同一保全標的如何查封、凍結的規(guī)定不明確。根據(jù)我國民訴法第94條的規(guī)定,財產已經(jīng)被查封、凍結的,不得重復查封、凍結。這一規(guī)定便于法院之間、法院與其他單位之間的工作協(xié)調,對體現(xiàn)審判機關的權威,具有重要的作用。但該規(guī)定在實踐中存在以下問題：1法院在對某一財產采取查封、凍結后,其他單位便不能再進行查封、凍結。但在法院解除查封、凍結時,其他單位很難獲得法院即將解除保全措施的信息,因而不能及時的再采取查封、凍結的措施,致使財產流失,保護不了相應的合法權益。2在法院裁定不合法的情況下,由于法院已經(jīng)采取了保全措施,其他單位有時明知這種情況,但因沒有法律的相關規(guī)定,很難協(xié)調這種關系。另外,法院相互之間在實踐中也會同樣遇到這樣的情況。
3、對共有財產的保全存在的規(guī)定不具體。在實踐中關于對被保全人在其共有財產中的保全標的如何采取措施的,現(xiàn)行法律沒有作出具體的規(guī)定。法院在具體操作中往往是要么不采取保全措施,要么直接對該共同共有財產采取保全措施。不采取保全措施不利于保護申請人的合法權益,采取保全措施又可能侵犯被申請人以外的其他共有人的合法權益。具體如何處理,相關法律及司法解釋缺少科學、合理、便于進一步具體操作的規(guī)定。
4、對特定財產的保全措施在規(guī)定上有沖突。對于房地產、汽車等不動產和特定動產的交易,我國法律法規(guī)多規(guī)定其為一種要式的民事法律行為,即買賣關系中標的物所有權的轉移必須以相關部門的變更登記為有效要件。但是目前由于部分公民法律知識欠缺和法律意識淡薄,對該類財產的買賣往往只以金錢交付和實際占有為要件,這就給法院在采取保全措施時帶來了一定的困難：（1）當法院對該財產采取扣押有關財產權證照并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續(xù)的保全措施時,往往有損于善意占有人的權益。（2）汽車、房地產等經(jīng)常存在租賃關系,承租人為此類財產的使用權所支出的費用有時相當大,使用的期限相當長,這種財產的使用權有時直接體現(xiàn)為承租人的財產,而且占的比例很大。但在財產保全過程中由于所有權不屬于被申請人（租賃關系中的承租人）,人民法院便不能對該類財產采取保全措施。（3）根據(jù)《適用意見》第101條的規(guī)定,人民法院對不動產和特定動產進行財產保全一般是采取扣押有關產權證照,并通知有關產權部門不予辦理該項財產的轉移手續(xù)這一措施；在必要時也可以直接查封或扣押該項財產。但在實踐中兩個法院對進行財產保全時有的扣押了財產權證照,有的直接查封了不動產和特定動產,出現(xiàn)這種矛盾后如何處理,相關法律對此沒有作出進一步的規(guī)定。
（三）關于保全中權利義務的平衡性存在的問題。
設立財產保全制度的目的是為了解除申請人訴訟的顧慮,確保法院將來生效判決能夠執(zhí)行。就其性質而言,它是一種防范相對人在法院作出生效判決之前處分其財產的強制措施。而且,對當事人來說,無論是提訟財產保全還是訴中財產保全,根據(jù)法律的規(guī)定都要提供相應的擔保,而這種擔保產生的根據(jù)應是申請人為獲得確保勝訴判決利益實現(xiàn)而自愿承擔的一種義務。與此相對應,在有其他人參與平等分配被申請人的財產時,為體現(xiàn)風險與利益的對等和一致,其理應獲得對保全財產的優(yōu)先受償權。然而,到目前為止,我國的法律和司法解釋并未設定申請人對依法申請保全的具體財產具有優(yōu)先受償?shù)臋嗬＿@一重要內容的缺失,一方面會導致司法實踐中一旦被申請人的總債務出現(xiàn)支付危機,超過申請執(zhí)行的債務時,由于其他債權人的參與分配,必然使保全申請人的判決利益受到危害甚至無法實現(xiàn)；另一方面會從客觀上鼓勵少數(shù)人的投機思想,讓不為實現(xiàn)自己的權利去采取積極行為的人來瓜分他人的應得利益,從而使財產保全制度在社會生活中的實際應用價值大大減損。
