法律制度的意義
前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇法律制度的意義范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。
法律制度的意義范文第1篇
關鍵詞：知情同意 法律經濟學 權利配置 替代決定
中圖分類號：DF529 文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2012）11-053-03
上世紀60年代，作為生命醫學倫理四原則之一的尊重患者自主原則，逐步取代醫療領域的父權主義思想，成為醫學倫理的核心內容。該原則是指醫生在為病人提供醫療活動前，先向病人說明醫療活動的目的以及可能后果，然后征求患者意見，聽由并尊重病人的決定，除非病人的決定超越了法律所容許的范圍或有悖公序良俗，否則不得加以干涉。這一原則在醫學倫理學上確立之后，逐漸擴展到法學領域，其核心內容就是知情同意（Informed Consent）制度。心智健全的患者或其他知情同意主體在此基礎上，在非強制狀態和充分理解的情況下有自主作出選擇的權利。最早因未履行知情同意而發生醫療糾紛的案例是1957年美國加州上訴法院的Salgo訴Leland Stanford University Board of Trustees一案。該案判決不但為美國其他各州所接受并“輸出”到國外，使得“Informed Consent”成為一個法律上的概念。
一、知情同意制度的本土化特色
知情同意制度是醫學研究和臨床實踐必須貫徹的基本原則，這一原則具有其產生的特定的文化土壤。美國文化作為西方近代思想的交匯點，以“個人主義”價值觀為其文化核心，并以其特有的創造性法院判例創造并發展了知情同意制度。“個人主義賦予個體比賦予團體更高的或社會更高的道德價值，因而它提倡個人隨心所欲地做他們認為最有益于他們自身利益的事。”在各國的知情同意制度的實踐中，又會打上沉重的歷史與文化烙印。與美國不同，儒家文化在中國傳統社會取得長時期的統治地位，并滲透到中國社會的各領域。儒家文化以宗法家族為背景，以血緣關系為紐帶，以家庭利益為目標，強調個體服從于群體。家庭主義的文化價值觀所折射的權利觀更為強調家庭甚至是家族權利。中國傳統文化在現代社會中延伸，集體主義成為我國社會意識形態中占主導地位的價值觀。當生成于西方個人主義文化背景下的知情同意制度傳入我國之后，因較大的文化差異和路徑選擇，面臨種種尷尬境地。
我國的知情同意制度不是“源發性”的，而是社會發展進程中強制性的制度變遷。即首先在法律制度中引入，而后貫徹到醫療實踐當中去。中國現階段規范知情同意制度的法律規定主要體現在《醫療事故處理條例》第11條、《執業醫師法》第26條、《醫療機構管理條例》第33條，《醫療機構管理條例實施細則》第62條，《臨床輸血技術規范》第6條、《計劃生育技術服務管理條例》第14條、《人類輔助生殖技術管理辦法》第14條、《品、處方管理規定》第14條、《人體器官移植條例》第19條等。就權利主體來看，法律文件之間并不協調，有的規定為僅是患者，有的規定為患者及其家屬，或者患者及其關系人，有的規定為患者或其家屬。就法律規定來看，這些法律文件強調了通常情況下中國知情同意權的主體的二元化：即患者及其家屬，這區別于西方國家權利主體的一元化現象。因此，我國傳統文化所倡導的家庭主義及現代社會所倡導的集體主義，決定了知情同意制度必然打上中國特有文化的烙印。這與知情同意制度的本意即強調患者本身的自具有一定的矛盾。就我國醫療實踐來看，不論是醫生的說明義務還是醫療行為的決定上都賦予家屬廣泛的權限。知情同意決定權問題是知情同意理論的核心問題，從法律經濟學的角度看，其本質是為了在患方利益和社會利益之間找到平衡點。本文以權利主體為分析視角，以法律經濟學為分析路徑，探討知情同意制度的權利配置與替代決定之制度設計。
二、法律經濟學對于研究知情同意制度的意義
隨著20世紀70年代法律經濟學理論的誕生，該流派因其理論體系之不斷完善，方法之獨特、視角之新穎和實際的運用價值，在西方當代法理學界的地位日益提高，影響不斷擴大，出現與自然法學派、社會法學派和分析法學派這三大主流法學派相抗衡的趨勢。正如美國當代法理學家龐德所指出：“在以往50年中，法學思想方面發生了一種轉向于強調經濟的變化。”法律經濟學的核心思想是“效益”。它認為法的宗旨是通過價值得以最大化的方式來分配和使用資源。一切法律制度和法律活動都是以有效地利用資源，最大程度地增加社會財富為目的。它主要運用微觀經濟學的方法和觀點來分析和評價法律的功能和實效，并力圖以效益最大化的目標來改革法律制度。由此確立了法律的經濟分析方法。美國芝加哥大學法學院教授科斯（Ronald Coase）提出的“科斯定理”對這一分析方法作了具有奠基性的理論概括。它是由兩條具體的定律構成。第一定律的表述方法是：如果市場交易成本為零，則不論法定權利的最初配置狀態如何，不會影響經濟效益。這一定律說明，只要法定權利界定明確，權利可以自由交換。主體積極合作，則無論權利歸屬于誰，權利的配置都會發生有效益的結果。然而，實際的交易成本不可能為零，這時應該適用第二條定律：如果存在實在交易成本，有效益的結果就不可能在每個法律規則下發生。此時，理想的法律規則是選擇那些使交易成本降至最低而使效益導致最大化的規則。法律經濟學理論的一大特色和魅力就是其方法論上別具一格。它運用微觀經濟學的理論和方法來對法律進行分析，尤其是對法律進行實證性經濟分析，具有明顯的定量分析優勢，它使人們的思維更加趨于準確。科斯的上述理論不僅適用于產權的配置，也適用法律價值的選擇，法律權利的配置。對于解決知情同意制度下的權利沖突具有重要的方法論意義。
