電子合同民法典
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電子合同民法典范文第1篇
[關(guān)鍵詞]體驗經(jīng)濟 電子商務(wù) 電子合同
“體驗經(jīng)濟”浪潮正席卷全球。從美國到歐洲的整個發(fā)達社會經(jīng)濟,正以發(fā)達的服務(wù)經(jīng)濟為基礎(chǔ),并緊跟“計算機信息”時代,正在逐步甚至大規(guī)模開展體驗經(jīng)濟。體驗經(jīng)濟被其稱為,繼農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、工業(yè)經(jīng)濟和服務(wù)經(jīng)濟階段之后的第四個人類的經(jīng)濟生活發(fā)展階段,或稱為服務(wù)經(jīng)濟的延伸。從其工業(yè)到農(nóng)業(yè)、計算機業(yè)、因特網(wǎng)、旅游業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、餐飲業(yè)、娛樂業(yè)(影視、主題公園)等等各行業(yè)都在上演著體驗或體驗經(jīng)濟,尤其是隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展和迅速普及,每個社會個體都有可能成為網(wǎng)絡(luò)體驗經(jīng)濟下的受眾群。人們不光是在網(wǎng)絡(luò)上購買商品,更是體驗著網(wǎng)上真實而又虛擬的購物經(jīng)歷。體驗經(jīng)濟下的電子商務(wù)無疑給法律規(guī)制提出了新課題,目前世界各國都在加強電子商務(wù)方面的立法,我國電子商務(wù)立法尚處于起步階段,對于電子合同特殊性所產(chǎn)生的許多法律問題的解決正在探索之中。
一、電子合同的含義
合同,亦稱契約,它反映了雙方或多方意思表示一致的法律行為。在電子技術(shù)引進之前,傳統(tǒng)的合同形式主要有口頭和書面兩種。隨著電子技術(shù)的發(fā)展,電子合同得以出現(xiàn)。現(xiàn)有關(guān)于其定義的表述有:孔嘉所著的《電子合同》一書中,將電子合同概念分為廣義和狹義兩種,其認為廣義的電子合同是經(jīng)電子手段,光學手段,或其他類似手段擬定的約定當事人之間權(quán)利與義務(wù)的契約形式。聯(lián)合國貿(mào)易法1996 年12 月通過的《電子商務(wù)示范法》第二條定義,數(shù)據(jù)電文是指“經(jīng)由電子手段、光學手段或其他類似手段生成、發(fā)送、接收或儲存的信息,這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真。”鑒于此,本文對電子合同所下定義為:電子合同是以電子數(shù)據(jù)交換方式擬定,對合同雙方的權(quán)利和義務(wù)具有約束力的合同。
二、電子合同與傳統(tǒng)合同的差異
1.合同訂立的環(huán)境不同
傳統(tǒng)合同發(fā)生在現(xiàn)實世界里,當事人可以面對面協(xié)商達成一致;而電子合同發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)化境下的虛擬空間中,當事人一般互不見面,在電子自動交易中,有時甚至不能確定相對人, 其身份的確認依靠賬戶、密碼的辨認或者認證機構(gòu)的認證。
2.合同訂立的各環(huán)節(jié)發(fā)生了變化
電子合同訂立過程中各個環(huán)節(jié)都要通過互聯(lián)網(wǎng)來進行, 要約與承諾發(fā)出和收到時間的確定較為復雜。此外,電子合同的履行也比傳統(tǒng)合同更加復雜。
3.合同當事人的權(quán)利和義務(wù)不同
電子合同中, 既存在實體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,又存在形式上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,前者是由合同內(nèi)容所決定的, 后者是由電子合同的特殊合同形式而產(chǎn)生的,如數(shù)字簽名法律關(guān)系。與傳統(tǒng)合同不同的是,在實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系中,一些傳統(tǒng)合同中不很重視的內(nèi)容在電子合同里卻十分重要,如保護隱私權(quán)義務(wù),信息披露義務(wù)等。
三、電子合同若干法律問題的解決措施
1.確立“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的專項保護
隱私權(quán)保護,尤其是網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)中的隱私權(quán)保護,在我國法律界還是一個新的命題?，F(xiàn)行法中縱有部分條文涉及,亦只是在名譽權(quán)層面對傳統(tǒng)意義上的隱私權(quán)予以保護(如《憲法》第38、39、40條,《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第140條,最高院《關(guān)于審理名譽權(quán)若干問題的解答》第7條第3款)。部分行政法規(guī)的規(guī)定稍進一步,規(guī)定“用戶應(yīng)當服從接入單位的管理,遵守用戶守則;不得擅自進入未經(jīng)許可的計算機系統(tǒng),篡改他人信息;不得在網(wǎng)絡(luò)上散發(fā)惡意信息,冒用他人名義發(fā)出信息,侵犯他人隱私;不得制造、傳播計算機病毒及從事其他侵犯網(wǎng)絡(luò)和他人合法權(quán)益的活動”(見我國《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實施辦法》第18條)。但由于行政法規(guī)的效力層次低于法律,其為公眾知悉了解的范圍和程度有限,而且對于隱私權(quán)的保護尚不全面。故筆者建議:應(yīng)盡快制定《電腦處理個人數(shù)據(jù)保護法》,對網(wǎng)絡(luò)隱私給予特別保護,更應(yīng)在正在制定的《民法典》中給“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”以專項保護,具體設(shè)計包括“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的概念、權(quán)項內(nèi)容、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的權(quán)利和義務(wù),以及相應(yīng)的侵權(quán)責任。筆者認為這一設(shè)計是可行的,因為基于多數(shù)學者的意見,民法典可能會將人格權(quán)獨立成編。“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的引入,既可以充實人格權(quán)法中的具體人格權(quán)體系,又能體現(xiàn)民法典中人格權(quán)法的時代性,并能在更大范圍內(nèi)抵制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的發(fā)生。
2.制定統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法
目前我國已有《商標法》、《專利法》、《著作權(quán)法》等一系列單行知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范,尤其在入世前后的進一步修訂使我國知識產(chǎn)權(quán)保護達到一個較高的水平。鑒于知識產(chǎn)權(quán)法本身的綜合性、開放性、非穩(wěn)定性,我國未來民法典中不宜為知識產(chǎn)權(quán)單列一編,將之納入法典體系。那么,是否有必要在民法典之外制定一部統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法?筆者對此持肯定態(tài)度。21世紀是知識經(jīng)濟時代,知識產(chǎn)權(quán)法的地位已不可同日而語,制定一部統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法,有利于彰顯這一時代特征,強化人們的知識產(chǎn)權(quán)保護意識。另外,各種新型知識權(quán)利,如上文提到的域名權(quán)和技術(shù)措施權(quán)等,迫切需要得到法律的認可與保護,但現(xiàn)行規(guī)范或未作出規(guī)定,或規(guī)定失于散亂,達不到理想的保護效果。如我國著作權(quán)法僅在第47條第6款中將技術(shù)措施作為“著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的一種救濟手段”簡單帶過,而無進一步規(guī)定。既然電子商務(wù)法涉及的內(nèi)容較多,技術(shù)難度較大,短時期內(nèi)無法制定,那么至少可以在知識產(chǎn)權(quán)法體系內(nèi)構(gòu)建對這些權(quán)利的法律保護,為將來電子商務(wù)法的出臺作準備,同時也有利于知識產(chǎn)權(quán)法的適用。具體做法為:在商標權(quán)之后確定域名權(quán),分別對其注冊機制、使用方法、保護范圍、侵權(quán)責任等進行規(guī)定;充實著作權(quán)法47條第6款的規(guī)定,另以條文進一步完善技術(shù)措施法律保護制度。
3.建立電子合同制度如前所述,電子商務(wù)借助于數(shù)字技術(shù)的發(fā)展、成熟,混和運用電子技術(shù)、數(shù)字技術(shù),以計算機、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為主導,對人類的經(jīng)濟組織、生活方式產(chǎn)生了重大影響。合同法在數(shù)字時代的發(fā)展任務(wù)主要在于對電子合同制度的構(gòu)建完善上。作為電子商務(wù)最基礎(chǔ)性的法律制度,建立電子合同制度的重要性毋庸諱言,同時,這也成為了合同法在數(shù)字時代的發(fā)展契機。至于這一制度應(yīng)如何構(gòu)建,目前國際上有兩種方式:通過單行立法進行建立,如美國(美國通過制定諸多單行的成文法,如電子簽章、電子支付等單行法,但是卻又通過《統(tǒng)一計算機信息交易法》來建立統(tǒng)一的電子商務(wù)制度);統(tǒng)一于合同法中(德國在新債法中初步建立了電子合同規(guī)則,但遠未達到建立起電子合同制度的程度)。就我國而言,在一個法典化的國家中沒有必要將合同規(guī)范規(guī)定于單行立法中,即使采用了單行立法方式也只是權(quán)宜之計。電子合同制度的構(gòu)建應(yīng)當通過完善合同法來實現(xiàn)。這一方面因為目前我國制定電子商務(wù)法還不大可能,另一方面,1999年的統(tǒng)一合同法已具有較高立法水平,為電子合同制度的構(gòu)建提供了基本框架,而且將合同規(guī)則統(tǒng)一于合同法中,既符合傳統(tǒng)保障規(guī)則的一致性,又可借目前制定民法典的便利,在法典中建立電子合同制度。當然,在立法上納入電子合同制度是個不小的立法工程。筆者以為,在啟動這一工程時可遵循以下規(guī)則:保持電子合同在主體資格、意思表示、成立、生效等制度方面與傳統(tǒng)合同法律制度在基本原則、價值理念上的一致性;在此基礎(chǔ)上,對上述方面進行更適宜電子合同的改進;新創(chuàng)一些技術(shù)性較強的合同規(guī)則,如電子支付、電子簽名等?？傊?對電子合同進行規(guī)定時,應(yīng)在傳統(tǒng)合同的基礎(chǔ)之上,作出富有技術(shù)色彩的更改與新創(chuàng),以使電子合同與傳統(tǒng)合同在規(guī)則上既具有一致性,又具有獨特性。
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電子合同民法典范文第2篇
【關(guān)鍵詞】民法典 知識產(chǎn)權(quán)編 侵權(quán)責任方式 知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)
【中圖分類號】D923.4 【文獻標識碼】A
【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2017.08.010
民法典編纂，是將民事法律規(guī)范體系化和邏輯化的過程，以法典化的方式宣示公權(quán)與私權(quán)的劃分。知識產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)該納入民法典并獨立成編，學界對此爭論不休。①在宏觀層面上，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)納入民法典的問題，民法學界與知識產(chǎn)權(quán)學界的討論已經(jīng)非常深入，且民法學者有著較強的話語權(quán)。然而，從微觀角度探討知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任與民法侵權(quán)責任的共性和特殊性，進而論證知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任進入民法典的路徑研究則并不多見。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任進入民法典的基礎(chǔ)理論
研究知識產(chǎn)權(quán)與普通民事權(quán)利之間的特性與共性，應(yīng)該解析兩者的權(quán)利構(gòu)造。解析權(quán)利構(gòu)造必然要對權(quán)利客體、權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利特點和權(quán)利內(nèi)容等進行分析和闡述。②其中，權(quán)利內(nèi)容主要包含權(quán)利取得、權(quán)利行使和權(quán)利保護等因素。在權(quán)利屬性方面，民法學者與知識產(chǎn)權(quán)學者已就知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性達成共識。③知識產(chǎn)權(quán)作為民事財產(chǎn)權(quán)利的一個類型，與傳統(tǒng)民事財產(chǎn)權(quán)利沒有本質(zhì)的區(qū)別。④在兩者的權(quán)利客體方面，學界已就兩者權(quán)利客體的內(nèi)容、特點進行了深入的研究，并在理論層面對權(quán)利客體和權(quán)利對象進行了區(qū)分。⑤但在權(quán)利保護方面，尤其是侵權(quán)責任的特殊性與民法典的關(guān)系方面，學界關(guān)注較少。知識產(chǎn)權(quán)屬于絕對權(quán)，具有一定的物權(quán)屬性，但其屬于無形財產(chǎn)，相較于有形物，知識產(chǎn)權(quán)在排他性方面存在特殊性。無形財產(chǎn)與物最本質(zhì)的區(qū)別在于其客體可以共享，特定的無形財產(chǎn)可以由若干人同時控制使用，可以同時存在于多個時空。⑥對應(yīng)到侵權(quán)責任，要研究的就是侵犯知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)承擔的停止侵害、賠償損失責任是否不同于侵犯有體物應(yīng)承擔的責任，這種特殊性是否會影響知識產(chǎn)權(quán)納入民法典。
知識產(chǎn)權(quán)的責任承擔雖具有一定的特殊性，但知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)是私權(quán)，其適用原則和調(diào)整手段仍未脫離民法，在民法典中對知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容進行規(guī)定已基本形成共識。關(guān)于民法典對知識產(chǎn)權(quán)法的接納，立法者和學問家似乎無多爭議，但問題在于知識產(chǎn)權(quán)法以何種方式“入典”。⑦各方爭論的核心點主要在于應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范整體納入，還是僅在民法總則中進行鏈接式規(guī)定，即知識產(chǎn)權(quán)在民法典中的位置、內(nèi)容和體量等問題。在民法典中應(yīng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的前提下，考慮到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性，知識產(chǎn)權(quán)在民法典中是否應(yīng)采用區(qū)別其他民事權(quán)利的保護模式？知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任在民法典中的模式主要有兩種，一種為創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)保護模式。崔建遠教授持這一觀點，認為知識產(chǎn)權(quán)法創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)（停止侵害請求權(quán)、妨害預(yù)防請求權(quán)、廢棄請求權(quán)、獲取信息請求權(quán)、賠禮道歉請求權(quán)、消除影響請求權(quán)）制度最為理想。⑧另一種為沿用現(xiàn)有的侵權(quán)責任保護模式。魏振瀛教授認為不必規(guī)定物權(quán)請求權(quán)，可將物權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榍謾?quán)責任，規(guī)定在民法典的侵權(quán)責任編中。⑨該文雖未探討知識產(chǎn)權(quán)，但基于知識產(chǎn)權(quán)的絕對權(quán)屬性，這一模式也同樣適用。吳漢東教授雖未專篇分析知識產(chǎn)權(quán)的保護模式，但其起草的民法典知識產(chǎn)權(quán)編建議稿第二十八條規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的四種民事責任承擔方式，即采納以侵權(quán)責任模式保護知識產(chǎn)權(quán)。⑩吳漢東教授與民法學者的不同之處在于將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任專門規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)編中，并非放入侵權(quán)責任編中。綜上，哪種模式既能發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性，同時又不破壞知識產(chǎn)權(quán)與民法典的協(xié)調(diào)性？ 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任特殊性
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任。我國的民事責任由“侵權(quán)責任―合同責任”二分體系組成。我國《民法通則》規(guī)定的十種民事責任承擔方式，既包含侵權(quán)責任又包含合同責任。除去合同責任，就剩下《侵權(quán)責任法》規(guī)定的八種侵權(quán)責任方式。這八種侵權(quán)責任方式中能適用于知識產(chǎn)權(quán)的主要為：停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。
可以請求權(quán)為基礎(chǔ)對這七種知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任方式進行分類，第一類為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險。知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”主要包括排除妨害請求權(quán)與消除危險請求權(quán)，這是一種請求停止侵害的物權(quán)之訴;?第二類為債權(quán)請求權(quán)，即賠償損失;第三類為人格權(quán)請求權(quán)，包括賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。也有學者認為賠禮道歉、消除影響請求權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。?雖然知識產(chǎn)權(quán)兼具有財產(chǎn)屬性和人身屬性，但這些責任方式是以知識產(chǎn)權(quán)中的人格權(quán)為基礎(chǔ)，因此應(yīng)劃入人格權(quán)請求權(quán)。基于人格權(quán)請求權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)方面的特殊性相對不強，本文對這幾種責任不做深入探討。
基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)的責任劃分。在逐類分析幾種侵權(quán)責任方式的特殊性之前，必須將絕對權(quán)請求權(quán)與相對權(quán)請求權(quán)進行區(qū)分。在德國民法上，侵權(quán)所引發(fā)的就是損害賠償之債，并不能引發(fā)以絕對權(quán)請求權(quán)為基礎(chǔ)的侵權(quán)責任方式。傳統(tǒng)上，侵權(quán)行為的后果就是引起損害賠償，故侵權(quán)責任也就僅表現(xiàn)為損害賠償責任。?德國民法創(chuàng)設(shè)有物權(quán)請求權(quán)，停止侵權(quán)、排除妨礙可以基于物權(quán)請求權(quán)實現(xiàn)，因而并不包含在侵權(quán)之債中，這也體現(xiàn)了侵權(quán)責任法的主要功能是填平損失。停止侵權(quán)、排除妨K并不要求發(fā)生實際損害，而僅僅是基于為了實現(xiàn)權(quán)利的圓滿狀態(tài)而產(chǎn)生的請求權(quán)，這體現(xiàn)的是預(yù)防功能。侵權(quán)責任法功能定位正日益從填補損害為主開始過渡為預(yù)防功能并重。我國民法學界對于侵權(quán)責任承擔方式不應(yīng)僅限于損害賠償，已初步達成一些共識。?知識產(chǎn)權(quán)上的侵權(quán)是指Infringement而非Tort，Infringement包含了與知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)相對應(yīng)的侵害。這種侵害的行為人所應(yīng)負的民事責任包括（但遠遠不限于）損害賠償，但更包括與賠償（乃至財產(chǎn)利益）無關(guān)的其他責任（如停止侵權(quán)、賠禮道歉）。?