（四）關于財產保全的期限存在的問題。
我國民訴法規(guī)定的財產保全措施主要有查封、扣押、凍結等方式。保全的時間效力一直持續(xù)到執(zhí)行完畢。但根據(jù)《最高人民法院、中國人民銀行〈關于查封、凍結和扣押企事業(yè)單位、機關團體的銀行存款〉的聯(lián)合通知》的規(guī)定,人民法院凍結的期限最長不得超過六個月。有特殊原因需要延長的,人民法院應在到期以前向銀行辦理繼續(xù)凍結的手續(xù)。逾期不辦理手續(xù)的,視為自動撤銷凍結。然而,其他方式都沒有期限,也就是說查封、扣押及其他方式的保全措施的效力一直持續(xù)到執(zhí)行完畢。這一規(guī)定對法院判決的執(zhí)行是有利的,但對于維護當事人的合法權益卻存在一些問題：（1）對申請人來說,根據(jù)我國民訴法的規(guī)定,當事人、負責保管的有關單位和個人及人民法院都不得使用被保全的財產。可是有些財產看管費用很大,保管起來非常不易,這無形中給申請人增加了負擔。（2）根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,只有在被申請人提供擔保時才允許撤銷財產保全。然而,在實踐中財產保全的裁定原因消滅,或者保全的情勢發(fā)生變化,法院不能及時裁定撤消,在不能歸結為申請人責任的情況下,也難于保障被申請人的合法權益。（3）在審限較長的情況下,由于申請執(zhí)行的期限也相應延展,被申請人在這段時間內又不能合理的利用被保全的財產,這既會造成資源的閑置,也無疑會進一步弱化被申請人對債務的履行能力。
二、完善財產保全制度的設想
（一）在程序啟動及保全法院的選擇性上賦予當事人自。
從發(fā)展趨勢看,我國民事審判方式的改革就是將原來以職權主義為主的民事訴訟模式轉變?yōu)橐援斒氯藶橹鞯拿袷略V訟模式。而當事人主義的核心之一就是處分主義。其具體體現(xiàn)為：（1）,民事訴訟程序的啟動和繼續(xù)依賴于當事人,法院和法官不能依職權啟動和推進民事訴訟程序；（2）,法院裁判所依據(jù)的證據(jù)只能來源于當事人,法院和法官不能在當事人指明的范圍之外主動收集證據(jù)。當事人主義是民事實體法中當事人意思自治原則在民事程序法上的體現(xiàn)和要求。即在民事活動中,要充分尊重當事人的意愿。保全程序制度設計的基本出發(fā)點應符合當事人主義。保全程序的啟動和推進者,應該是當事人或利害關系人,法院只應保持一種相對超然的地位。在對保全法院的選擇上,應由當事人根據(jù)地域管轄和級別管轄的相關規(guī)定,自主選擇相應的保全法院。具體來說,保全制度在程序啟動方面,應從如下幾方面著手：（1〕財產保全只能依當事人或利害關系人的申請而啟動,取消法院在必要時可裁定采取保全措施的規(guī)定。要把財產保全啟動權完全交給當事人,讓當事人在對案件事實進行權衡的基礎上作出是否需要進行保全的選擇。（2）賦予當事人對保全法院有限的選擇權,即當事人在地域管轄的法律規(guī)定范圍內,根據(jù)對自己最便利的原則選擇保全的法院,取消訴前保全由財產所在地法院管轄的規(guī)定,從而確實維護權利人的合法權益,發(fā)揮財產保全應有作用。
（二）在保全對象與保全措施的選擇上,進一步豐富、細化相關的內容。