就法律制度而言，重要的不僅是承認權利，更在于如何恰當地配置權利。“知情同意”作為患者的一項權利，是由患者的自和生命健康權共同派生而來的，兩者都是公民人格權的體現。患者通過自由意志的選擇、決定，來表達其價值觀和維護個人尊嚴，并使其生命健康權得到保障，兩者是緊密聯系、同等重要的。當患者具有充分的決定能力，很好地理解了醫療相關信息、醫療決定的后果，并基于自己的生命健康自愿作出醫療決策時，其實現了自和生命健康權的統一。但自和生命健康權有時也會出現權利沖突，即只要保護一種權利時，實質上必然侵犯另一種權利。這種權利沖突可能發生在不同的主體之間，比如患者權利與社會公共利益的沖突，患者的權利與家屬權利的沖突，也可能發生于同一主體即患者身上。由于文化、宗教、道德、倫理等因素的共同作用，不同主體的價值取向是不同的，從而作出不同的決定而不利于自身生命健康權的實現。運用法律經濟學的研究視角解決上述權利沖突將會取得更加具有說服力的研究結果。
三、醫患雙方權利配置的法律經濟學考量
1.肖志軍案件的思考。從法律經濟學的角度看，在醫患關系中，患方最后決定權對醫方權力是一個最好也最有效的制約。此處的患方是指患者本人及其家屬所形成的共同體，醫方是指醫療機構及其醫務人員。2007年11月發生的肖志軍案件觸動了很多人的敏感神經，許多媒體和學者反思、質疑了手術知情同意制度以及醫院堅守這一制度的正當性。很多人都道貌岸然地指出人的生命高于一切，醫方應當強行救治。甚至有一些專家建議修改法律。學者們引用最多的是《醫療機構管理條例》第33條的規定：“醫療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應當取得家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經治醫師應當提出醫療處置方案，在取得醫療機構負責人或者被授權負責人員的批準后實施。”
本案中，患者李麗云當時清醒、有行為能力，但她授權肖行使知情同意權；肖作為李的同居者或者胎兒的父親至少可以“關系人”的身份并且有能力簽字，但肖令人不解地簽字拒絕了手術。此處我們需要認真考量是否屬于該法條中的“特殊情況”。盡管肖的舉動很反常，但按照法律解釋的同類規則，當一法條列舉若干情況之后跟隨以及“其他”的字樣時，這一“其他”只能包括未列舉的同類情形而不能包括不同類情形；簽拒與無法獲得簽字顯然不同類。前者若手術將直接違背患方明確表達的意志；后者僅僅是真實表達缺位，手術不直接對抗，相反，符合推定的患方意思表示。因此，肖的簽拒（注意不是拒簽）行為不屬于“特殊情況”。醫方的措施并無不當。
2.法律經濟學對于醫患雙方權利配置的意義。雖然上述事件的發生是一個悲劇，有人建議修改甚至廢棄這一制度。但是根據法律經濟學的理論進行理性的分析，應該充分理解知情同意的制度意義。制度的存在目的是處理常規問題，而非像本案之類的特例。制度化治理是現代法治社會治理的基本方式，而制度化的核心是處理社會常規問題。由于具體問題千差萬別，任何制度都不可能也不應當事先一一規定所有可能發生的情況。因為無論從經驗上看還是從理論上看，規則一旦復雜繁多，即使看起來嚴格全面，也會留下更多漏洞，容易被人上下其手，追求不正當利益。因此，盡管世界各國都強調嚴格依法，但實踐中總是試圖而且必須平衡法律的細密和粗略。法治追求以簡單規則來應對復雜世界。否則整個社會的運行成本會大大提高，不符合效益的原則。這就是為什么時至今日上述法律條文仍然沒有廢棄也沒有修改。該案應受到追究的是作為家屬或者關系人肖志軍的責任，而非制度本身或者是嚴格遵守該制度的醫方。
堅守知情同意制度，對于當下處于社會轉型期的中國利大于弊。盡管每個社會都會通過各種非正式制度，包括道德、職業倫理甚至社會的意識形態激勵醫生以患者利益為重，但醫患雙方在實踐中仍不可避免地具有利益沖突。上述非正式的制度措施都不足以保證醫方任何時候都以患者利益為重。唯一的出路在于強化患方的知情和最后決定權，防止并制約醫方犧牲患者利益，從而從根本上改善醫患關系。
四、患者知情同意替代決定的法律經濟學考量
基于法律經濟學的觀點，患者“知情同意”決定權的享有者應是患者本人，因為一般情況下，患者本人是自己利益的最佳代表者與歸屬者，但有時基于實現患者個人權益最大化或維護社會更大多數人利益的考慮，由患者以外的人替代患者行使決定權恰恰是更符合效益要求的。但應該對替代決定作出嚴格的限制，避免其濫用和過度膨脹。筆者認為，在以下五種情況下“知情同意”決定權的主體發生轉移符合法律經濟學的效益價值理念：