為了分析知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性，這里有必要對“損害”與“妨害”進行區(qū)分。損害是指已經(jīng)造成了不利后果，賠償損失責任只能在特定主體之間產(chǎn)生，并以侵權(quán)人割讓自己財產(chǎn)的方法填補被侵權(quán)人財產(chǎn)上的損失。妨害是指并沒有產(chǎn)生實際損失，僅僅使得權(quán)利的圓滿狀態(tài)遭受損害，排除妨害的責任并不需要減損侵權(quán)人自己的財產(chǎn)，因為被侵權(quán)人并沒有財產(chǎn)上的損失，僅需要侵權(quán)人退出權(quán)利人的領(lǐng)地，使其權(quán)利恢復圓滿狀態(tài)。原權(quán)是請求權(quán)時，對應(yīng)于以損害賠償為主的割讓式責任;原權(quán)是支配權(quán)時，則民事責任既可以是割讓式責任，也可以是退出式責任。?但是這樣的區(qū)分顛覆了侵權(quán)責任以損害結(jié)果為構(gòu)成要件的邏輯，既然沒有損害結(jié)果，就不能認定侵權(quán)，何來排除妨礙的侵權(quán)責任。因此有學者主張“大損害說”，即“損害”是一個比較廣的概念，不但包括現(xiàn)實的已經(jīng)存在的“不利后果”，還包括構(gòu)成現(xiàn)實威脅的“不利后果”。?魏振瀛教授反對此觀點，他認為“大損害說”是法律概念的重大變革，涉及侵權(quán)責任法體系，目前尚未充分論證，且與現(xiàn)行侵權(quán)責任法的規(guī)定存在邏輯矛盾。?基于損害與妨害的區(qū)別，損害對應(yīng)的是債權(quán)請求權(quán)，而妨害對應(yīng)的是物權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性。因為知識產(chǎn)權(quán)的無形性，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)區(qū)別于傳統(tǒng)民事侵權(quán)。有學者總結(jié)了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的四個特征：侵害形式的特殊性;侵害行為的隱蔽性;侵權(quán)范圍的廣泛性;侵權(quán)類型的多樣性。?侵權(quán)的特殊性必然導致侵權(quán)責任方式的特殊性。
第一，知識產(chǎn)權(quán)的賠償損失責任具有特殊性。侵犯知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的損失本質(zhì)究竟是什么，是損害還是妨害？比如，被控侵權(quán)的技術(shù)方案落入專利權(quán)保o范圍，這種侵權(quán)在本質(zhì)上是侵犯了專利權(quán)的圓滿狀態(tài)，還是會給專利權(quán)人造成一種需要侵權(quán)人割讓自身財產(chǎn)來填補的實實在在的損失？侵犯知識產(chǎn)權(quán)導致的損失，不同于民法上的損失，知識產(chǎn)權(quán)上的損失具有損害與妨害的雙重屬性。在民法上，侵犯人身權(quán)或傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)，會產(chǎn)生一個需要填平的財產(chǎn)性的“坑”。民法上的損失是具體的、可確定的，但因為知識產(chǎn)權(quán)的無形性，其被誰侵權(quán)、何時被侵權(quán)、侵權(quán)的范圍等因素難以確定，造成的損失也很難確定。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利對象難以抽象，權(quán)利人往往無法證明其所受損害，更遑論精確衡量其損害數(shù)額。?除此之外，侵犯知識產(chǎn)權(quán)不一定會產(chǎn)生財產(chǎn)性的“坑”。例如侵犯專利權(quán)并不一定必然導致專利權(quán)人產(chǎn)品銷售量的減少，換言之，停止侵權(quán)后專利權(quán)人的產(chǎn)品銷量并不一定必然增加，但此時我們不能說沒有發(fā)生侵權(quán)，因為侵權(quán)人侵犯了專利權(quán)中的排他權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種專有權(quán)、壟斷權(quán)，并且首先表現(xiàn)為法律上的一種排他權(quán)?？疾熘R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償計算方法的適用順序，首位是權(quán)利人的損失，之后是侵權(quán)人的獲利。而侵權(quán)人的獲利根本不能與權(quán)利人的損失劃等號，卻依然作為確定賠償數(shù)額的依據(jù)，說明侵犯知識產(chǎn)權(quán)造成的損失很大程度上是一種市場壟斷范圍的破壞，因此知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)結(jié)果具有損害與妨害的雙重屬性。
第二，知識產(chǎn)權(quán)的停止侵害責任具有特殊性。這種特殊性表現(xiàn)為三個方面。首先，停止侵害責任的適用具有普遍性。民法上的停止侵害必須針對正在進行的損害行為。若損害不再繼續(xù)或不再存在，則沒有必要適用責令停止侵害行為救濟。但因知識產(chǎn)權(quán)的無形性，大多數(shù)侵權(quán)都具有一定的持續(xù)性。絕大多數(shù)情況下只要發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，就會適用停止侵害責任。對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，一般認為只要有侵權(quán)事實，侵權(quán)人就必須負“停止侵害”的責任，無需考察行為人故意、過失等主觀要件。其次，停止侵害具有永久性。停止侵害的本質(zhì)為永久性禁令。不同于民法上的停止侵害僅適用于一個具體的正在發(fā)生的或者持續(xù)性的侵權(quán)行為，知識產(chǎn)權(quán)的無形性導致權(quán)利人不能像控制有形物一樣控制知識產(chǎn)權(quán)，即使一個侵權(quán)行為結(jié)束，侵權(quán)人還可以再次侵權(quán)。因此，知識產(chǎn)權(quán)上的停止侵害不僅意味著本次侵權(quán)須停止，還意味著之后永不可以再侵權(quán)。最后，停止侵害具有超越性法律效力。因為停止侵害具有永久性禁令的性質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)上的停止侵害產(chǎn)生了超越民法上的停止侵害所具有的法律效力，對被侵權(quán)人的影響也更大。比如對侵權(quán)專利產(chǎn)品頒發(fā)禁令，會導致侵權(quán)產(chǎn)品在全國范圍內(nèi)不能使用;再例如中國對美國的侵權(quán)電子產(chǎn)品頒發(fā)禁令，會導致該產(chǎn)品無法進入中國市場。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，停止侵害對當事人產(chǎn)生的影響和法律效力是極其深遠的。正因如此，停止侵害的適用需要受到限制。由于權(quán)利范圍的不確定性，停止侵權(quán)可能會對公共利益造成影響，停止侵權(quán)的適用應(yīng)當受到限制。
正是基于以上三個特性，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，停止侵害往往扮演著比賠償損失更為重要的角色。甚至很多情況下，免除了侵權(quán)人的賠償責任，卻仍不能免除停止侵害責任。例如，侵犯三年內(nèi)未使用的商標權(quán)，侵權(quán)人僅停止侵權(quán)但不賠償損失;侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，如果符合避風港規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅停止侵權(quán)但不承擔賠償責任。
第三，預(yù)防性責任不斷擴張。預(yù)防性責任主要體現(xiàn)在排除妨礙、消除危險的責任方式。商標法規(guī)定，偽造、擅自制造他人注冊商標標識構(gòu)成商標侵權(quán)。偽造了商標標識并不等于必然將這些偽造的商標用于商品上進而導致相關(guān)公眾混淆，但偽造商業(yè)標識具有極大的侵權(quán)可能性，為預(yù)防侵權(quán)發(fā)生，將其認定為侵權(quán)。專利法規(guī)定，許諾銷售侵權(quán)產(chǎn)品也構(gòu)成專利侵權(quán)。一項行為只要讓社會公眾明確感知到行為人正在試圖招攬侵權(quán)產(chǎn)品的潛在買主，就應(yīng)該落入“許諾銷售”的控制范圍。尚未實際銷售和使用專利產(chǎn)品，僅僅表達了銷售的意愿，即被認定為侵權(quán)，這也是預(yù)防性責任擴張的體現(xiàn)。
預(yù)防性責任擴張最典型的表現(xiàn)是訴前禁令制度。訴前禁令的功能在于及時制止侵權(quán)行為的發(fā)生，以免發(fā)生難以彌補的損害。有學者認為，訴前禁令或者行為保全屬于程序法，其實訴前禁令的基礎(chǔ)正是排除妨礙請求權(quán)，這也是訴前禁令制度的本質(zhì)。知識產(chǎn)權(quán)作為絕對權(quán)，既具有積極權(quán)能也具有消極權(quán)能。當侵權(quán)影響到其權(quán)利的圓滿狀態(tài)時，即便并未造成損害，也應(yīng)承擔排除妨害的侵權(quán)責任。此外，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品及其制造原料和設(shè)備并不是一種新的責任方式，而是基于排除妨礙請求權(quán)，因為這些原料和設(shè)備為以后的侵權(quán)預(yù)設(shè)了可能性。知識產(chǎn)權(quán)人必須通過行使請求權(quán)，以銷毀、拆除等方式直接處置與侵權(quán)行為相關(guān)的物品，去除這些妨害，保持知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)。民法上的排除妨礙主要針對的是正在或即將實施的行為，在知識產(chǎn)權(quán)上排除妨害將行為延伸到了侵權(quán)工具，從行為延伸到物也體現(xiàn)了預(yù)防性責任的擴張。
但這些特殊性分散地規(guī)定在各個單行法及司法解釋中，內(nèi)容極其繁雜，且不同單行法之間責任的特殊性又有差距。就排除妨礙責任為例，《著作權(quán)法》《商標法》規(guī)定了訴前臨時禁令措施、訴前證據(jù)保全、訴前財產(chǎn)保全，而《專利法》中只規(guī)定了前兩種措施，未規(guī)定訴前財產(chǎn)保全。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任在民法典中的兩種模式及選擇
知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)模式。該模式的基礎(chǔ)是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的區(qū)別以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性，因此民法典中應(yīng)確立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。確立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的前提是在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編。將基于債權(quán)請求權(quán)的賠償損失責任放入侵權(quán)責任法編中，將基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任以請求權(quán)的方式放入知識產(chǎn)權(quán)編中。劃分的依據(jù)主要有三：一是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)具有絕對性、支配性;二是兩種請求權(quán)對應(yīng)的責任構(gòu)成要件不同;三是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的特殊性。侵權(quán)損害賠償責任適用于過錯責任原則，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)則不以行為人的過錯為要件。另外，基于絕對權(quán)請求權(quán)的停止侵害、排除妨礙等責任不要求訴訟時效，而賠償損失責任要求訴訟時效。
知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)模式主要有兩方面的優(yōu)勢。第一，使整個民法典按照“絕對權(quán)―相對權(quán)”的體系進行設(shè)立，邏輯性更強。侵權(quán)責任法一般構(gòu)成要件需要過錯，但已認定侵權(quán)后，承擔停止侵權(quán)、排除妨礙責任卻不以過錯為要件，邏輯上有矛盾。但將停止侵權(quán)等責任轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，放入知識產(chǎn)權(quán)編，可以避免這種矛盾。第二，將停止侵權(quán)、排除妨礙等責任轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)可以避免知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的分離，使知識產(chǎn)權(quán)的消極權(quán)能得以發(fā)揮，形成一個完整的絕對權(quán)效力。這樣符合民法的既有理論，物權(quán)受到侵害時，有物權(quán)的保護方法和債權(quán)的保護方法。
另外，前文已經(jīng)分析知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任具有特殊性，尤其是停止侵權(quán)責任的超越性法律效力以及預(yù)防性責任的擴張。如果將知識產(chǎn)權(quán)上的責任放入侵權(quán)責任法編中，那么這些責任只能以更符合普通侵權(quán)責任共性的方式進行規(guī)定，無法彰顯知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性。因此想要實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特性，就必須設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，并將知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)規(guī)定在該編中。知識產(chǎn)權(quán)編應(yīng)當是對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)單行法的提煉和歸納，不是具體的知識產(chǎn)權(quán)制度，不是知識產(chǎn)權(quán)法的平行移植，而是一般性規(guī)范的抽象和概括，應(yīng)從諸如著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等各項知識產(chǎn)權(quán)制度中抽象出共同適用的規(guī)則。因為知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容多變、種類龐雜，如果不進行抽象和概括，會破壞民法典的體系性。這種概括應(yīng)當能夠體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，如果抽象成為民法皆能適用的普通規(guī)則，則知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)立將失去意義。因此停止侵權(quán)、排除妨礙等責任方式的特殊性可以經(jīng)充分抽象為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的積極權(quán)能，放入知識產(chǎn)權(quán)編中。