保全對象的選擇、更換與保全措施的具體化,既能體現(xiàn)對申請人財產權利的有效保護,又有利于資源的合理配置,減少社會資源的流失和浪費,因而,要通過嚴密、合理的立法設計,保證執(zhí)法嚴格有序的進行。具體說,（1）適應建立健全市場經(jīng)濟體制的需要,進一步豐富和細化相應的保全制度,使保全制度既能適應不斷變化的形勢需要,又具有合理科學的運作方式。（2）允許當事人之間通過協(xié)商變更保全標的,保證當事人為自己利益的實現(xiàn)能夠采取合理而積極的措施。同時要在立法上完善對保全標的的協(xié)商變更方式、方法,真實有效的保護當事人的合法權益。（3）建立保全通報制度。在對同一保全標的或被申請人先后出現(xiàn)兩個以上保全主體的情況下,擬采取保全措施的單位要對告知已采取保全措施的法院,而已采取保全措施的法院在解除或執(zhí)行該財產之前,要在合理的時間內及時將相關的處理結果告知其他單位,或相互協(xié)調具體的處理措施,以免因相互之間協(xié)調不到位而引起財產的流失。（4）對不動產或特定動產進行直接查封扣押時,應當在采取該項措施后及時通知相關的產權登記部門,以避免可能出現(xiàn)的重復保全。對共有財產的保全,應通過保全其相應的份額的方法,同時通知其他共有人履行相應的協(xié)助義務,以保證將來生效判決的執(zhí)行,由此可保證將來申請人無論勝訴或敗訴都不會損害其他共有人的合法利益。
（三）在債權實現(xiàn)的方式上,賦予保全申請人對被保全財產的優(yōu)先受償權。
從體現(xiàn)公平正義的角度來看,賦予申請人對保全財產的優(yōu)先權,既是對申請人合法行為、特殊勞動的鼓勵和贊許,也是對平等競爭風尚的一種褒揚,有利于鞭策權利人積極通過合法途徑和方式維護、爭取自己的應得權益。為實現(xiàn)保全制度的設立宗旨,通過立法確立保全申請人對保全財產的優(yōu)先權十分必要。在具體內容上要以法律的形式明確、具體地規(guī)定對被保全財產負有義務的主體范圍和不同情況下的責任形式,明確優(yōu)先權實現(xiàn)的主要過程和具體方式。我們認為,1,在地位上,申請人對財產保全的優(yōu)先權應是一種特別優(yōu)先權,它與民法通則中諸如職工對工資和勞保費用等債權享有的優(yōu)先權不同,是在債務人特定動產或不動產上存有的優(yōu)先權。2,在范圍上,應限于申請保全的具體財產的范圍。依照法律的規(guī)定,實施財產保全要制作相應的民事裁定書,實踐中同時還附有相關的被查封、扣押或凍結的財產清單,優(yōu)先權的范圍應等同于財產清單上所列的財產范圍,不能將其擴大為被保全單位或個人的總括性的或全部的財產。3,在與其他優(yōu)先權發(fā)生沖突時,應區(qū)別情況不同對待。由于在保全措施采取之前可能已經(jīng)發(fā)生了抵押、質押或留置行為,于是在某一財產上可能會發(fā)生保全財產優(yōu)先權與其他擔保物權如抵押、質押或留置權等的重疊或沖突,在此情況下,應根據(jù)民訴意見第102條規(guī)定處理,即“人民法院對抵押物、留置物、可以采取財產保全措施,但抵押權人、留置權人有優(yōu)先受償權”。在保全措施采取之后,由于為了不影響被申請人在訴訟期間的生產經(jīng)營活動和生活的正常進行,同時為了將來生效判決的順利進行,對特定動產往往采取的是扣押有關財產權證照的方法進行保全,因此,在此期間作為擔保物權的留置權與保全財產的優(yōu)先權發(fā)生沖突時,留置權仍然應優(yōu)于保全財產的優(yōu)先權。
（四）合理限定保全的期限,建立重大保全案件優(yōu)先審理的制度。版權所有