1.維護社會公共利益的需要。根據《中華人民共和國傳染病防治法》的規定患有特定種類的傳染病病人、病源攜帶者與及其密切接觸者，都應當依法接受隔離治療、留驗等。另外，對精神病人、吸毒人員進行強制治療時，此類病人也不得以自己享有知情同意決定權加以拒絕。因為此時需要權衡的是患者利益與整個社會利益，而不僅僅是患者個人權益能否達到最大化，價值取向應以社會利益為重，但強制治療必須有法律的明確規定。
2.患者不具備同意能力時的替代決定。不具備同意能力的患者一方面是指沒有判斷能力的未成年人以及處于發病狀態的成年精神病人，他們的“知情同意”決定權一般由其監護人行使。關于替代決定人的順位可以參考《民法通則》中有關監護人的設立的規定。另一方面是指無意識的患者，國外法律較為合理的解決方法是利用先前預囑或委托醫療人的方式，希望盡量通過患者在有意識時的指定來解決其無意識時的難題。如果當患者無任何指定時，則由法院代其指定一名醫療人，由醫療人來代患者進行知情后的決定。此時，由相應人員來替代決定有利于實現患者利益最大化的效益原則。
3.患者具有同意能力時家屬的替代決定。在現代醫學模式中家庭本身并不受到尊重，家庭的完整性和利益總是次于患者的利益。在這種模式當中，醫療被假定為應該滿足患者的利益，家庭成員的利益被認為與醫療決定毫不相干，至少不應優先于患者的利益。如前所述，就目前的法律規定和醫療實踐來看，大多數情況下醫療決定在患者本人具有同意能力時應由患者本人和家屬的共同作出，甚至很多情況下由家屬單方面作出。因為東方文化傾向于以整個家庭為病人作出醫療決定，并不認為這種方式是剝奪患者的醫療決定權，相反，家屬的介入被視為是代替患者承受了作出決定的負擔，而這種負擔對于患者往往是難以承受之重。從法律經濟學的角度分析，這也符合患者利益最大化的要求。因為，患者并非所有情況下都如病患自主理論所預設的前提一樣是一個自由且理性的選擇者，通常情況下，患者家屬最為了解患者的情況及利益訴求，會選擇最有利于患者利益的決定。從博弈論的角度，由患者及其親屬組成的群體因其具有一定醫學知識，為同醫師平等協商參與醫療決策提供了可能。另外，在我國目前的財產制度與醫療保障體制之下，對于大多數人而言，一旦面臨嚴峻的病患風險，家屬往往是其醫療成本以及醫療后果的直接承擔者。當醫療決定牽涉到家庭成員的重大利益時，患者自應該受到家屬決定權的制約。當然，家屬的替代決定權應當受到一定的限制，此不贅述。
4.醫方醫療干涉權的行使。在特定情況下，醫生需要限制患者的自利和家屬的決定權，以達到完成醫生應對病人盡義務和對病人根本利益負責的目的，這種權利即為醫療干涉權。有的學者稱之為醫生特殊干涉權。
筆者認為，醫療干涉權作為一種權利讓渡的結果，具體存在于下列情形：第一，完全民事行為能力人在精神耗弱的情況下，無法表達自己的真實意思，又無家屬及關系人在場；或有家屬或關系人在場，但其不具備意思能力。第二，限制民事行為能力人自己無法理解醫療行為，無監護人在場，或雖監護人在場但其不具備意思能力。第三，無民事行為能力人無監護人在場，或雖監護人在場但其不具備意思能力。第四，患者自主決定權的濫用。作為權利的一種，患者的知情同意權也可能存在濫用的情況，如拒絕治療。一般認為，患者具有拒絕醫療的權利。前提是醫師應向患者說明在是否接受治療時所需要的一切信息。但這種拒絕權要受到一定的限制。醫方要考慮患者自身的利益，同時要考慮到拒絕治療對社會和家庭產生的影響。第五，家屬決定權有害于患者的生命健康。在特殊情況下，患者的生命健康權可能完全由家屬決定。但如果家屬認知能力、判斷能力低下或出現心理障礙，就會對患者生命健康造成極大威脅。如果家屬有惡意傾向，其危險性就更大。
5.醫方采取保護性醫療。保護性醫療制度是根據前蘇聯巴甫洛夫學說而建立起來的，已在醫療界實行多年，它指在一些特殊情況下為了避免對患者產生不良條件反射的因子，而向患者隱瞞部分病情，其基本精神是使患者的身體和精神完全處于輕松愉快的自然休養環境中，從而提高醫療和康復效果的一項措施。如對患者進行必要的病情保密、為患者保守個人隱私及保證病情不外泄等。《中華人民共和國執業醫師法》和《醫療事故處理條例》都規定：向患者告知病情、醫療措施、醫療風險等時應當避免對患者產生不利后果。1970年美國在夏威夷州Nishi V.Hartwell案確立了醫療特權的標準。即只有從醫學角度看，告知患者治療的危險會帶來對傷害患者的威脅而使告知不可行時，適用醫療特權才是適宜的。并指出，即使可以適用醫療特權，醫生也必須向患者提供與治療有關的對治療無害的信息，并對其家屬作出說明。
[基金項目：本文系山東省高校人文社科研究計劃：《醫療干涉權制度研究》（項目編號：J10WB02）的階段性成果。]
參考文獻：
1.姚嘉.“知情同意”決定權的經濟倫理分析.中國醫學倫理學，2004（8）
2.汪麗青.醫療干涉權的行使條件、法律困境及其完善.中國衛生事業管理，2009（11）
3.王澤鑒.侵權行為法（第一冊）[M].北京：中國政法大學出版社，2001，7：246.