但該模式也存在固有的缺陷：一方面知識產(chǎn)權(quán)編設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，需要與物權(quán)編中設(shè)立物權(quán)請求權(quán)同步，這將是我國民事立法上的重大變革，會對現(xiàn)有物權(quán)法產(chǎn)生沖擊;知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的積極權(quán)能與物權(quán)請求權(quán)的積極權(quán)能有許多相似之處，會導致重復立法;會破壞現(xiàn)有的《民法總則》《侵權(quán)責任法》多元責任體系的固有模式，導致侵權(quán)責任方式一元化。另一方面，通過充分抽象和概括之后，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性也未必能全部保留并在民法典中充分展現(xiàn)。有學者認為一般規(guī)則主要包括知識產(chǎn)權(quán)的概念、范圍、主體客體、時效以及侵權(quán)知識產(chǎn)權(quán)的歸責原則等條款，并未將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任歸入總則中。涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的條款需要逐條接受是否符合《民法典》體系與邏輯要求的檢驗，許多特殊性突破了傳統(tǒng)民法理論，恐被排除在知識產(chǎn)權(quán)編之外。
侵權(quán)責任模式。侵權(quán)責任模式以我國現(xiàn)行《民法通則》建立的“權(quán)利―義務(wù)―責任”體系為基礎(chǔ)。支持設(shè)立請求權(quán)的學者堅持“權(quán)利―義務(wù)”的體系，認為侵權(quán)責任屬于債，侵權(quán)責任并未破壞債的同一性，因此在本質(zhì)上屬于義務(wù)。此處有必要討論責任的本質(zhì)及其能否作為法學的基本范疇。關(guān)于法律責任的性質(zhì)，學界主要有義務(wù)說、制裁說、后果說三種觀點。但義務(wù)與責任是完全不同的：首先，義務(wù)是正常的社會秩序的反映物，義務(wù)本身不會產(chǎn)生責任，只有不履行義務(wù)才會產(chǎn)生責任;其次，責任比義務(wù)更具有法律強制力，是違反義務(wù)的法律后果。對應(yīng)到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，如果僅有侵權(quán)之虞，并未產(chǎn)生實際損害，此時侵權(quán)人負有排除妨礙的義務(wù)，如果侵權(quán)人履行該義務(wù)則不產(chǎn)生責任，如果侵權(quán)人未履行義務(wù)就構(gòu)成了對知識產(chǎn)權(quán)的侵害，進而產(chǎn)生了排除妨礙的責任。之所以承認侵權(quán)行為的法律后果是責任，是立足于責任之終局性、強制性得出的結(jié)論。
設(shè)立侵權(quán)責任模式主要有兩方面的優(yōu)勢。第一，可以使整個民法典體系更加完整。如果設(shè)立請求權(quán)模式，那么侵權(quán)責任方式就被限定為損害賠償。此時，侵權(quán)責任法當然屬于債法的范疇，侵權(quán)責任法獨立成編也就沒有扎實的依據(jù)。如果侵權(quán)責任還包含停止侵權(quán)、排除妨礙等責任，侵權(quán)責任就會突破債的法律關(guān)系，其獨立成編的依據(jù)會更加充分。關(guān)于物權(quán)請求權(quán)對應(yīng)的停止侵權(quán)等責任是否屬于債，學界尚有爭論。有學者從債的基本屬性――相對性和給付性入手來考察這些侵權(quán)責任承擔方式的性質(zhì)歸屬，認為當前八種侵權(quán)責任方式本質(zhì)都有可能為債。這種論證僅看到了債的屬性，卻未察覺其不符合債的同一性，不符合債的擔保理論等因素。第二，在損害賠償之外，還將停止侵權(quán)、排除妨礙、消除影響等作為責任承擔方式，能夠?qū)γ袷聶?quán)利提供更加豐富和全面的保護。基于人格權(quán)請求權(quán)的消除影響、賠禮道歉責任也能容納進來。這幾種責任可以單獨或同時適用，使得保護方式變得更加靈活。當然該模式也有缺陷，按照“權(quán)利―義務(wù)―責任”的架構(gòu)，建立多元化責任體系，未能明確的區(qū)分絕對權(quán)與相對權(quán)，一個侵權(quán)行為同時追究停止侵權(quán)和賠償損失責任時，會引發(fā)侵權(quán)判定需要過錯但停止侵權(quán)又不需要過錯的邏輯矛盾。
兩種模式的選擇。在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編是必要的，但知識產(chǎn)權(quán)編中沒有必要設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的規(guī)定應(yīng)當采用侵權(quán)責任模式。首先，侵權(quán)責任模式遵循了現(xiàn)有《民法通則》的多元化責任體系。如果設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，將是民法上的重大變革，與此不相符合的民法通t、侵權(quán)責任法、各單行法都將面臨修改。其次，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)不具備責任的終局性和強制力。請求權(quán)雖賦予了知識產(chǎn)權(quán)的積極權(quán)能，但該權(quán)能不具有強制性。侵權(quán)人主張積極權(quán)能后，若侵權(quán)人仍不履行，最終仍需要通過法律責任的途徑實現(xiàn)其權(quán)利，但因為設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，法律責任部分僅剩下賠償損害，無法實現(xiàn)停止侵權(quán)，此時無論積極權(quán)能還是消極權(quán)能都無法實現(xiàn)對權(quán)利人的保護。第三，采用侵權(quán)責任模式，可以分別規(guī)定以知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)為基礎(chǔ)的停止侵害、排除妨礙責任不需要過錯，賠償損失責任需要過錯，從而避免侵權(quán)判定需要過錯但停止侵權(quán)又不需要過錯的邏輯矛盾。
另外，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任既具有普通民法責任的一般性又具有特殊性，但知識產(chǎn)權(quán)編不宜規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的內(nèi)容。首先，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型繁雜，法律規(guī)范經(jīng)常變動，且知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性散落于各個單行法中，有些特殊性并非以侵權(quán)責任的方式進行體現(xiàn)，如許諾銷售權(quán)制度。將這些繁雜的特殊性提煉出來的任務(wù)十分艱巨，而提煉出通則的難度更大，法國的所謂《知識產(chǎn)權(quán)法典》就沒有任何的總則性條文。第二，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性突破了民法基本理論，如果放入民法典會影響民法典的體系性。因此有學者提出，可以在總則編中對知識產(chǎn)權(quán)作出原則性規(guī)定，明確知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)保護的權(quán)利類型即可。第三，既在知識產(chǎn)權(quán)編中規(guī)定了停止侵權(quán)、排除妨礙的特殊性，又在侵權(quán)責任編中規(guī)定具有一般意義的停止侵權(quán)、排除妨礙，且對同一責任方式的規(guī)定前后有別，勢必造成重復立法和語義混亂。
因此，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任在民法典中應(yīng)當采用侵權(quán)責任模式，將其一般性內(nèi)容規(guī)定在侵權(quán)責任編中，但侵權(quán)責任編要對不同責任的構(gòu)成要件進行細化，規(guī)定停止侵權(quán)、排除妨礙等責任不需要過錯。同時將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性，能體現(xiàn)停止侵害永久性、預(yù)防性責任擴張的具體制度規(guī)定在各個知識產(chǎn)權(quán)單行法中。整體的納入式是不成功的，結(jié)構(gòu)的糅合式是不可取的;惟有鏈接式，即采取民法典作原則性規(guī)定與特別法（單行法或?qū)ｉT法典）作專門規(guī)定的二元立法體例，有可取之處。只有采用二元立法體例，才能既保證民法典與知識產(chǎn)權(quán)編的協(xié)調(diào)性和整體性，同時又能保障知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性。 結(jié)語
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任在民法典中應(yīng)當采用侵權(quán)責任模式，基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的區(qū)別，應(yīng)當對不同的侵權(quán)責任構(gòu)成要件進行區(qū)分。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性因散見于各個單行法中，且內(nèi)容繁雜，將其概括出一般規(guī)則的難度較大。為保證民法典的體系性和邏輯性，應(yīng)當在侵權(quán)責任編中規(guī)定侵權(quán)責任的一般規(guī)則，在各單行法中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性。
注釋
對這些爭論及各方觀點、理由進行詳細梳理的相關(guān)研究，參見李宗輝：《知識產(chǎn)權(quán)法與民法典關(guān)系學術(shù)綜述》，《中國專利與商標》，2006年第1期;參見韋之、彭聲：《論知識產(chǎn)權(quán)制度納入未來民法典的理由》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2004年第6期。
方明：《論知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利構(gòu)造――與物權(quán)比較的視角》，《學?！罚?009年第5期。
參見李?。骸墩撝袊穹ǖ湓O(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的必要性》，《蘇州大學學報》，2015年第4期。
劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2015年第10期。
兩者之間的區(qū)分以拉倫茨提出的“雙重構(gòu)造論說”為代表學說，從不同的權(quán)能和主體視角對權(quán)利客體進行了劃分，但國內(nèi)民法學者多認為兩者屬于同一范疇，而知識產(chǎn)權(quán)學者多認為兩者存在區(qū)別。參見劉德良：《民法上權(quán)利客體和權(quán)利對象的區(qū)分及意義》，《暨南學報》，2014年第9期。
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參見吳漢東：《民法法典化運動中的知識產(chǎn)權(quán)法》，《中國法學》，2016年第4期。
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電子合同民法典范文第3篇
一、事實標準：以涵攝民事生活事實為基礎(chǔ)法律的發(fā)展總是滯后于社會發(fā)展的需要。現(xiàn)代化的法律制度不能滿足于自身邏輯的自足性而無視社會發(fā)展的需要，固守僵化的模式和體系，必須及時適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要而作出前瞻性回應(yīng)，實現(xiàn)法律、科技與社會的同步協(xié)調(diào)發(fā)展，促進人的自由與全面發(fā)展。
民法是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，社會經(jīng)濟的每一次進步發(fā)展必然帶來民法的更新和完善。
羅馬法是奴隸制社會的“簡單商品生產(chǎn)者的第一個世界性法律”，《法國民法典》和《德國民法典》是工業(yè)文明的產(chǎn)物，分別反映了自由資本主義和壟斷資本主義發(fā)展的需要，高科技將人類由以土地、勞動力和資本等傳統(tǒng)生產(chǎn)要素為主的工業(yè)經(jīng)濟時代推進以知識、技術(shù)和信息等新型生產(chǎn)要素為主的知識經(jīng)濟時代。高科技及其產(chǎn)業(yè)化必然帶來法律制度的變革，特別是引發(fā)民法制度的現(xiàn)代化，民事主體制度、民事權(quán)利制度和民事法律行為制度應(yīng)及時涵攝知識經(jīng)濟社會中的民事生活事實。
克隆人不可避免的出現(xiàn)，非法人團體、基金會、合作社、村等組織的客觀存在，都需要民事主體制度適時規(guī)范。自然人主體范圍應(yīng)擴及克隆人。盡管世界各國均反對和禁止利用克隆技術(shù)產(chǎn)生人的行為，但正如對刑事犯罪予以刑罰處罰的刑法不能完全防止刑事犯罪行為的發(fā)生一樣，利用非法手段產(chǎn)生的克隆人也遲早會成為可能。作為克隆人，其出生是無辜的，法律對此無法回避，必須及時作出回應(yīng)。利用克隆技術(shù)產(chǎn)生的人，具備人之生物性與社會性特征．應(yīng)視為民事主體：參照非婚生子女享有與婚生子女地位相同地位的做法，賦予其與已出生自然人相同的民事主體地位；至于克隆人與其它自然人之間的身份關(guān)系，則屬進一步的立法價值選擇問題。與其成員不完全脫離、承擔相對獨立的民事責任是非法人團體區(qū)別于自然人、法人的根本特征。非法人團體財產(chǎn)的雙重屬性決定了其責任能力的相對獨立性，即其財產(chǎn)的不完全獨立性決定了其具有不完整的責任能力．其財產(chǎn)的相對獨立性和穩(wěn)定性又決定了其之所以成為經(jīng)濟實體并具有一定的責任能力。第二次世界大戰(zhàn)以后，許多國家的民法承認非法人團體具有權(quán)利能力，具有相對獨立的民事主體地位。我國存在大量的非法人團體，我國民法大多賦予其民事主體地位，并對合伙地位的認識經(jīng)歷了1986年《民法通則》沒有明確其獨立民事主體地位到1997年《合伙企業(yè)法》承認其獨立民事主體地位的發(fā)展過程．而我國《公司法》及相關(guān)法律雖然允許設(shè)立中公司從事一定范圍的行為(《公司法》第25條等)．但未明確其民事主體地位，沒有對設(shè)立中公司的權(quán)利能力和行為能力作出較為詳細的規(guī)定。其實，如若不賦予設(shè)立中的法人籌備組織以民事主體資格，不便于其開展以公司設(shè)立和開業(yè)準備為目的所必需的活動?？上驳氖牵吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿①將非法人團體主體化，并在第89條、第9O條、第94條分別規(guī)定了非法人團體的定義、條件及民事責任。法人分類結(jié)構(gòu)應(yīng)開放化。我國現(xiàn)行民法的企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人之法人分類星封閉性，基金會、合作杜和村無法歸人其中，而采開放性的營利法人與非營利法人之法人分類結(jié)構(gòu)，將其歸人非營利法人之中，則可解決這一問題。
信息技術(shù)和生物技術(shù)給我國財產(chǎn)權(quán)利制度的沖擊是全方位的。首先，對生命遺傳物質(zhì)如受精卵、胚胎等)和人體組成部分(如人體器官、臍帶血、尸體等)的支配權(quán)，具有與自物權(quán)相同的本質(zhì)，但其不是所有權(quán)，因為所有權(quán)的客體物本質(zhì)上是無生命的，故自物權(quán)的類型需要擴展。其次，作為一種復合性權(quán)利的建筑物區(qū)分所有權(quán)本身就是對所有權(quán)類型的擴充．主要包括專有部分所有權(quán)和共用部分所有權(quán)兩部分，并且該權(quán)利的絕對性不像一般所有權(quán)那樣典型，權(quán)利人的處分也不像一般所有權(quán)那樣由權(quán)利人任意，以致于“有人對該權(quán)利是否為真正的所有權(quán)抱有懷疑”了。②其三，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和基因技術(shù)不僅逐步擴張知識產(chǎn)權(quán)的客體范圍，如將數(shù)字化作品、多媒體作品、數(shù)據(jù)庫作品、計算機軟件等作品納入了著作權(quán)保護范圍，基因技術(shù)的開發(fā)利用將擴張發(fā)現(xiàn)權(quán)、專利權(quán)的客體范圍，而且衍生了許多新型知識產(chǎn)權(quán)，如植物新品種專有權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、域名權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等。
電子商務(wù)的無國界性、虛擬性、無紙化，要求規(guī)范網(wǎng)絡(luò)民事法律行為制度。
首先，電子合同的虛擬性和瞬間性使要約和承諾的可信賴性、義務(wù)的履行、民事責任的承擔等涉及交易安全的問題成為這一新的交易形式前途和命運的關(guān)鍵之所在，而確認電子交易主體是前提。電子交易主體的確認，則需要構(gòu)建配套的保障電子商務(wù)安全的電子簽名和電子認證兩種制度：前者是對電子合同當事人的確認，是對合同內(nèi)容的認可，是一種技術(shù)上的、工具性的保障，后者是對電子商務(wù)的一種組織上的保障；前者著重保護數(shù)據(jù)電訊的安全，不使其被仿冒、篡改或被否認，后者主要確認交易者的身份，使交易中實際上的數(shù)據(jù)電訊發(fā)、收者相一致；封閉型交易網(wǎng)絡(luò)只須前者即可，開放性網(wǎng)絡(luò)中的交易則須二者并用才行。
其次，電子合同所使用的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念，使得要約和承諾制度必須體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易特點。其三，訂立電子合同時，網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的機能障礙所導致的要約或承諾表示錯誤，不可能象在傳統(tǒng)方式下要約或承諾表示中的錯誤可以被及時發(fā)現(xiàn)并得到糾正，往往要到合同被自動執(zhí)行后才能被發(fā)現(xiàn)。此時，該合同能否被認定無效或予以撤銷呢由此造成的損失又由誰來承擔呢?這些都是需要民事法律行為制度解決的問題。
二、價值標準：以人類利益中心主義為旨趣人格平等、意思自治、權(quán)利神圣、誠實信用、權(quán)利禁止濫用、公序良俗等六項現(xiàn)代化民法基本原則，反映了現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀需要，契合了以人為本的人文主義精神，滿足了人之基本價值選擇，是民法制度現(xiàn)代化的指南針。從哲學上講，這些現(xiàn)代民法價值選擇是建立于人與自然之間主客二分的人類中心主義思想之上的。但是，20世紀人類因技術(shù)理性的自負給人類自身所帶來的能源危機、資源枯竭、環(huán)境污染、人炸、糧食短缺等全球性問題使人類中心主義之價值觀不斷遭到環(huán)境法學者的詰問。有的主張“生態(tài)利益主義”、“生態(tài)本位”或“生態(tài)利益中心主義”、“人類和生態(tài)共同利益主義”取代人類中心主義價值觀，要求承認自然、非人類生命物種種群和尚未出生的后代人的權(quán)利；有的采用主、客一體化的研究范式，主張人與自然的和諧共處，生命和自然也是價值主體；有的主張后代人的保護應(yīng)該被接納下來，動物可以在有限的程度上成為法律上的主體，自然作為整體上升為法律主體還不成熟。毋庸質(zhì)疑，上述非人類中心主義生態(tài)倫理觀會顛覆民法的民事主體制度、民事權(quán)利制度、民事法律行為制度。因此，要正本清源，必須從價值論角度對環(huán)境法的現(xiàn)代倫理價值觀予以審視。
在價值論意義上，人類中心主義的核心觀念是：人的利益是道德原則的唯一相關(guān)因素；人是唯一的道德人，也是唯一的道德顧客，只有人才有資格獲得道德關(guān)懷；人是唯一具有內(nèi)在價值的存在物，其他存在物都只具有工具價值，大自然的價值只是人的情感投射的產(chǎn)物。①由此推論，人只對人負有直接的道德義務(wù)，人對其他存在物所負有的義務(wù)只是對人的一種間接義務(wù)。此即非人類中心主義與人類中心主義的分歧所在。非人類中心主義論者認為，人固然對人負有直接的道德義務(wù)，但人對自然存在物也負有直接的道德義務(wù)，后一種義務(wù)不能化約或還原為前一種義務(wù)。
從哲學上講，非人類中心主義的倫理觀完全拋開人類生存利益的尺度，把保持自然生態(tài)系統(tǒng)的完整、穩(wěn)定和美麗作為人類行為的終極目的和人對自然的道德行為的終極尺度，必然面臨著難以解決的理論困境，因為其立論基礎(chǔ)在于消除存在論之“是”與價值論之“應(yīng)當”的區(qū)別，從“是”中直接推導出“應(yīng)當”：
其一，非人類中心主義把生態(tài)自然規(guī)律(“是”)作為人類保護自然的道德行為(“應(yīng)當”)的終極根據(jù)，違背了哲學價值論原理，系脫離溝通事實與價值的實踐這一環(huán)節(jié)，簡單消除“是”與“應(yīng)當”的差別，用“是”解釋“應(yīng)當”。“是”是一個存在論的概念，指事物存在的“事實”、事實固有的客觀屬性和客觀規(guī)律性，而“應(yīng)當”則是一個價值論的、目的論的、倫理的概念，表示的是倫理的規(guī)范和人的實踐行為的選擇。事物的存在屬性只是一個“中立”的事實，它就自身的關(guān)系來說無所謂好與壞，因而不能充當行為的理由，而“應(yīng)當”或“不應(yīng)當”的道德選擇直接依賴的正是價值判斷而非事實判斷。如果缺乏價值論的工具，單從存在論中是找不到道德原則的根據(jù)的，即從邏輯上講，事實(“是”)要能夠有效地充當行為的理由，就必須以某種價值判斷為前提。一些環(huán)境倫理學者和環(huán)境法學者主張的非人類中心主義“生態(tài)價值觀雖肯定了自然的價值，卻有意無意地把自然理解成脫離人的評價的東西，忘記了這種‘自然價值’仍然是被(人)‘授權(quán)’的價值，沒有人的活動介人，自然也就談不上什么價值與否?！雹僖_認某個存在物及其固有的存在屬性是有價值的，就必須以某種主體的選擇與評價為前提，否則它就始終只是一個存在論的事實而非價值?！白匀簧锏拇嬖诩捌鋵θ藖碚f的有用性也不是自然權(quán)利的根據(jù)，人類不是因為自然有生存的權(quán)利而去保護自然，而是人類必須通過保護自然才能使自己生存?！雹谄涠侨祟愔行闹髁x關(guān)于自然和非人類生命物種種群享有權(quán)利乃至作為權(quán)利主體及主客體一體化的主張，違背了哲學的認識論。在認識論中，主體和客體是表示活動者和活動對象之間特定關(guān)系的一對哲學范疇。在整個認識活動中，人始終是主體。人類通過與自然打交道，不斷展現(xiàn)自己的本質(zhì)力量，實現(xiàn)自身價值，其在與自然的關(guān)系中是無可辯駁的主體，一切非人的東西只能屬于對象。主體必須有意志、有自我意識，而作為客體的自然物則不具備這一條件，根本談不上作為主體。實踐不僅是把主體與客體分離開來的環(huán)節(jié)，而且是把主體與客體聯(lián)系起來的橋梁。主體與客體在實踐中對立與統(tǒng)一起來了，如果只講二者的統(tǒng)一，不講二者的對立，哪來實踐的對象，又哪有實踐活動?人類還能生存嗎?主．客一體化的觀點正是模糊了主體與客體之間的差別，過分強調(diào)統(tǒng)一而忽視了對立，將主體范圍泛化并擴至本來意義上的客體(自然和非人類生物種群)。
非人類中心主義缺乏哲學上的根據(jù)，建基在非人類中心主義基礎(chǔ)之上的動物權(quán)利論自然不攻自破。而從法律邏輯上分析，動物作為法律主體是行不通的：
首先，從權(quán)利進化史來看，法律權(quán)利主體雖然是在不斷擴大，但奴隸、婦女、胎兒、殘疾人、植物人，歸根到底沒有超越“人”的范疇，與動物有著本質(zhì)的區(qū)別。嬰兒只是暫時不具意志行為，植物人即便永遠不會恢復意志行為，但仍具有一定的身份關(guān)系，與其他社會成員之間存在社會關(guān)系。民事主體是有意識的生命物，而人以外的不具有精神、意識的生物歸屬于物，當然無法作為權(quán)利主體來對待。
其次，將動物作為權(quán)利主體，借助于、監(jiān)護制度來解決其行為能力問題，這正如德國民法學家迪特爾·梅迪庫斯所言，“將動物當作權(quán)利主體來對待，這種看法本身是荒謬的”③，自然是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。法的意志無法加諸于自然這一客觀物質(zhì)世界之上。如果承認動物為權(quán)利主體，則需要徹底打破大陸法系這種概念化、體系化非常強的法律體系。而這幾乎是不可能的，相反，客體的泛主體化會引起不必要的混亂及制度設(shè)置上不必要的困惑，如動物意思表示如何理解?如何承擔責任?人又如何了解動物的“真實”意思表示呢?監(jiān)護制度該如何設(shè)計，是為每一個動物設(shè)立一個監(jiān)護人，還是為一個種類的動物設(shè)立一個監(jiān)護人?怎樣才能使監(jiān)護人的行為符合動物的利益?等等。其實如強調(diào)人的長遠利益和物的生態(tài)價值的保護等，完全可以通過民法的外接條款來附加在民事主體身上這種立法技術(shù)來解決，大可不必賦予動物和其它生物的主體地位。
其三，以所謂的立法及司法例為據(jù)，亦是經(jīng)不起推敲的。例如，《德國民法典》第90條關(guān)于動物的規(guī)定有3款，第1款規(guī)定“動物不是物”，第2款規(guī)定“動物受特別法調(diào)整”，第款規(guī)定“如果特別法沒有規(guī)定，則準用有關(guān)物的規(guī)定。”然而，第3款規(guī)定只是一個技術(shù)規(guī)定，并未明確動物的主體地位，因為特別法也未規(guī)定動物為主體。而第251條為保護動物的條款，并不意味著已賦予其主體地位。誠然，人類有愛護動物、保護動物的義務(wù)，但并不意味著動物由人類保護的對象就變成了主體。如同人類有愛護公物的義務(wù)一樣，公物是愛護的對象，并不是主體，只不過動物有生命、感覺，使得我們愛護動物有了另一層道德的意義。其實，國內(nèi)已有動物保護主義的學者意識到動物權(quán)利與動物福利之間的區(qū)別，呼吁我國加強反虐待動物法等動物福利立法，而不是主張強化動物權(quán)利的立法。
“盡管當代全球性問題的產(chǎn)生與人們對人類中心論的曲解密切相關(guān)，但是全球性問題的解決不可能離開人類這個特殊的中心，因此，必須合理重構(gòu)人類中心論。——以人的利益為核心，主張人類的一切活動都是以人的利益為出發(fā)點，強調(diào)人類利益的共同性與利益分配的社會公正性，保護地球環(huán)境是人類最基本的利益之所在?！雹僖虼?，中國民法制度現(xiàn)代化的價值基礎(chǔ)必須仍以人類利益中心主義為根基，只不過要在其中負載可持續(xù)發(fā)展的價值觀。
三、邏輯標準：以概念規(guī)范化與內(nèi)容體系化為依歸法治對法律的要求是形式正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一。為適應(yīng)社會發(fā)展的變動不居，民法制度的實質(zhì)正義往往借助于民法基本原則和一般條款來體現(xiàn)，而民法制度形式的現(xiàn)代化以成文法的體系化為根本指針，形式化的體系又是以概念規(guī)范化和內(nèi)容體系化為前提基礎(chǔ)的。
因此，中國民法制度現(xiàn)代化的邏輯標準應(yīng)以民法概念規(guī)范化和內(nèi)容體系化為依歸。
首先，民法概念須規(guī)范化。概念是法律制度的靈魂。任何法律概念，除了非常技術(shù)性的之外，都負荷著價值，兩者共同構(gòu)成一個以價值為內(nèi)容，以概念為形式的完美體系。一旦概念的賦予和法律規(guī)定不符合現(xiàn)實的要求，就會導致價值體系的不正義和邏輯體系的不可實現(xiàn)，最終使整個法律體系均歸于失敗。白20世紀初中國民法繼受大陸法系傳統(tǒng)后，大陸民法學者一直未有一段從容的時間對大陸法系民法基本概念進行透徹的反思和深人的分析，因而，“我國法學、法律制度以及法律職業(yè)共同體非經(jīng)概念整理、規(guī)則分析階段不可成熟，法學批判只有在由概念法學和分析法學支持的實證法發(fā)達之后才有實際意義?！雹诋敶袊穹ǖ娜毕葜痪褪歉拍顑?nèi)涵的含混，如法人所有權(quán)性質(zhì)之爭，股權(quán)性質(zhì)之爭，物權(quán)行為性質(zhì)之爭，實質(zhì)上卻多是概念的語義之爭?！睹穹ㄍ▌t》使用的許多概念也往往缺乏精確的法律內(nèi)涵，如聯(lián)營和集體所有制等概念，“財產(chǎn)所有權(quán)”和“與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”。因之，民法概念規(guī)范化是民法制度現(xiàn)代化的關(guān)鍵所在。民法概念的規(guī)范化體現(xiàn)在：1．外延的開放性。所創(chuàng)設(shè)的概念的外延必須呈開放性，盡量把已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)⒁l(fā)生的民事生活事實納入其中，關(guān)注信息社會帶來的民法問題、體現(xiàn)我國本土特色的民法問題(如國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、典權(quán)等)、兩大法系融合問題(如信托財產(chǎn)權(quán)等)，適度超前規(guī)范將來可能發(fā)生的事實，使概念的外延具有一定的前瞻性。2．內(nèi)涵的精確性。民法概念必須具有確定的內(nèi)涵，否則民事主體無法合理地預(yù)測和規(guī)劃自身的行為。概念內(nèi)涵是對可欲定義的對象的抽象和歸納，要反映其本質(zhì)屬性，否則，概念的外延范圍會被不當?shù)財U大或縮小。3．邏輯的位階性。