4.聶文軍.論知情同意的道德性質及其限度[J].自然辯證法.2006（6）：38.
5.[美]龐德.通過法律的社會控制[M].北京：商務印書館.1984.65.
6.董延林，賀治忠.法律經濟學與我國衛生法體系的構筑[J].中國衛生經濟.1998（2）：17.
7.時顯群.波斯納法律經濟學的影響及其變革意義[J].政治與法律.2008（3）：158.
8.蘇力.醫療的知情同意與個人自由和責任[J].中國法學.2008（2）：7.
9.薛滿全，趙繼順.臨床醫療中知情同意的實踐與思考.醫學與哲學（人文社會醫學版），2008（9）
10.Joseph H.Howell & William F.sale，Life Choices：A Hastings Center Introduction To Bioethics，GEORGETOWN UNI―VERSITY PRESS/WSAHINFTON，D.C，2000.145
11.張濤.病人的知情同意與醫生的特殊干涉[J].中國醫學倫理學.2001（2）：8-10.
法律制度的意義范文第2篇
【關鍵詞】法理學；公證；秩序；正義
2014年7月，筆者有幸閱讀了博登海默著、鄧正來譯的1987年版《法理學：法律哲學與法律方法》，因受限于本人目前知識的局限性，尚不能很好地理解這本書，很難在每個問題上都進行深入的思考，更不能將這本書所介紹的法律方法和司法技術很好地消化并運用于實際法律工作中；但是，就如作者致中文版前言中所述般，通過閱讀這本書，為我初步了解立法者和法律解釋人員所面臨的基本問題上打開了一扇門，而在這之前，這是我之前從未思考過的法律問題。
從語言風格來看，《法理學：法律哲學與法律方法》的譯者鄧正來多用長句作譯，語句顯得艱澀、綿長、修飾限制成份太多，有些語句若不重讀三五遍，很難理解其所表達的含義。如果譯者的中文翻譯能簡潔明了，或者說在翻譯中將艱澀的語言能更流暢的進行轉化，相信會增加讀者對本書的閱讀和受益程度。從內容上來看，這本書瑕不掩瑜，給我最大的感覺就是：綜合、客觀；這是一本法學理論很強的書，時間跨越了古希臘到現代法學，內容上包括了法理學、法律哲學、歷史法學、社會法學、法律的性質和作法律的淵源和技術，以及法理學的發展演進中形成的各流派學說。
結合自身的職業，我重點閱讀了本書的第二部分內容：法律的性質和作用，通過閱讀，對公證制度的秩序和正義方面進行了一些分析和思考。在本書中作者主要是通過“秩序”與“正義”這兩個基本概念來分析法律制度，認為“它們是理解法律制度的形式結構及其實質性目的所不可或缺的”（第227頁），從秩序入手，以秩序和正義為中心，對法律的性質和作用進行了詳盡而深刻的闡述。作者將秩序（order）這一術語“用來描述法律制度的形式結構，特別是在履行其調整人類事務的任務時運用一般性規則、標準和原則的法律傾向”，“意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性”（第227-228頁）。經過觀察表明，作者認為在自然界中“秩序似乎壓倒了無序、常規性壓倒了脫軌現象，規則壓倒了例外”（第228頁）；在人類社會中“有序生活方式比雜亂生活方式占優勢。在正常情形下，傳統、習慣、業經確立的慣例、文化模式、社會規范和法律規范，都有助于將集體生活的發展趨勢控制在合理穩定的范圍之內”。
在作者看來，“法律的秩序要素所關注的乃是一個群體或政治社會對某些組織規范和行為標準的采納問題……秩序概念所關涉的乃是社會生活的形式而非社會生活的實質”（第260頁）。公證作為一項在現代國家確保自由、安全和公正的基本法律制度，是鍛造社會秩序的裝置，具有預防和化解糾紛的能力，有的學者甚至將公證定性為一種預防性的司法證明制度。公證制度主要從主體和內容兩個角度體現公證對秩序性價值的倡導和維護作用：在主體方面，公民、法人和其他組織申請適用公證制度本身就意味著將主體的私人事務納入到公共的司法領域來，意味著一個有獨立性、自律的所謂‘法的空間’得以形成和維持”，于此同時，公證的主體無一例外地均置身于一定的制度化空間中，并因此受到來自制度的程序制約。在內容方面，公證的證明對象如契約或行為往往是一種排除一種外部法律適用的直接私人意思表達，如果缺失公證制度約束，這些內容就可能游離于法治之外，導致社會秩序混亂；而公證能夠實現幫助、指導公民、法人和其他組織依法設立、變更法律行為，平衡當事人之間的關系，剔除糾紛隱患和不真實、不合法的因素的目的，顯然就把法治所倡導的秩序內容契合于當事人之中，并且進入了本來應當提倡“司法謙抑”的私權領域，使得公證制度能夠在諸多公權手段如訴訟、勞動仲裁、行政救濟等難以介入的領域發揮秩序建構的作用。