電子合同民法典范文第4篇
關(guān)鍵詞：日常家事 電子人 法定
日常家事
筆者在中國檢察日報正義網(wǎng)上看到這樣一個案例：2000年3月29日，寧某在中國建設(shè)銀行某支行以自己的名義存入36萬元人民幣，存期3個月，并設(shè)置了密碼。同年5月29日，寧某之妻金某持存單、寧某及金某的身份證來到銀行，以遺忘密碼為由辦理了書面掛失申請。6月7日，金某從該銀行取款26萬元，其余10萬元仍以寧某的名義重新存入。寧某認為，是銀行的過錯行為致使其26萬元的存款被妻子冒領(lǐng)，從而損害了他的合法權(quán)益，故請求法院判令銀行償付其26萬元及利息。銀行認為，其在辦理業(yè)務(wù)時均按相關(guān)規(guī)定進行，沒有過錯，不存在冒領(lǐng)事實。而且強調(diào)指出，寧某與金某是夫妻，該筆存款應(yīng)為共同財產(chǎn)，損害結(jié)果沒有實際發(fā)生，故不同意原告的訴訟請求。
法院經(jīng)審理認為，寧某與金某是夫妻，被妻子領(lǐng)取的26萬元屬夫妻共同財產(chǎn)。但是，在我國實行銀行存款實名制的情況下，銀行在為金某辦理代辦掛失手續(xù)時，違反了中國人民銀行中的相關(guān)規(guī)定即：“儲戶遺失存單的，委托他人代為辦理掛失手續(xù)只限于代為辦理掛失申請手續(xù)。掛失申請手續(xù)辦理完畢后，儲戶必須親自到儲蓄機構(gòu)辦理補領(lǐng)新存單（折）或支取存款手續(xù)”。銀行對代辦掛失人實行了發(fā)款行為，應(yīng)當承擔賠償責任。（楊立新教授在課堂上有講到此案例）
對于該案，筆者無意具體分析，只是想以此案引出其中所涉及的日常家事問題。日常家事是指夫妻雙方在日常家事范圍內(nèi)與第三人為民事法律行為時，可另一方行使相應(yīng)權(quán)利。家事制度的產(chǎn)生通說源于古代羅馬法，在古羅馬，婦女婚后，在家的地位是家子，不具有完全民事行為能力，須受丈夫支配，也不擁有財產(chǎn)，其財產(chǎn)歸丈夫所有。已婚婦女沒有締結(jié)契約自己承擔債務(wù)的能力。后來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，家長事必躬親的制度逐漸不適應(yīng)商品經(jīng)濟的發(fā)展要求。共和末年，大法官創(chuàng)設(shè)各種訴權(quán)，使得家屬和奴隸家長從事交易成為可能。其中“奉命訴”規(guī)定，凡家屬或奴隸奉家長或家主之命而與人定約的，其家長或家主應(yīng)與其家屬、奴隸共同對第三人負連帶責任。據(jù)此，妻子取得了在丈夫委任之下為一定民事行為的能力，家事則包含在其中。⑴英美判例法上也有類似之制度。如果丈夫?qū)嶋H授權(quán)其妻子購買家庭必需品，則妻子無疑具有其丈夫所授與的真實權(quán)。但另一方面，如果丈夫沒有實際授權(quán)，在丈夫與妻子共同生活的情況下，根據(jù)喬利訴里斯案*判例規(guī)則，法院可以根據(jù)當事人的生活方式和生活標準推定妻子具有其丈夫購買生活必需品的默示權(quán)利，也可以推定該妻子具有為取得生活必需品而其丈夫信貸和設(shè)立抵押的默示權(quán)利。不過這種推定的默示權(quán)并不是婚姻關(guān)系所產(chǎn)生的法律后果，而是來自丈夫已允許妻子利用其信貸管理家務(wù)的事實。⑵因此，關(guān)于家事權(quán)的產(chǎn)生根據(jù)有委任說和婚姻效力說兩種。委任說認為妻子的權(quán)是根據(jù)丈夫的委任產(chǎn)生的。然而現(xiàn)代社會，認人人平等之觀念，男女平等尤其注重，婚姻家庭是男女雙方平等自愿之結(jié)合，享受同樣的權(quán)利和承擔同樣的義務(wù)，因此委任說在現(xiàn)在已失去其社會基礎(chǔ)?；橐鲂Яφf認為夫妻之間因婚姻而生相互權(quán)。如德國民法認為家事權(quán)為法定權(quán)的一種；瑞士民法將此認定為婚姻團體的代表權(quán)。
日常家事究其屬性為民事在婚姻家庭中之一種特殊表現(xiàn)。然而傳統(tǒng)民事理論中將分為委托、指定、法定三類，日常家事本質(zhì)上應(yīng)屬于哪一類呢？就委托而言，其又稱意定，是基于被人的委托授權(quán)而發(fā)生的。委托授權(quán)行為是被人以委托的意思表示將權(quán)授與人的行為。如果認日常家事為委托，則因婚姻生活涉及內(nèi)容之繁雜，授權(quán)行為不免頻繁行使或常常事后要求他方追認，導致日常生活之效率大為降低。就指定而言，是基于法定有關(guān)機關(guān)的指定行為而發(fā)生的，該種類型的通常是由于特殊之原因而產(chǎn)生如為失蹤人指定財產(chǎn)代管人，而日常家事活動為生活之必需，非為突發(fā)之特殊事件，因而日常家事也不是指定所能包含的。就法定而言，是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的。這種法定授權(quán)行為是國家立法機關(guān)基于保護公民和維護交易秩序的特別需要，而作出的關(guān)于具有特定身份的民事主體有權(quán)他人為民事法律行為的規(guī)定，⑶常見的如規(guī)定未年人的父母為其法定人。將日常家事規(guī)定為一種夫妻之間基于婚姻身份而當然享有的法定權(quán)得到了世界許多國家和地區(qū)的立法和學術(shù)支持。史尚寬先生認為“日常家務(wù)亦可認為法定權(quán)之一種，非有法定之原因不得加以限制”。陳棋炎先生認為“至于本條所謂夫妻互為，則非意定，實為家團日常事務(wù)之，是法定也，無庸由本人一一授權(quán)，人始能有所作為”?？梢?，在法律上將日常家事直接規(guī)定為法定，一可簡化夫妻日常生活頻繁相互授權(quán)之麻煩，二可減小與夫妻一方交易之相對人的風險。因此，日常家事應(yīng)明定為法定。
日常家事屬于民事之范疇，然而其與一般的民事又有所不同，其基本特征如下：
1、日常家事基于配偶身份關(guān)系而產(chǎn)生，源于配偶人身權(quán)，故如無有效婚姻之存續(xù)，則無該權(quán)可言。因此，當事人雙方同居，或是夫妻一方死亡，或在有些國家規(guī)定夫妻分居期間等，任何一方都不能享有日常家事權(quán)。
2、日常家事權(quán)之行使與夫妻財產(chǎn)共有制密切相關(guān)。共同共有是指兩個或兩個以上的人基于某種共同關(guān)系而共有一物，在共同共有中，共有之物并沒有份額，各共有人的權(quán)利和義務(wù)都是平等的。我國《婚姻法》規(guī)定“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外”，“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”。夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，對于共有財產(chǎn)享有平等的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。⑷對于共有財產(chǎn)作出處分時，應(yīng)當雙方協(xié)商一致。任何一方違背他方意志擅自處理共有財產(chǎn)，都構(gòu)成對他方合法權(quán)益的侵害。然而由于婚姻生活涉及到衣食住行等大量瑣碎的內(nèi)容，⑸采法定之日常家事則可化繁為簡，試想夫妻一方去市場購買一斤雞蛋也要經(jīng)過特別授權(quán)或予以事后追認無疑使生活之效率和經(jīng)濟蕩然無存。在夫妻之間采約定財產(chǎn)制時，因是二人內(nèi)部關(guān)系，第三人通常很難知曉，所以一般情況下不得對抗外部第三人。如日本民法第756條規(guī)定有：“夫妻訂有同法定財產(chǎn)制相異的契約時，除非于婚姻申報前進行登記，不得以之對抗夫妻的承受人及第三人”。
3、通常之民事以顯名主義為原則，即人必須明確的表示以本人的名義為行為。傳統(tǒng)理論認為這是為了保護關(guān)系中相對人的利益。因為在私法自治原則下，任何人都有選擇交易相對人等契約自由，而任何人在進行一項交易或為一法律行為時，首先就須弄清楚他的交易伙伴或他的法律行為的對方當事人是誰，其目的是為了了解對方的可靠性及有無財產(chǎn)保證，從而使自己的 交易目的能夠安全的實現(xiàn)。⑹而在日常家事，無需以被人的名義為之，蓋因一是通常中，法律后果只由被人一人承擔，而在日常家事，法律規(guī)定由被人和人共同承擔責任；二是法定的日常家事范圍應(yīng)有較嚴格的限定，一般只能包括夫妻雙方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事項，有學者作出了較為科學的概括：①購買家庭必要的日用品；②醫(yī)療醫(yī)藥服務(wù)及必要的保健；③家庭娛樂、鍛煉及文化消費；④個人發(fā)展及子女教育；⑤家庭用工的雇傭決定；⑥基于家庭社交需要向親友為小額財產(chǎn)贈與或接受饋贈等。⑺但下列事項，無論如何不能界定為日常家事：①處分不動產(chǎn)。夫妻任何一方處分對方的不動產(chǎn)，通常不屬于日常家事范圍，但妻或夫非處分不動產(chǎn)不能維持家庭生活必要費用的行為，視為日常家事范圍；②處分其他價值重大的財產(chǎn)；③處理與婚姻當事人一方人身有密切關(guān)聯(lián)的事務(wù)，如領(lǐng)取勞動報酬、放棄繼承權(quán)等。由此可見，日常家事涉及之財產(chǎn)通常不會太大，給相對人帶來損害的風險較小。三是日常家事中如發(fā)生越權(quán)之情況，善意無過失的相對人仍可援引表見以獲得保護。家庭日常事務(wù)由于各地經(jīng)濟狀況、風俗習慣有所不同，對日常家事范圍的理解也難為統(tǒng)一，特別是在夫妻雙方內(nèi)部約定更難為外部第三人知曉，因此一方發(fā)生濫用權(quán)或越權(quán)時，只要符合表見之構(gòu)成要件，就可適用表見規(guī)則。
4、一般民事中人與被人之身份甚為固定，而日常家事中，人與被人的身份地位時常相互轉(zhuǎn)換，夫可為妻的日常家事人，妻也可為夫的日常家事人。
對于日常家事制度，外國已有很多立法例。如德國民法典第1357條規(guī)定：①婚姻的任何一方均有權(quán)處理使家庭的生活需求得到適當滿足并且效力也及于婚姻對方的事務(wù)，婚姻雙方通過此種事務(wù)而享有權(quán)利和承擔義務(wù)，但是如果根據(jù)情況得出另外的結(jié)論的則除外。②婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理其效力及于自己事務(wù)的權(quán)利；如果此種限制或排除無充足理由，則經(jīng)申請，由監(jiān)護法院撤銷，此種限制或排除僅依照本法第1412條的規(guī)定相對于第三人有效。③如果婚姻雙方分居，則不適用本條第一款。第1412條規(guī)定：如果婚姻雙方排除或變更法定婚姻財產(chǎn)制，則對于婚姻一方與第三人之間所采取的法律行為，只在婚姻合同在采取上述法律行為之時已在主管的初級法院的婚姻財產(chǎn)制登記簿上登記或已為該第三人所知的情形，婚姻雙方得以此針對第三人對該法律行為提出異議。法國民法典規(guī)定：夫妻各方均有單獨訂立旨在維護家庭日常生活與教育子女的合同，夫妻一方依此締結(jié)的合同對另一方具有連帶約束力。但是視家庭生活狀況，視所進行的活動是否有益以及締結(jié)合同的第三人是善意還是惡意，對明顯過分的開支，不發(fā)生此種連帶責任。瑞士民法典第162條規(guī)定：夫為婚姻共同生活的代表。第163條規(guī)定：①妻對于家務(wù)中的日常事務(wù)，與夫同為婚姻共同生活的代表；②夫?qū)ζ薜男袨槌袚熑危杀坏谌吮孀R的超越前款代表權(quán)的除外。日本民法典第761條規(guī)定：夫妻一方就日常家事同第三人實施了法律行為時，他方對由此而產(chǎn)生的債務(wù)負連帶責任，但是，對第三人預(yù)告不負責任意旨者，不在此限。**可見，日常家事作為制度中一個特別的分支，和婚姻家庭尤其是夫妻權(quán)利義務(wù)密切相關(guān)，而我國現(xiàn)行的婚姻法還沒有明確規(guī)定，不能不說是一個缺陷，因此我國因盡早將日常家事規(guī)定入婚姻法中，從而完善夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系之規(guī)定。
電子人
隨著電腦與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，國際電子商務(wù)法律中出現(xiàn)了一個與相關(guān)的新的概念－電子人。美國法學會在制定《統(tǒng)一計算機信息交易法》時第一次使用了這個概念。該法第102條定義部分將電子人定義為：“所謂電子人，指的是不需要個人加以干預(yù)就能獨立地用來啟動某個行為，對電子記錄或者履行作出回應(yīng)的計算機程序、電子手段或者其他自動化手段”。這部法律還在第10條、第202條、第206條以及第213條從不同部分對電子人作出了規(guī)定。后來美國在制定《統(tǒng)一電子交易法》時借鑒了這個概念并作出了一些修改，但實質(zhì)上并沒有太大差別。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在起草《統(tǒng)一電子簽名規(guī)則》時，也吸收了這一概念。⑻***這樣看起來，好像法律上承認電子人為獨立的民事主體，并且賦予了它一定的行為能力。然而事實并非如此，我們可以從下列幾個方面來分析電子人與普通人的區(qū)別。
首先，人必須是具有獨立人格的民事主體。能夠成為民事主體的本質(zhì)前提是能夠形成自己意思的人。而電子人缺乏獨立思維和判斷行為后果的能力，沒有自己的獨立財產(chǎn)用來承擔責任，并且行為所帶來的利益它也無法實際的享受，所以電子人并不具有法律人格也無法成為民事主體。
其次，從定義中可以看出，電子人的實質(zhì)只是一種計算機程序或者其他自動化手段，它在物理結(jié)構(gòu)上是軟件或硬件或者說是二者結(jié)合的產(chǎn)物。它所謂的反應(yīng)行為是完全受程序制作人所編輯的程序所左右的。只不過從外部行為狀態(tài)來看，電子人可以在不受任何人干預(yù)的狀態(tài)下獨立完成某些行為，具有普通人的某些外表特征。難怪美國《統(tǒng)一電子交易法》的起草者在解釋為何使用該詞時說：“原先為了不與的概念相混淆，使用的是電子設(shè)施（electronic device）一詞，但由于美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》率先使用了‘電子人’并且該詞已作為一個專業(yè)術(shù)語得到了認可，為了與之一致，就舍棄了‘電子設(shè)施’一詞而選用了‘電子人’?！边@表示，人們并不認其為有人格之人，而只是為了術(shù)語統(tǒng)一而已。