博登海墨認為：“法律秩序中的規范與事實這兩個方面，互為條件且互相作用。這兩者要素缺一不可，否則就不會有什么真正意義上的法律制度。如果包含在法律規則部分中的‘應然’內容仍停留在紙上，而并不對人的行為產生影響，那么法律只是一種神話，而非現實。”（第255頁）因此，立法者將公證制度設置為一種法律制度，使其有足夠的能力建立一種社會秩序，則必須同時具備規范和事實這兩個方面，缺一不可。我們發現，一般社會經驗下的公證制度及其運行，往往能夠獲得公民、法人和其他組織的信任感、滿足其對秩序的內心需求進而繼續獲得申請公證的激勵和效用，并以此循環往復。正如馬斯洛所指出的“我們社會中的大多數成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預見的、合法的和有組織的世界，這種世界是他所能依賴的，而且在他所傾向的這種世界里，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險事情都不會發生。”（第239頁）
“人們在生活安排方面對連續性的訴求與他們要求在相互關系中遵守規則的傾向之間是存在著聯系的。無論何時只要人的行為受到法律規范的控制，重復規則性這一要素就會被引入社會關系之中。一種源于過去的權威性淵源，會以一種重復的方式被用來指導私人的或官方的行為。遵循規則化的行為方式，為社會生活提供了很高程度的有序性和穩定性。”（第239頁）由于公證是基于私人個體為獲取公共信用證明而產生的，這就意味著如果能夠借助公證制度獲得所追求的公共信用，將會使得個體擁有進行持續性公證的主動需求，而公證的公正、真實、合法行原則恰好可以保障這種公共信用的實現，由此使得公證建立的社會公共信用體系和社會秩序能夠獲得長久存續的土壤。
博登海墨認為“從最為廣泛的和最為一般的意義上講，正義的關注點可以被認為是一個群體的秩序或一個社會的制度是否適合于實現其基本的目標……滿足個人的合理需求和主張，并于此同時促進生產進步和提高社會內聚性的程度――這是維續文明的社會生活所必需的――就是正義的目標”。（第261頁）。正義在公證制度上體現為公正原則（《公證法》第三條規定：“公證機構辦理公證，應當遵守法律，堅持客觀、公正的原則。”），公正是公證的最本質要求，是維護社會主義法治和社會秩序的需要，是保證公證質量、實現公證職能的保障。公正包括實體公正和程序公正，實體公正是指公證證明內容即對公證申請人所申辦的法律行為、有法律意義的文書和事實的公證結果是公正的；程序公正是指公證活動的過程對公證申請人及相關人員來說是公正的，也即是說公證參與人員在公證過程中受到的對待是公證的，國家保障公民、法人和其他組織依法獲得公證證明的權利。簡而言之，實體公正是指“產品”是否合格，程序公正是指該“產品”的生產過程是否公正。
公證制度是國家公證機關進行司法證明活動的一種法律制度，它是國家司法制度的重要組成部分，而公證機構則是代表國家行使證明權，其所出具的公證書被法律賦予特定的公信力。公證法第三十六條規定：“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以該項公證的除外。”由此可見，公證的效力可以直接成為法院判決的依據，甚至直接影響司法訴訟的結果，決定著當事人的重大利益。正因為如此，公證應當嚴格貫徹公正原則，要求公證人必須做到：一方面對申辦公證的民事法律行為有法律意義的文書和事實的公證結果是公正的；另一方面，公證參與人在公證過程中應享有的程序權利得到了充分的尊重和平等對待。遺憾的是某些公證機構在堅持公正原則方面表現頗讓人心寒，最為典型的例子是2004年發生的“西安寶馬彩票案”。因公證本身存在體制弊端，有些公證機構甚至把辦理公證業務當作“生財之道”，搞成了“公證經濟”，將法律賦予的“證明權”視為壟斷公證業務的“道具”和“資本”，在這種情形下，為了追求經濟效益最大化，公證機構及公證人人為簡化法定程序，迎合客戶的各種不正當要求以爭取公證業務，導致錯證、假證事件迭出不窮，嚴重損害了當事人的合法權益。
公證機構行使國家證明權，代表的是國家最高的證明行使，如果其中涉及營利因素和利潤問題，那么必然產生競爭，以致其未能按照制度設計的軌道正常運轉而可能出現偏軌行使的情形，更有可能淡忘公證職責，偏離執業宗旨。公正是公證的基本原則，是公證業的靈魂，是公信力的基礎。皮之不存，毛將焉附？歸根到底，我國的公證制度必須進行徹底的深化改革。
作為一名公證人，深知公證過程中秩序和正義的重要性，在以后的工作中定會對公證的本質多作思考，探求公證應該是怎樣的，設計公證制度的初衷是什么，怎樣才能實現追求社會和諧秩序、實現公平正義之目的等等。
以上觀點為本人閱讀博登海默先生的《法理學-法律哲學與法律方法》之后的粗淺感悟。讀了此書后，本人更深刻認識到僅僅停留在課本上的目光始終是短淺的，而且束縛了人的思想。法律工作者只有廣泛涉獵、不斷積累才能拓寬視野、獨立思考，才能成為具有專門技能、專門知識和專門職業道德修養的法律人才。
【參考文獻】
[1]博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.中國政法大學出版社.