最后，應(yīng)當說電子人是作為提高人們工作效率，降低交易成本的一種發(fā)明創(chuàng)造的身份出現(xiàn)的，在科學技術(shù)意義上是人類遠距離交互信息與通信的進步；在法律意義上就是一種新的行為工具，是意思表達和傳播的現(xiàn)代化手段。
基于上述分析，我們再來討論電子的效力問題。
1、電子是訂立合同的一種方式。美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第202條規(guī)定：“合同可以任何足以說明存在合意的方式訂立，包括要約和承諾、當事人雙方的行為或者承認存在合同關(guān)系的電子人的運作。”該法第206條（b）還規(guī)定了通過電子訂立合同時，合同成立的條件：“合同可以通過電子人和代表其自己或第三人的個人之間的相互作用訂立?！笨梢?，合同既可以由一方通過電子同另一方自然人或法人訂立合同，也可以雙方都通過電子人訂立合同。我國 合同法中雖然沒有明確提出電子人這樣的概念，實際這種訂立合同的方式與合同法中規(guī)定的“采用電子數(shù)據(jù)交換形式訂立合同”的方式之實質(zhì)并無二致，只是電子具有突出的即時交互性。
2、以電子人訂立合同時的限制。美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第206條（b）、（c）規(guī)定：“…如果個人所采取的措施或所作的意思表示是該個人可能拒絕采取或拒絕表示的，且該個人有理由知道下列情況，則合同成立：①此種措施或意思表示將導致電子人履行、提供利益或允許對合同標的的使用或訪問，或發(fā)送為上述行為的指示；或②此種措施或意思表示有承諾的意思，而不論該個人是否作出了其有理由知道該電子人不能作出反應(yīng)的其他意思表示或措施；③如果該自然人有理由知道電子人不能對其提供的條款作出反應(yīng)的話，那么，由此訂立的合同不包括自然人提供的條款”。只所以有這樣的規(guī)定，就是因為電子人畢竟是一種人工的程序，它的反應(yīng)完全是根據(jù)相對人的相關(guān)指令作出的，與自然人獨立的思維和判斷有著本質(zhì)的區(qū)別，不能完全以自然人的要求來規(guī)制電子人。
3、電子人行為的歸屬。既然電子人只是一種智能手段，它只是民事法律行為人的手足之延長，因此由電子人作出的反應(yīng)所產(chǎn)生的法律后果一般情況下自然是由提供電子人的民事主體享有或承擔。
4、電子中的瑕疵問題。一種情況是作為電子人的計算機程序或者其他自動化手段本身存在瑕疵，應(yīng)由提供電子系統(tǒng)的本人承擔。另一種情況是交易一方自己因為疏忽大意或操作不熟練而導致錯誤，一般情況下應(yīng)由錯誤本人承擔，在顯失公平時可申請撤銷合同。
5、電子中的審查。通過電子訂立合同時，存在電子人對相對方所提供的條款的審查和相對方對電子所示條款的審查問題。美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第112條（b）規(guī)定：“如果某一電子人在對某一記錄或條款有審查機會的情況下為下列行為，即為對該記錄或該條款表示同意：①對該記錄或該條款進行了簽章或確認；或②實施了在該情況下表示對該記錄或條款予以接受的操作”。另一方面，能否給電子終端用戶預(yù)先審查的機會決定了電子終端用戶的抗辯權(quán)和救濟權(quán)的多少。因此關(guān)于審查的機會有如下規(guī)則：①要使某人有機會對記錄或者條款加以審查，就必須以醒目的方式作出；②要使電子人有機會對記錄或者條款加以審查，就必須以合理的方式對電子人的審查作出安排；③如果在某個人有義務(wù)支付款項或者開始履行后，才能夠?qū)τ涗浕蛘邨l款進行審查，那么，只有在記錄對合同作出修改或在拒絕記錄以后有權(quán)作出回復時，才認為該人有機會進行審查。⑼
未成年人與
在我國，未成年人通常是指未滿十八周歲的自然人。根據(jù)法律規(guī)定，未成年人的行為能力有三種情況，一是不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人；二是十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人；三是十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。這里主要討論有關(guān)前兩種未成年人所發(fā)生的。
一、 未成年人與法定
民事制度中涉及三方當事人，即人，被人（本人）和第三人（相對人）。本人與人之間的關(guān)系可基于法定、指定或委托授權(quán)而產(chǎn)生。其中法定是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的。《民法通則》第14條規(guī)定：“無民事行為能力人，限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定人”。根據(jù)我國的監(jiān)護制度，未成年人是應(yīng)當受監(jiān)護的人，所以自然可作為法定中的本人，而且這是未成年人在中地位之常態(tài)。法定之意義就在于補足不完全的民事行為能力，因為出于對智識不足的未成年人和交易相對人安全的考慮，法律規(guī)定進行一項有效民事法律行為的基本前提是行為人要有相應(yīng)的民事行為能力，但這也并不意味著無民事行為能力人或限制行為能力人不能去參加民事活動，作為一個具有民事權(quán)利能力的人本身就具有不可剝奪的參與民事活動的資格，民法通過設(shè)置法定制度，通過法定人的行為，使民事行為能力不健全的人也可以實際地參與民事活動，從而取得與自己生活相關(guān)的利益。⑽
未成年人可否作為法定人？通說認為，法定非基于本人意思而產(chǎn)生，其目的是為了保護本人利益，而未成年人即使已有一定年齡和智識，但終究涉世未深，欠缺足夠生活經(jīng)驗，因此未成年之無民事行為能力人和限制民事行為能力人無法達到法律設(shè)定法定之目的，因此不認未成年人可為法定人。
未成年人的法定人的選任與親權(quán)、監(jiān)護制度密切相關(guān)，但親權(quán)、監(jiān)護與法定的內(nèi)容又各有不同。親權(quán)是基于父母子女身份關(guān)系而自然發(fā)生的，而監(jiān)護是親權(quán)之延伸，二者內(nèi)容都較法定權(quán)更為廣泛。通常之法定權(quán)限范圍，也一般只在財產(chǎn)上行為，原則上不得身份行為。由于父母與其未成年人子女之間這種自然之血緣關(guān)系，法律便首先規(guī)定未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人從而有法定權(quán)。然后在未成年人無父母或父母沒有監(jiān)護能力的情況下，規(guī)定應(yīng)由下列有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人從而取得法定權(quán)：①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③與未成年人關(guān)系密切的、愿意承擔監(jiān)護責任，又經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的其他親屬和朋友；④沒有以上監(jiān)護人的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。
法定人是否享有復任權(quán)？復任權(quán)是人選定他人擔任復人的權(quán)利。一說認為法定人無條件地享有復任權(quán)，因為法定發(fā)生的基礎(chǔ)不是特定當事人間的信任關(guān)系，而是法律的直接規(guī)定，同時法定的權(quán)限范圍比較廣泛，又不允許法定人任意辭任，而且被人往往缺乏為同意表示的意思能力。⑾另一說認為對于身份行為，應(yīng)解釋法定人無復任權(quán)，關(guān)于財產(chǎn)上之行為，可借鑒日本民法，依日本民法規(guī)定“法定人得以其責任選任復人，但有不得已之事由時，惟負前條第一項所定之責任，即僅就其選任及監(jiān)督對于本人負責”。蓋在法定人既非可任意脫離其職務(wù)，于有不得已之事由時也應(yīng)許其有復任權(quán)。其他情形則應(yīng)就復人之行為負全責，即本人茍因復人之行為而受損害，則不論法定人就復人之選任及監(jiān)督有無過失，均應(yīng)對于本人負損害賠償責任。⑿兩種說法應(yīng)是后者更具道理。未成年人的法定，一方面該制度的設(shè)定為法定人加諸了比意定更重得多的責任，而法定人權(quán)限的廣泛性和其能力的有限性必然會發(fā)生矛盾，為更好的保護未成年人的利益應(yīng)當允許其有復任權(quán)。另一方面由于未成年人特別是具有限制行為能力的未成年人有一定的意思能力，同時為防止法定人復任權(quán)之濫用，對其復任權(quán)也不能是毫無限制的。
未成年人的法定中是否有表見適用的余地？對無權(quán)或超越權(quán)之表見，日本民法認可適用于法定。在日本舊民法為親權(quán)人之母或為監(jiān)護人，為其親權(quán)下之子女或受監(jiān)護人為行為，應(yīng)得親屬會之同意。此等法定人對于之相對人，偽造親屬會之同意書，提示相對人，使其信以為真而為交易時，其相對人對于存在的外觀之信任，系基于此等人有法定權(quán)之事實，可適用日本民法相關(guān)規(guī)定：“人為其權(quán)限外之行為者，于有第三人應(yīng)可信其有權(quán)限之正當理由時，準用前條規(guī)定（表見）”。在臺灣民法認為不能在此情況下適用表見。因權(quán)之撤回或消滅之表見，一般認為只能適用于意定，不能適用于法定。⒀筆者認為表見實質(zhì)上為無權(quán)，只是為了保護交易中的善意相對人的利益而認其具有有權(quán)的效果，而未成年人的法定制度是為保護未成年人的利益，如果將不利之后果歸于弱勢之未成年人，則與法定制度設(shè)定的目的被反，兩種利益相比較，對未成年人利益的保護更符合社會公平正義之理念，所以未成年人的法定中不應(yīng)當有表見的適用，相對人如有損害應(yīng)追究無權(quán)法定人的賠償責任。
法定人侵權(quán)責任問題。所謂法定人侵權(quán)責任是指無民事行為能力人和限制民事行為能力人因自己的行為致人損害，由他的父母和監(jiān)護人等法定人承擔的替代賠償責任。⒁對此，臺灣民法規(guī)定為：“無民事行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權(quán)力者，以行為時有識別能力為限，與其法定人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定人負損害賠償責任?！薄扒绊椙樾危ǘㄈ巳缙浔O(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害者，不負賠償責任”“如不能依前兩項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為 人與被害人之經(jīng)濟狀況，令行為人為全部或一部之損害賠償”。這些規(guī)定為王澤鑒教授概括為未成年人侵權(quán)中的連帶責任、法定人之單獨責任、未成年人之單獨責任、未成年人之衡平責任。我國《民法通則》第133條規(guī)定為：“無民事行為能力人、限制行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任?！薄坝胸敭a(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外?！笨梢姡瑢Ψǘㄈ饲謾?quán)責任規(guī)定得都較完備。然而，法定人承擔責任的基礎(chǔ)是什么呢？按一般理論，違法行為不得，對于侵權(quán)行為亦是如此。在本人為未成年人的侵權(quán)責任中，通說認為法定人責任之基礎(chǔ)不是由于了侵權(quán)行為，而是在于其監(jiān)督過失。人為本人承擔替代責任實屬法定之特有，這與法定制度的法律目的密切相關(guān)，并且也有法定人同時具有親權(quán)身份或監(jiān)護人身份的原因。
二、 未成年人與委托
委托中的授權(quán)行為是有相對人的單獨民事法律行為，授權(quán)人須有相應(yīng)的意思能力和行為能力。因此對于限制行為能力的未成年人，除與其智識相當?shù)那闆r下可作為委托中的本人，其他情形須得其法定人同意而為之。對于無民事行為能力的未成年人，因其缺乏意思能力，必須經(jīng)法定人同意才能為授權(quán)行為。
因為人不受其行為之效力，其行為是否有利，對于人毫無關(guān)系，所以人不須具有完全行為能力。但人為民事法律行為，必須具備相應(yīng)的意思能力，因而無意思能力之十周歲的未成年人不能做人。而本人自愿以限制行為能力之未成年人為人應(yīng)無不可。
限制行為能力之未成年人做人時，行為意思表示瑕疵問題。在一般民事法律行為中，該法律行為意思表示是否有瑕疵，應(yīng)就該意思表示的表意人來判斷。如日本民法第101條第一款規(guī)定“意思表示的效力，因意思欠缺、詐欺、脅迫、或知其情事、或有不知之的過失而受影響時，其事實的有無，就人予以確定”。委托行為雖然是基于被人的授權(quán)行為而行為，但行為內(nèi)容仍然是由人自己決定而不像使者之意思表達的內(nèi)容完全是本人意思的 “投影”，因此在行為，因意思欠缺、詐欺、脅迫而受影響時，其事實之有無，應(yīng)就人決之。在限制行為能力之未成年人為行為時亦此適用。但是在未成年人為人時，多是未成年人之行為的意思表示內(nèi)容是依照被人提示之內(nèi)容而為之，此時意思表示之瑕疵應(yīng)該就本人決之，即使人為行為意思表示時是善意的，被人也不得以人的善意向相對人主張行為的效力。如日本民法第101條第二款規(guī)定“人受委托實施特定的法律行為，依本人指示實施該行為時，本人不得就自己已知的情事，主張人的不知。關(guān)于其因過失而不知的情事，亦同”。
結(jié)語
以上對日常家事、電子人、未成年人和這三個問題進行了較為細致的探討。這三個問題嚴格說來，相互之間并沒有太大的聯(lián)系，之所以放到一起，實是因為筆者認為一是都算是與相關(guān)的特殊的問題；二是屬于最近以來比較熱點的問題。在此表達一點筆者對這三個問題的個人看法。
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⑾佟柔：《中國民法》，法律出版社1990年11月第1版。
⑿史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年3月第1版。
⒀史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年3月第1版。
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電子合同民法典范文第5篇
[3]并且，從目前關(guān)于消費者撤回權(quán)的研究來看，其討論重心主要是這一域外制度對我國的借鑒意義，或者說在我國有無移植的可能。[4]這一前提性問題固然重要，但如果理論準備僅止于此，顯然無法為立法或修法工作提供完整且富有效率的制度設(shè)計。因此，將討論的重心轉(zhuǎn)向如何移植的問題，是關(guān)于消費者撤回權(quán)理論研究的當務(wù)之急，而如何在理論上設(shè)計消費者撤回權(quán)在我國法中的構(gòu)成與行使要件，又是其中最為重要的問題。