法律制度的意義范文第3篇
關鍵詞：離婚自由保護救濟
當面對不斷升高的離婚率、更多的因父母離婚而受到傷害的兒童以及因離婚而陷入貧困和痛苦的一方當事人時，我們必須有所行動，應該建構一套有效的制度和程序，以確保將離婚給當事人的傷害降至最小程度，并切實保障離婚后經濟上處于弱勢的一方及未成年子女的生活不因離婚而陷入貧困。
一、對離婚自由進行適當限制
（一）自由的相對性特征
“自由是社會中的自由，不是孤立的、無聯系的、個人的自私的自由。此時，自由是一種狀態，自由是通過平等的限制來實現的。自由又是一種結構，個人的自由、團體的自由和眾人的自由都不能找到任何憑借和渠道來侵犯社會中任何個人或任何類別的人的自由。從而認為這種自由只是正義的代名詞，是與正義的同一。”[1]從這個角度說，自由是社會中的自由，社會中的自由要求行為主體行使自由權利的同時不妨礙、不損害其它人和整個社會的自由，所以說自由就是社會正義，或者說自由的限度或外延是社會正義，人類對自由的不懈追求就是對社會正義的不懈追求。為了實現社會正義，人類必須對自由作出某種程度的限制或者說要準確把握自由的內涵和外延。
（二）離婚自由的相對性表現
離婚自由相對性主要表現在婚姻法自身的約束。
首先，婚姻自由的目的是為了建立和鞏固以愛情為基礎的婚姻關系，離婚自由是對結婚自由的補充和完善，是對婚姻自由的保障。無論結婚自由還是離婚自由都不是絕對的而是相對的，因此婚姻法規定了結婚和離婚必須經過一定的程序，指明了結婚自由和離婚自由的范圍，劃清了合法與違法的界限。因此不得濫用離婚自由這一權利損害配偶及他人的合法權益和社會利益。
其次，婚姻法在屬性上雖是私法性質，但亦應該看到婚姻家庭主體之間有不同于一般市場經濟主體間的利益價值運行規則，人身依附關系、倫理關系強烈，家庭成員間社會責任和道德義務表現得尤為突出，因此婚姻法具有強烈的“公法”功能、社會保障功能，所以2001年修正《婚姻法》第三十三條、第三十四條在一定程度上對離婚自由進行了適當的限制和必要的調整。
最后，我國是多民族國家，各民族生活風俗習慣和歷史文化傳統不盡相同，對婚姻自由的理解上尚存在著一定的差異，離婚自由的相對性、地域特性、特殊性更為強烈。所以2001年《婚姻法》第五十條對民族自治地區的婚姻家庭法作出允許變通的規定。
（三）正確理解離婚自由應有之意
真正做到離婚自由將能體現出社會的進步和社會的文明程度，離婚自由在婚姻法中的應有之意應為：
1、離婚以夫妻感情確已破裂、無和好可能為基本前提，這是由社會主義婚姻的本質（以愛情為基礎的兩性結合）和婚姻家庭的自然屬性決定的。
2、離婚的目的是為了埋葬死亡的婚姻，是為了解除雙方肉體和精神的痛苦，而不應該因為離婚而加重痛苦或造成新的折磨。
3、離婚自由體現的是社會正義，不應該因為離婚而造成一方特有的生活困境，不應該因為離婚而造成家庭其他成員創傷式的精神傷害。
4、結婚意味著愛情的結合和社會責任、家庭責任的承擔，離婚也應該反映愛情的破滅和家庭責任、社會責任的承擔，不應因為離婚而造成家庭責任和社會責任的缺失。[2]
二、離婚具體法律制度的相關構思
（一）離婚原因立法宜采用概括的破綻主義
婚姻法關于離婚原因應采用概括的破綻主義，即以婚姻破裂為離婚的惟一充分而必要的理由，具體應包括以下幾個方面：
1、婚姻雙方當事人就離婚達成合意即可申請離婚，由當事人雙方同時到婚姻登記機關提交申請，領取離婚證。如僅就離婚達成合意，就財產的分割沒有能達成協議的，由婚姻當事人單獨向法院提起分割財產的訴訟。
2、婚姻雙方當事人均無證實對方有過錯或因犯罪行為造成婚姻破裂的義務。
3、“婚姻破裂”的標準確定為配偶一方向法院提起離婚訴訟，經法院調解無效。除法律明確規定外，婚姻當事人無需向法院說明離婚理由，法院只審查確系婚姻當事人一方的真實意思表示即可確認。
4、不因婚姻當事人一方有過錯而剝奪其提起離婚的權利，否則在當事人雙方均有過錯的情況下，這一死亡婚姻將無法解除。
5、應當尊重婚姻法對離婚權的限制，如在女方懷孕、哺乳期內，男方不得提起離婚訴訟等。
（二）確定共同財產分配的按需分配原則
離婚財產分割方法是離婚自由利益衡平機制的重要一環，生活中有人極端地認為“離婚官司就是分財產官司”，而現實也表明多數離婚訴訟的財產分配左右著當事人對待離婚的態度。
夫妻財產制度及其離婚時分割方法的演進反映了在世界范圍內婦女地位的不斷提高和社會正義理念的逐步實現。從妻子離婚后一無所有的財產并吞制到可以拿回部分嫁妝價金的統一財產制、從夫妻各自所有的分別財產制到離婚時有權獲得一半財產的共同財產制，直至結婚后實行分別財產制，離婚時有權分享增值的分享財產制，更多的國家對家務勞動給予與職業勞動等同價值的評價。無論夫妻雙方是否均外出工作，是否有經濟收入，對家庭所作的貢獻視為相同，因此，即使在婚姻關系存續期間實行分別財產制，根據離婚時公平財產分割法，一方仍有權分得對方的財產。中國2001年修正《婚姻法》規定，夫妻婚后所得的共同財產離婚時適用均等分割原則，以及照顧子女和女方權益、照顧無過錯方等原則，但這些貌似公平的原則，在具體實施中所引致的后果常常使當事人感覺不公平，違背正義的理念。因為盡管對夫妻共同財產平等分割的原則隱含著保護無社會工作、承擔主要家務勞動一方的利益的理念，但這只是肯定了家務勞動的價值，是對家務勞動付出的回報。但是，從事家務勞動一方減損的人力資本并沒有得到補償，也無法分享因其貢獻而提高了人力資本一方的預期利益。
筆者認為，中國婚姻法應當采用公平財產分割法，公平分割財產的機制就是要在離婚時，主要不考慮婚姻期間財產的狀況和財產的來源，而重點考慮當事人的具體情況和需要，因此，各方面條件處于弱勢的一方，不僅可以分割一半共有財產或分享對方增值的財產，而且還可以獲得更多的比例：
1、分割財產時首先區分共同財產和個人財產，區分的標準有（1）當事人約定，婚姻當事人就全部或部分財產的性質進行約定的，從其約定；（2）取得時間，結婚之前取得的為個人財產，結婚以后取得的為共同財產；（3）財產性質，專屬于婚姻當事人一方的財產為個人財產，其余均為共同財產。
2、對共同財產的分配不再與過錯相聯系，分配的標準是以當事人當時或未來的財產需要和收入能力為基礎。分配時考慮的因素主要有：（1）夫妻雙方各自的就業能力、商業機會；（2）夫妻雙方各自的受教育程度、經濟狀況；（3）夫妻雙方各自的身體狀況、年齡差異；（4）個人財產的數量和質量；（5）婚姻持續的時間和各自對家庭的貢獻。
（三）確立對未成年子女的保護原則
對于有未成年子女而需要離婚的家庭，現行2001年修正《婚姻法》沒有從保護未成年子女的角度進行規范，筆者認為婚姻法應當從程序和實體諸方面設計，保護未成年子女在父母的離婚過程中受到最小的傷害。
1、有未成年子女的離婚應當通過訴訟程序進行。
與訴訟離婚相比較，兩愿離婚更不利于社會對婚姻的挽救，婚姻登記機關只要審查離婚合意是婚姻雙方當事人的真實意思表示即同意離婚，發給離婚證，并不問雙方當事人對離婚引起的其他問題的解決，特別是對未成年子女的撫養有沒有盡到責任。現實中，有很多的當事人為了盡快達到離婚的目的、或為了滿足對方提出的要求，甚至迫于對方的壓力等原因，會主動放棄代未成年子女向對方索要撫養費或足額生活費的權利，表面上是自愿的，但其實質是違反婚姻法精神的，將未成年子女置于危險困境的邊緣，極易導致未成年人陷于貧困和痛苦之中。強制通過訴訟程序離婚，法院會考慮未成年子女的利益，減少其因父母離婚陷于貧困和痛苦之中的可能性。
2、采取強制性的法律規定，為保護未成年子女的利益暫緩離婚。
可由法律做出強制性的規定，凡是有未成年子女的夫妻要離婚的，配偶雙方必須先就未成年子女的撫養達成一個令社會能夠接受的合意，由受理離婚訴訟的法院進行審查，在配偶雙方沒有就未成年子女的撫養達成一個令社會能夠接受的合意之前，離婚訴訟中止進行。
（四）建立配套的離婚輔助救濟制度
法律在保障離婚自由的同時應當實現保護弱者利益的社會正義。離婚救濟制度通過損害賠償強制過錯方補償無過錯方的損害，撫慰受害者的精神，達到明辨是非、分清責任的目的，實現法律正義；通過離婚扶養費、補償費和經濟幫助的方式在一定程度上消除離婚時的弱勢一方在經濟上的后顧之憂，保障離婚自由的真正實現。綜觀各國立法，離婚救濟制度有離婚損害賠償、離婚扶養、離因補償和離婚經濟幫助等多種形式：
1、離婚損害賠償
離婚損害賠償制度是一項古老的離婚救濟方式，早在實行過錯離婚主義的1804年法國民法典中就明確規定：如離婚被判為過錯全屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質或精神損失。這一規定一直沿用至今。[3]盡管現代盛行無過錯離婚主義，一些國家仍將離婚損害賠償作為重要離婚的救濟方式。因為，過錯可以不作為是否準予離婚的法定條件，但法律對確因一方過錯所引起的離婚不應無所作為，只有追究有過錯方的損害賠償責任，才符合法律的正義。
但是，近年來，對在無過錯離婚的背景下是否還應采用離婚損害賠償制度在一些國家出現了反思與討論。有學者認為，離婚損害賠償制度背離了無過錯離婚原則，加大了離婚成本，有使糾紛時間延長、擴大當事人之間的鴻溝，延緩當事人走出陰影之嫌。[4]這種反思在制定法律上得到了反映，如2000年修訂的瑞士民法典親屬編取消了離婚損害賠償制度，設立了易于操作的離婚扶養制度，對婚姻關系中弱勢的一方生活困難者與遭受損失者通過離婚扶養予以保護和救濟。
2、離婚扶養