然而，構(gòu)成與行使要件在消費者撤回權(quán)制度中的意義并不僅限于此，其還關(guān)系到消費者撤回權(quán)制度功能的實現(xiàn)，更關(guān)系到與傳統(tǒng)民法固有制度間的協(xié)調(diào)。這是因為，撤回權(quán)制度究其成因，在于對若干特定的合同情形，傳統(tǒng)民法或現(xiàn)行法無法提供有效的制度工具，以防止或救濟消費者的合同決定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危險。也就是說，消費者撤回權(quán)的制度構(gòu)成出發(fā)點，在于保障消費者在特定情形下的合同決定自由。在這一運作機制下，消費者與經(jīng)營者之間的合同雖已有效簽訂，但在法律所規(guī)定的期間內(nèi)，消費者可以以自己單方的意思表示，撤回其合同意思表示，使自己從已有效簽訂的合同約束中解脫出來，而不必附具或說明任何理由。以意思自由之保障為制度構(gòu)成的起點，而在法律適用的個案操作上又完全撇開對意思表示瑕疵的考察，這是消費者撤回權(quán)制度的本質(zhì)特征所在，也是其區(qū)別于傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵制度中撤銷權(quán)以及無效制度的關(guān)鍵所在。消費者撤回權(quán)制度的這一特征所體現(xiàn)的是消費者撤回權(quán)制度對“契約堅守原則（pactasuntservanda）”的背離。而內(nèi)含于私法自治原則的契約堅守規(guī)則，是傳統(tǒng)民法得以建構(gòu)的基石。基石一旦松動，建立在其上的私法大廈，就會有傾覆的危險。因此，如何在將消費者撤回權(quán)制度引入傳統(tǒng)民法體系的過程中，避免這一特別性制度或例外性規(guī)則引起固有私法基石的松動，是立法者與理論界須時時警惕的大事。[5]因此，就必須在其具體構(gòu)成與行使要件設(shè)計上做足功夫，從而將這一權(quán)利制度的反體系性副作用降至最低點。而這一點，在我國目前有關(guān)消費者撤回權(quán)的理論研究中，恰是亟需解決的問題。
由此看來，消費者撤回權(quán)的構(gòu)成與行使要件的邏輯構(gòu)造，涉及如下五個問題。第一，作為撤回權(quán)主體的消費者應(yīng)具備什么樣的身份？第二，消費者可予以撤回的合同包括哪些種類？第三，在這些合同情形，消費者是否均能明白無誤地知悉自己享有并進而行使撤回權(quán)？如果不能保證這一點，又該如何使消費者知悉其所享有的這一權(quán)利？第四，在合同有效訂立后，在多長時間內(nèi)消費者可以行使其撤回權(quán)？第五，在具備所有構(gòu)成要件后，消費者又該以何種方式行使其撤回權(quán)？這五個方面的問題，基本涵蓋了消費者撤回權(quán)之制度構(gòu)成的所有細節(jié)，也是本文的主要研究對象。但因消費者的身份要件問題關(guān)系到整個消費者權(quán)益保護法的構(gòu)成，其意義不限于本論題，故基于篇幅考慮，筆者僅就后四個方面的問題予以討論。
二、撤回權(quán)的客體要件——可予以撤回的合同
是不是在所有的合同情形下，消費者均可以“后悔”并在事后單方面地撤回其合同意思表示呢？答案無疑是否定的，否則的話，合同制度在消費者合同（即消費者與經(jīng)營者所簽訂的合同）情形中將喪失殆盡。那么，在何種合同情形下，消費者才享有撤回權(quán)？這恰是問題的難點所在。如上所述，消費者撤回權(quán)本是對“契約堅守原則”的背離，有導致私法基石松動的危險，而要將此危險降至最低點，就需要在構(gòu)成要件設(shè)計上將其控制在適當范圍內(nèi)。而在前述五方面要素中，最能擔此大任的，就是撤回權(quán)的客體要件。因為消費者合同的表現(xiàn)雖千差萬異，但仍可以通過合同標的、交易情境等特征與標準對其進行歸類與類型化，進而不僅可為立法者提供適宜的規(guī)制手段，而且也可為交易雙方（即消費者與經(jīng)營者）提供認知路徑，以辨識在哪些合同類型中存在自己須盡注意的義務(wù)（對經(jīng)營者而言），或者存在自己可利用的撤回權(quán)工具（對消費者而言）。
鑒于消費者撤回權(quán)制度在我國目前立法中尚不成形，在就可行使撤回權(quán)的消費者合同進行歸納時，我們不妨從域外法尤其是德國法的經(jīng)驗入手，進而探討我國立法上的設(shè)計。
（一）德國法的經(jīng)驗
《德國民法典》第355條明確規(guī)定，消費者撤回權(quán)的享有，僅限于法律明文賦予的情形。之所以如此規(guī)定，主要基于相反相成的兩方面考慮：一方面，撤回權(quán)的運行機制與民法所一貫秉承的私法自治及合同自由原則存在著明顯的沖突，如果撤回權(quán)的適用范圍過于寬泛，會對私法自治與合同自由原則造成極大沖擊，從而從根本上侵蝕民法體系得以建構(gòu)的基礎(chǔ)；另一方面，在一些特定的消費者合同情形中，消費者作為市場參與者以及合同的一方當事人，當其合同決定自由遭到侵害或有遭受侵害的風險，而傳統(tǒng)民法框架下的固有民法制度又無法保障消費者抵抗這種侵害時，就不得不在固有民法制度之外另謀出路，賦予消費者撤回權(quán)，以作救濟。[6]
在這一思路下，考察德國法上賦予消費者以撤回權(quán)的情形，在學理上可以分為兩類。[7]第一類是特定的合同簽訂情形，如上門交易合同、遠程銷售合同等。在這類消費者合同中，因合同簽訂方式之特點，常使得消費者無法就所購商品獲得完全充分的信息，從而使合同在交易雙方信息不對稱的情境下簽訂。其中，在上門交易情形中，消費者遭遇到銷售者突然的推銷襲擊，實際上被剝奪了冷靜而認真思考的機會。而在遠程銷售情形中，消費者無法對商品或服務(wù)進行直觀的了解和判斷，而只能完全依賴于經(jīng)營者單方所提供的信息，而這些信息可能與消費者的想象完全不一致。第二類情形是交易標的對消費者來說不僅極具重要性，而且也是頗為復雜難懂的合同種類，如消費者信貸合同、不動產(chǎn)分時段使用權(quán)合同等。在這類交易中，交易標的對消費者個人的生活安排與人生規(guī)劃具有重大意義，稍有不慎或差錯，常常會在長時間里影響消費者個人的生活品質(zhì)。而且在這類交易中，由于其合同規(guī)則復雜，非一般消費者憑其素有的知識與經(jīng)驗所能理解，因而消費者很容易掉進一些為自己所不知的“法律陷阱”中。
（二）我國法上的應(yīng)然建構(gòu)
要在我國應(yīng)然法上設(shè)計可撤回的消費者合同的種類，一方面需了解我國現(xiàn)行法規(guī)的狀況，另一方面要對現(xiàn)有的理論認識進行剖析。
由德國的經(jīng)驗可知，消費者撤回權(quán)制度，主要是應(yīng)對一些新型的營銷方式和合同種類中存在的問題。而在我國1993年施行的《消費者權(quán)益保護法》中，受制于當時的立法條件，對這些新型營銷方式和合同種類未有明確反映。這就導致目前關(guān)于消費者撤回權(quán)制度的討論，不可能在該法中找到規(guī)范依據(jù)。但隨著市場經(jīng)濟覆蓋面的迅速擴張，新的通訊手段和支付方式的采用和推廣，這些新型營銷方式和合同種類在我國市場上漸次出現(xiàn)，并不斷地反復實踐。這一點，已經(jīng)在各省市根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》所陸續(xù)制定的消費者權(quán)益保護條例中得到一定程度的反映。如2003年施行的《上海市消費者權(quán)益保護條例》，已體現(xiàn)出郵購銷售、電視或電話銷售、互聯(lián)網(wǎng)銷售、上門方式推銷商品等多種商品銷售方式。[8]在內(nèi)地省份，如河南省2009年實施的《河南省消費者權(quán)益保護條例》，也規(guī)定了以預(yù)收款、郵購、電視直銷、互聯(lián)網(wǎng)、電話等方式銷售商品或者提供服務(wù)的新型交易，甚至還將商品房銷售納入消費者合同之中。[9]此外，就直銷經(jīng)營，國務(wù)院還于2005年頒布實施了《直銷管理條例》。
然而，在這些地方性立法以及行政法規(guī)中，真正有消費者撤回權(quán)制度蘊涵的，卻為數(shù)非常有限。其中最重要的，也是我國學者將其視作典范而欲發(fā)揚光大的，為《直銷管理條例》第25條所規(guī)定的“無因退貨”制度。此外，《上海市消費者權(quán)益保護條例》第28條第3款就上門推銷規(guī)定消費者可以“7日內(nèi)退回商品，不需要說明理由”。[10]
就消費者撤回權(quán)在我國應(yīng)適用于哪些種類的消費者合同，學者很少深入闡述。在不多的文獻中，有學者認為，除遠程銷售合同與上門推銷交易外，還應(yīng)適用于購買住房、機票以及汽車等合同。[11]筆者認為，盡管此類交易標的比較重大，甚至非常重大，然而應(yīng)注意的是，如果僅以交易客體作為劃定適用范圍的界限，會導致不恰當?shù)財U張消費者撤回權(quán)的適用范圍。還有學者認為，消費者撤回權(quán)應(yīng)僅適用于已經(jīng)履行的商品買賣合同，而對于尚未履行或尚未全部履行之商品買賣合同或服務(wù)合同，運用合同解除制度即可解決問題，而不需動用消費者撤回權(quán)制度。[12]筆者認為，這種觀點實際上是對消費者撤回權(quán)制度的誤認，其不恰當?shù)叵蘅s了消費者撤回權(quán)適用的范圍，因為撤回權(quán)之成立與行使，只以消費者合同已有效成立為前提，至于該合同是否履行，或履行到什么程度，與消費者撤回權(quán)制度之宏旨無關(guān)。
筆者認為，在探討消費者撤回權(quán)在我國所能適用的合同的范圍時，首先應(yīng)遵循消費者撤回權(quán)制度的功能與宗旨，堅持其適用范圍嚴格化的立場。而泛化撤回權(quán)的惡果，就是在根本上背離設(shè)置消費者撤回權(quán)制度的初衷，進而從根本上摧毀我國當前還很脆弱的私法體系。秉持這一立場，就某一合同是否適用撤回權(quán)的問題，在理論準備上，應(yīng)從兩方面著手：一方面，要嚴格審視賦予該項權(quán)利的目的性和必要性；另一方面要進行嚴格的類型化工作。
具體言之，就消費者撤回權(quán)的制度目的而言，撤回權(quán)是要保護消費者自己決定其意思的自由，因此首先必須明確，在哪些消費者合同情形中，消費者的自我決定自由受到或可能受到侵害。再從必要性角度考察在所有那些消費者的自我決定自由可能受到侵害的情形中，是否存在可能通過固有的民法制度即可達到救濟與保護目的的情形。
而無論是制度目的考量，還是必要性思考，最終都必須落腳于類型化的立法技術(shù)層面。只有經(jīng)過類型化方法，將消費者撤回權(quán)僅僅適用于經(jīng)過類型化處理的特定種類的消費者合同，才能秉承民法一貫所持的“例外性規(guī)則從嚴適用”的原則，保證原有體系的穩(wěn)定性。實際上，德國以及歐盟法中的消費者撤回權(quán)之情形，大多為新型營銷合同情形。表面看似偶然，實則有其深意，因為這些新型營銷合同本身就是產(chǎn)生于民法固有體系之外，已具有一定程度的獨立性，在其中再滋生一項消費者撤回權(quán)，對原有體系的殺傷力也就極為有限。基于這樣的思考，筆者認為，消費者撤回權(quán)在我國所能適用的消費合同情形，仍可借鑒德國法的經(jīng)驗，區(qū)分為兩大類。第一類是郵購銷售、電視或電話銷售、互聯(lián)網(wǎng)銷售、上門方式推銷商品等消費合同。這類消費合同的本質(zhì)特點在于合同簽訂的時間點或者方式有其特殊性，使得消費者常常無法獲得簽訂合同所需要的充分信息，從而有賴于撤回權(quán)機制以資救濟。第二類是商品房銷售、消費者信貸等合同。該類消費合同的本質(zhì)特點，在于合同標的對消費者個人生活之重大影響，以及合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容極具復雜性，普通消費者難以預(yù)測其中的法律風險，從而有賴撤回權(quán)機制以謀周全預(yù)防的必要。
而在上述這兩大類消費者合同中，僅上門推銷商品以及直銷商品合同，在我國現(xiàn)行法中（如《直銷管理條例》、《上海市消費者權(quán)益保護條例》）有賦予撤回權(quán)的制度體現(xiàn)，而對于其他各種合同，尚待立法者的立法確認。
（三）撤回對象的澄清
對于可予以撤回之合同相關(guān)的一個理論問題，即消費者撤回權(quán)的對象，究竟是消費者自己的合同意思表示，還是整個消費者合同的問題，有必要予以澄清。對此問題，在歐盟各指令中，由于時而使用“解除”、時而使用“撤回”的概念，因此無法得到統(tǒng)一而明確的解讀。而在德國法中，撤回與解除是兩種旨趣迥異的制度，撤回的原因存在于合同的訂立過程中，解除則導源于合同的履行階段，往往是由于合同未履行或未按合同履行而使一方當事人享有解除權(quán)。產(chǎn)生原因的不同，針對對象的構(gòu)造機制上也就會存在差異。就撤回權(quán)而言，權(quán)利賦予的原因在于意思表示人的決定自由存在遭受侵害的風險，因此，撤回權(quán)在構(gòu)造上僅針對其意思表示，即意思表示人通過單方撤回自己的合同意思表示，從而擺脫該意思表示對自己的約束力，進而也就從合同約束中解脫出來。[13]筆者認為，從制度構(gòu)成的邏輯上來推演，消費者行使撤回權(quán)的對象，應(yīng)僅是消費者自己這一方的意思表示，而不能是整個合同。但是，撤回權(quán)與撤銷權(quán)或解除權(quán)在法律屬性上均屬于形成權(quán)，且在法律后果上有其相似性，故而在法律后果之規(guī)范設(shè)計方面，存在彼此援引的技術(shù)可能性。[14]
三、經(jīng)營者的告知義務(wù)要件
（一）經(jīng)營者告知義務(wù)在消費者撤回權(quán)構(gòu)成中的意義
在民法中，一項實體性權(quán)利的賦予，一般情況下不以義務(wù)人告知權(quán)利人享有該權(quán)利為其權(quán)利構(gòu)成要件，因為傳統(tǒng)民法中的人，無論是權(quán)利人還是義務(wù)人，均被設(shè)想成不分智愚或強弱、具有同等意思能力進而具有同質(zhì)性的“抽象人”，立法者在設(shè)計或賦予某一項權(quán)利時，不必扮演“家父”角色，偏重于某一方主體。但是這一思維模式，在進入現(xiàn)代民法時代以后，尤其是在強調(diào)弱者或保護弱勢群體的社會法思潮下，不得不予以修正。其中最典型的表現(xiàn)就是消費者權(quán)利的設(shè)計。
具體到本文所論述的消費者撤回權(quán)來說，在上述消費合同情形中，賦予消費者以撤回權(quán)，就在實體權(quán)利的設(shè)計上表現(xiàn)出了對消費者這一弱勢群體的傾斜。但是在另一方面，消費者既然是弱勢群體，其弱勢就不僅表現(xiàn)在經(jīng)濟實力上無法與經(jīng)營者對等，更為關(guān)鍵的是，在各種消費合同中，普通消費者判斷哪些情形下自己才享有法律上的撤回權(quán)絕非易事。而如果消費者不了解自己在哪些情形中享有撤回權(quán)，也就無從指望其能運用撤回權(quán)來保護自己的權(quán)益，撤回權(quán)最終也就只停留于一個抽象的法律概念，消費者撤回權(quán)規(guī)范也將淪為一紙空文，其制度功能的落實更是無從談起。筆者認為，最簡便也是立法成本最低的方法，就是使消費者合同的相對方，即經(jīng)營者負有相應(yīng)的告知義務(wù)。
（二）經(jīng)營者告知義務(wù)的構(gòu)成
經(jīng)營者的告知義務(wù)或者信息提供義務(wù)，在我國立法中，并不陌生。例如，《消費者權(quán)益保護法》第19條規(guī)定經(jīng)營者負有向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)真實信息的義務(wù)。類似規(guī)定也可見于地方性立法，如《上海市消費者權(quán)益保護條例》第19條。需要指出的是，這些規(guī)定涉及的經(jīng)營者告知義務(wù)及其告知之內(nèi)容，僅限于所提供商品或服務(wù)本身的情況，而根本不涉及消費者所享有的權(quán)利，哪怕是法定性的權(quán)利。消費者本身在立法上是被假定為弱者或弱勢群體，其不僅對于商品或服務(wù)之性質(zhì)等方面處于信息上的劣勢地位，即使就其所享有的權(quán)利，也不能期待其知之甚稔。反過來，經(jīng)營者尤其是上述特定消費者合同下的經(jīng)營者，更關(guān)心法律上的相關(guān)規(guī)定，其相較于普通消費者，也更善于運用這些法律規(guī)定。因此，期待普通消費者自己去知曉有關(guān)撤回權(quán)的法律知識，無異于將本屬于消費者自身防衛(wèi)的法律武器，變質(zhì)為經(jīng)營者對付消費者的工具。此外，確立經(jīng)營者告知義務(wù)的意義，不僅在于使消費者知悉其撤回權(quán)的享有，而且還會影響撤回權(quán)行使期限的起算。因此，經(jīng)營者關(guān)于消費者撤回權(quán)的告知義務(wù)，是消費者撤回權(quán)制度構(gòu)成上不可或缺的一項要件。
對此，德國在其民法典第355條第2款第1句中，要求經(jīng)營者按照法律規(guī)定的要求，告知消費者以撤回權(quán)。這一告知義務(wù)在德國法學界也曾引起一些批評，認為其不符合市場信息規(guī)則。然而，由于撤回權(quán)立法目的的實現(xiàn)，依賴于消費者對其權(quán)利的了解，而要使其了解該權(quán)利，經(jīng)營者所要付出的成本，不僅要比消費者小得多，而且對經(jīng)營者來說一般也不會形成不堪忍受的負擔?？梢娬f，基于成本與效率的考量，經(jīng)營者負擔告知義務(wù)也具有立法上的正當性。[15]
那么經(jīng)營者又應(yīng)當如何履行告知義務(wù)呢？根據(jù)《德國民法典》第355條第2款的規(guī)定，告知必須以書面形式，且根據(jù)所使用的通訊手段的要求，清晰、明確地向消費者表明其所享有的權(quán)利，并寫明消費者發(fā)出撤回表示所應(yīng)指向的人的姓名和地址，以及撤回期限起算的日期。此外，告知過程中還必須向消費者指明，撤回不必提出理由，只要在兩周內(nèi)以文本形式或寄回商品的形式向經(jīng)營者發(fā)出撤回表示即可，并且只要在該期限內(nèi)寄出撤回表示，即為遵守期限規(guī)定，而不要求經(jīng)營者在此期限內(nèi)收到撤回表示。同時，若經(jīng)營者沒有按規(guī)定履行告知義務(wù)，將在撤回權(quán)的期限上對其產(chǎn)生不利的后果。由于這一不利后果在經(jīng)濟方面具有相當大的威懾力，因而可以促使經(jīng)營者主動履行告知義務(wù)，而不是僥幸地期待消費者直至撤回期限屆滿仍不了解或知悉撤回權(quán)的存在。[16]
由于這些關(guān)于告知的規(guī)定十分復雜，實踐中可能會發(fā)生經(jīng)營者的告知行為實際上不符合法律規(guī)定，而經(jīng)營者對此卻不知情的情況。因此，為了保障消費者能夠獲得足夠的關(guān)于撤回權(quán)的信息，同時也為了幫助經(jīng)營者正確履行告知義務(wù)，德國司法部在2002年的《民法典信息義務(wù)條例》中制定了一個告知模板，對各項應(yīng)告知的內(nèi)容進行了列舉，[17]只要經(jīng)營者按此模板進行告知，即基本上符合告知規(guī)定。然而，由于模板規(guī)定得十分細致，也引來一些異議，認為它過多地干預(yù)了經(jīng)營者的權(quán)利，并且要履行如此詳細的告知義務(wù)，企業(yè)必須通過專業(yè)的法律人員來完成。這對于擁有專門法律部門的大企業(yè)來說問題不大，但小企業(yè)則需專門聘請律師才能完成法定的告知義務(wù)，如此必然會提高企業(yè)的經(jīng)營成本。對此模板形式的優(yōu)劣，目前尚無定論，但其至少可以給我國的將來立法，提供可以借鑒的經(jīng)驗與教訓。
四、撤回權(quán)的行使期限要件
消費者撤回權(quán)就其法律屬性來說，按照通說見解，屬于形成權(quán)，而且是法定性的形成權(quán)。按照形成權(quán)的構(gòu)造邏輯，消費者撤回權(quán)自然要有相應(yīng)的行使期限，也就是要有除斥期間制度來予以配合。這一點在我國理論界并無爭議。有爭議的是，消費者撤回權(quán)的行使期限，在立法上應(yīng)規(guī)定多長時間方為合適，以及該期限應(yīng)自何時起算。在此筆者同樣先考察德國法情況，然后歸納分析我國法的選擇。
（一）德國法情況
在德國法上，撤回權(quán)行使期限有兩種，即一般期限和延長期限。對于一般期限，《德國民法典》第355條第1款第1句統(tǒng)一規(guī)定為14天，并自經(jīng)營者正確履行了撤回權(quán)告知義務(wù)之日起算。與一般期限相對，延長期限主要是針對經(jīng)營者未按規(guī)定履行告知義務(wù)時所采取的制裁性措施。德國2002年初的債法改革，將其規(guī)定為6個月，自合同簽訂之日起算。這一期限已遠遠長于歐盟各指令的規(guī)定。然而，其后歐洲法院在涉及上門交易之海寧格（Heininger）判決中，嚴格適用歐盟上門交易指令的規(guī)定。而該指令僅規(guī)定了7天的一般期限，自經(jīng)營者履行告知義務(wù)之日起算，而沒有規(guī)定最長期限。對此，歐洲法院解釋認為，只要經(jīng)營者沒有告知，期限即不起算，因而也就不消滅。[18]歐盟指令與德國法規(guī)定間存在的不一致，迫使德國于2002年8月在原有規(guī)定之上又增加了一項新內(nèi)容，規(guī)定如果經(jīng)營者未履行其告知義務(wù)，則撤回權(quán)不消滅。新規(guī)定在適用上不限于上門交易合同，而是針對所有賦予消費者撤回權(quán)的情形，其結(jié)果是德國法反而比歐盟法走得更遠。雖然這大大提高了對消費者的保護水平，但其所付出的高昂代價是使交易安全受到了極大的威脅。[19]舉例來說，如果合同已履行完畢十余年，消費者的其他權(quán)利如瑕疵擔保請求權(quán)等早已超過訴訟時效，而按此規(guī)定此時消費者卻仍可以行使其撤回權(quán)，那么此時的消費者是否仍值得如此過重的保護，在法政策上就不無疑問；[20]且對經(jīng)營者來說，即使經(jīng)過相當長的時間，經(jīng)營者也無法確定，已履行的合同是否最終有效；[21]再者，對消費者來說，經(jīng)營者的告知也并非是其獲得關(guān)于撤回權(quán)信息的唯一途徑。因此，這一新規(guī)定在法政策考量上是否妥當，備受質(zhì)疑。對此，為降低新規(guī)定所帶來的負面影響，促進交易的安全與穩(wěn)定，使消費者與經(jīng)營者之間的交易能有最終安全的一天，《德國民法典》又賦予經(jīng)營者一個事后告知的機會，以便經(jīng)營者通過這一事后告知，使期限能開始起算，從而避免消費者可能隨時行使撤回權(quán)所帶來的后果。但是，此時撤回權(quán)的期限就不再是14天，而是1個月，算是對經(jīng)營者遲延履行告知義務(wù)的懲罰。
此外，德國法還規(guī)定，只要消費者在期限屆滿前發(fā)出撤回之意思表示，即視為已遵守撤回權(quán)行使期限的規(guī)定，而不要求經(jīng)營者在該期限之內(nèi)收到撤回表示。這樣規(guī)定的目的，無非是為了使消費者能確實享有法律所賦予的撤回權(quán)行使期限之利益。
（二）我國法的選擇
《直銷管理條例》第25條第2款所規(guī)定的消費者退貨權(quán)，規(guī)定30天的行使期限，自“購買直銷產(chǎn)品之日”起算；而《上海市消費者權(quán)益保護條例》第28條第3款就上門推銷交易所規(guī)定的消費者“退回商品”之權(quán)利，規(guī)定了7天的行使期限，自“買受商品之日”起算。筆者認為，對消費者撤回權(quán)應(yīng)確定多長時間的行使期限，應(yīng)考慮到我國的實際情況。消費者撤回權(quán)制度在我國是一項全新的制度，從認識、理解再到接受，需要一個過程。期限過短，失卻保護消費者之意義；反之，期限過長，也會打擊經(jīng)營者積極性，尤其不利于我國初見雛形的市場經(jīng)濟的培育?；谶@樣的考慮，筆者認為規(guī)定統(tǒng)一的14天行使期限，比較適中。[22]
相較于期限長短問題，更為重要的是行使期限的起算問題。上述兩個條例均以消費者“買受商品之日”為起算點的做法值得商榷。其一，何為“買受商品之日”，究竟是指合同簽訂之日，還是指消費者實際接受商品之日，在理解上會引發(fā)歧義。其二，無論是理解為合同簽訂之日，還是理解為實際接受商品之日，均難以體現(xiàn)消費者撤回權(quán)的制度宗旨，甚至會使其制度宗旨落空。
如上所述，賦予消費者以撤回權(quán)，是以消費者弱勢地位之假定為前提，并且該假設(shè)前提還貫穿在撤回權(quán)制度之構(gòu)成上，也就是假定消費者對于撤回權(quán)本身信息與知識之掌握也處于劣勢地位，從而不得不假手經(jīng)營者，使其負有向消費者告知并解釋其撤回權(quán)之義務(wù)。而這樣的假定，又與撤回權(quán)行使時消費者不需說明任何理由的構(gòu)造，形成邏輯上的統(tǒng)一體，并前后呼應(yīng)。但一旦將經(jīng)營者告知義務(wù)納入撤回權(quán)之要件，那么經(jīng)營者告知義務(wù)要件之意義，也就不限于其自身，其還會影響到后續(xù)行使要件的設(shè)計，亦即撤回權(quán)行使期限的起算點必然要以經(jīng)營者告知義務(wù)之履行完畢為準，否則，這兩項要件之間就會產(chǎn)生沖突與矛盾?；谶@樣的分析，筆者認為，消費者撤回權(quán)行使期限之起算點，在我國立法上的選擇，應(yīng)是經(jīng)營者履行告知義務(wù)之日。
在這一思路下，遺留的問題是，倘若經(jīng)營者未履行其告知義務(wù)，那么撤回權(quán)行使期限又該如何起算呢？就這一問題，筆者認為，我國將來的立法，不應(yīng)如德國法那樣走得過遠，而應(yīng)以消費合同簽訂之日起算，規(guī)定6個月左右的撤回權(quán)最長存續(xù)期限，同時借鑒德國法的做法，賦予經(jīng)營者事后告知的機會，并將此時撤回權(quán)行使期限，由通常的14天擴展至1個月。
五、撤回權(quán)的行使方式要件
只有符合上述各項要件，消費者才可以行使其撤回權(quán)。撤回權(quán)的形成權(quán)屬性，也決定了其行使應(yīng)遵循形成權(quán)行使的一般規(guī)則，亦即消費者只需單方面向經(jīng)營者作出撤回的意思表示，而不需要經(jīng)營者方面的意思參與。但是就消費者撤回之單方意思表示，是否還存在一些特殊性的構(gòu)造呢？就此分析如下。
（一）撤回權(quán)的行使不需說明理由
與意思表示瑕疵制度上的普通撤銷權(quán)不同，消費者在行使其撤回權(quán)時，不需要說明任何理由，更不必舉出證明其撤回理由的證據(jù)。這一點是消費者撤回權(quán)制度最本質(zhì)的特征，也是消費者自該權(quán)利制度中最受實益的地方。之所以采取所謂“無因撤回”的構(gòu)造，恰是因為消費者在上述特定消費合同情形中，其合同決定自由被假定為受到侵害或有遭受侵害之危險，而不考慮在具體的個案情形下其意思決定自由是否真實地存在瑕疵。這不僅在德國民法中有明確規(guī)定（《德國民法典》第355條第1款第2句），而且也被我國若干地方立法所采納。[23]我國學界對此也持肯定意見。實際上只要想想學者以及媒體高度渲染的消費者“后悔權(quán)”概念，就可以推知同樣的立場：如果“后悔”背后還需要附具理由的話，那么這“后悔”就不再是一種“權(quán)利”了！此外，考慮到我國普通消費者法律知識水平的實際狀況，如果消費者在其表示過程中，未明確表明或?qū)懨鳌俺坊亍弊謽?，但能從其表示中得出不再受合同約束的愿望的，那么在解釋上應(yīng)認為成立撤回之意思表示。
（二）撤回權(quán)行使行為的形式問題
首先，消費者不必通過訴訟或仲裁的方式作出撤回之意思表示。這也是消費者撤回權(quán)與意思表示瑕疵制度中的撤銷權(quán)的另一區(qū)別所在。其道理也很簡單，即一方面，撤回權(quán)的行使不需說明任何理由，本身就要求其行使方式簡便易行，若要求須以訴的方式來主張，必然會削弱該制度帶給消費者的實益；另一方面，撤回權(quán)是為普通消費者量身定做的特殊制度，面向特定種類的日常性消費行為，以訴訟的方式行使要求，必然導致不可估量的制度成本。
其次，撤回權(quán)的行使，是否需要符合一定的書面形式要件呢？目前我國所確認的消費者撤回權(quán)情形僅上門推銷合同和直銷商品合同，并且兩者還是以“退貨”或“退回商品”來表現(xiàn)撤回權(quán)的存在。因此，消費者直接向經(jīng)營者發(fā)出意思表示來表述其撤回權(quán)的，在我國法上尚無規(guī)定，因此，撤回表示是否須采取書面形式，在我國法上欠缺規(guī)范依據(jù)。“退貨”或“退回商品”固然是撤回意思表示的一種方式，但將撤回權(quán)的行使局限于“退貨”或“退回商品”方式，顯然不利于消費者權(quán)益的保護，更有違消費者撤回權(quán)制度之宗旨。特別是依本文上述之分析，當消費者撤回權(quán)在將來適用于郵購銷售、電視或電話銷售、互聯(lián)網(wǎng)銷售、商品房銷售、消費者信貸等消費合同時，“退貨”或“退回商品”方式就更見其缺陷，同時也就更需要直接向經(jīng)營者發(fā)出撤回意思表示這一撤回權(quán)行使方式。在這種情況下，消費者行使其撤回權(quán)，是否須采取書面形式呢？《德國民法典》第355條第1款第2句就此情形，規(guī)定須采取文本形式，亦即以書面文件或以其他可以以文字形式重復顯示的方式（《德國民法典》第126b條），如電子郵件方式，且必須明確寫明撤回人，并要求在文本末尾署名，或以其他方式使經(jīng)營者能夠了解撤回人是誰。筆者認為，這一做法值得參考。具體來說，就郵購銷售、互聯(lián)網(wǎng)銷售、商品房銷售、消費者信貸等消費合同來說，其合同本身就是書面形式或者文本形式，而且經(jīng)營者為履行其撤回權(quán)告知義務(wù)，也有采取文本形式的必要。同時，要求消費者在行使其撤回權(quán)時采用相應(yīng)的文本形式，對于消費者的維權(quán)，也并不構(gòu)成很大的負擔與成本，更何況在立法政策上還有將這一部分成本轉(zhuǎn)由經(jīng)營者承擔的選擇余地。然而，存有疑問的是，在電視或電話銷售情形中，是否也需要采取文本形式。對此，筆者認為，鑒于目前普通消費者的消費能力，可以采取電話通知的方式，至于電話通知不易保存證據(jù)，容易產(chǎn)生撤回權(quán)是否已行使的爭議，不妨通過使經(jīng)營者負擔舉證責任的方式予以化解。
最后，消費者也可以通過“退貨”或“退回商品”，乃至寄還商品的方式，來行使其撤回權(quán)。但要注意的是，無論是退貨還是寄還商品，原則上均是撤回權(quán)行使的一種選擇方式，與直接作出撤回意思表示之方式具有同等效力。消費者有權(quán)于其中選擇對自己最為便利的行使方式，而經(jīng)營者不得單方面將撤回權(quán)行使限定于某一種方式。此外，消費者選擇退貨或寄還商品之方式時，由此所產(chǎn)生的費用，原則上應(yīng)規(guī)定由經(jīng)營者承擔。[24]