綜觀現代各國的離婚扶養制度，原則上是基于需要，不考慮當事人的過錯情況，是對于沒有獨立生活能力的原配偶提供的必要的救濟方法，以公平和補償為理念。離婚扶養與夫妻之間的扶養性質不同，離婚已解除了夫妻之間的身份關系和財產關系，雙方自婚姻關系解除之日起，相互扶養的權利義務即已消滅。但對于因離婚而陷于生活困難，或生活水平嚴重下降的一方，則通過離婚扶養的方式，補救因離婚所產生的消極后果，補償當事人一方因結婚所產生的對婚姻信賴利益的損失。設立離婚扶養制度意在確保離婚自由的同時，有效保護當事人的合法權益，特別是婚姻關系中弱者的利益，以實現法律的公平正義，維護社會穩定，減輕社會負擔。所以有學者認為，離婚扶養請求權是因夫妻身份而生之扶養義務在離婚時的延伸和表現，或者說是離婚導致的婚姻生活保持請求權的喪失之填補或救濟，是對離婚不良后果的有效彌補。[5]離婚扶養制度變化的趨勢是更加追求公平正義，注重保護弱者利益，逐漸擯棄過錯理念，不拘泥于形式平等。
3、離因補償
離因補償是指離婚時一方當事人向另一方支付一定的財產，以彌補對方因離婚而遭受的損失。離因補償重在公平，保障離婚當事人不因離婚而造成生活水平嚴重下降，減少離婚給當事人以及社會造成的負面影響。同時，離因補償的請求權人無須負擔他方有過錯的舉證責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可，是否應當給予補償，則由法官根據具體情節裁判。如法國民法典第270條規定：離婚時，一方配偶得向另一方配偶支付旨在補償因婚姻中斷而造成的各自生活條件差異的補償金。補償的數額，依受領方的需要以及給付方的收入情況而定，但一般應當考慮離婚時雙方的生活水平以及在可預見的將來此種情況的變化。
4、離婚經濟幫助
離婚經濟幫助是指離婚時對生活困難的一方，另一方有扶養能力的應當從其個人財產中給予困難方一定的資助的制度。離婚經濟幫助是中國自1950年《婚姻法》頒布以來一直沿用的離婚救濟方式。
2001年修訂《婚姻法》在1980年《婚姻法》規定的離婚時應對困難一方給予經濟幫助的基礎上，增設了離婚損害賠償制度與家務勞動補償制度，強化了經濟幫助的內容，形成了較為完整的離婚救濟制度體系，它反映了我國有關離婚指導思想的重大變化，由保障離婚自由、反對輕率離婚發展為保障離婚自由、實現保護弱者利益的社會正義與法律公平。不可否認，這一離婚救濟體系仍存在一些問題，首先，立法觀念仍顯落后，一些法律條文只注重追求形式上的平等，而未充分考慮實際結果的公平與平等，這就使表面上公平平等的規定難以落到實處，身處弱勢一方的利益難以得到救濟。如修訂后的離婚經濟幫助仍然存在條件苛刻、幫助時間短、適用范圍窄，受助者難以得到真正幫助的問題。其次，各種相關規定仍過于抽象、有些規定不符合實際情況，如關于離婚時對家務勞動的補償規定就幾乎是形同虛設。[6]再次，程序公平的重要性沒有得到重視，如損害賠償的取證難就是由于舉證規則沒有從受害方的視角為他們著想，其結果必然造成離婚損害賠償難以真正實現其本應有的作用和價值，甚至引起負面影響。
筆者認為，如何將公平原則、補償原則、衡平理念實質性地體現在我國的離婚制度和保護婦女離婚權益的婦女權益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正義，注重保護弱者利益，周密嚴謹，操作性強的離婚衡平制度仍然是我們所面臨的重大課題。
三、相關法律制度的保障與完善
（一）對現行民事訴訟法的修改
1、婚姻案件民事訴訟的特殊性分析
婚姻糾紛屬于民事關系糾紛的范疇，但與其他適用民事訴訟法審理的普通民事案件又有所不同，因為婚姻關系是以人身關系為主、財產關系為輔，財產關系大多帶有強制性，且權利義務的對等互動要求低。[7]由于婚姻關系的特殊性，中國現行民事訴訟法對訴訟制度已作了某些特殊規定，如權的特別限制、必須的調解程序等，然而這些特殊規定并不能完全適應婚姻案件審理的需要，因為普通民事訴訟程序的普適性與婚姻訴訟的特殊性之間存在很大的差距：
（1）普通民事訴訟的對抗性不適用于婚姻案件
婚姻案件雖然是當事人之間的糾紛，有時甚至是比較激烈的沖突，但由于當事人之間特殊的身份關系，以及這種關系的自然屬性、人身和倫理屬性，使他們之間的爭議不僅需要運用事實和證據加以解決，更重要的是以情感人、以理服人，因此處理案件時要考慮合情合理合法，要考慮他們日后生活的和睦相處，以對抗式訴訟處理婚姻案件，容易加劇當事人之間的緊張關系，導致案件向極端方向發展，造成當事人之間互不相讓、彼此敵視。
（2）普通民事訴訟的公開性不適用于婚姻案件
婚姻案件一味強調公開原則，對妥善解決當事人之間的爭議或許弊大于利，尤其在我國“家丑不可外揚”傳統文化影響下，婚姻糾紛本來就是不可示人的私事，在大眾面前論爭，會使雙方受到很大的傷害，一旦公開審理，雙方為了面子都想勝訴，其行為可能會走上極端，結局可能會只剩離婚一種了，婚姻關系改善幾乎不再可能。
（3）普通民事訴訟對審判效率的追求不適用于婚姻案件
在一般民事訴訟中強調“遲來的正義非正義”是正確的，但對于婚姻案件強調效率未必有益。有時，婚姻訴訟的發生是出于當事人的一時激憤，對這類案件除了依據事實和法律處理外，時間也是很好的方法，給當事人較長時間思考、反思，也給了當事人自己妥善處理矛盾和親友協助轉化矛盾以較充分的時間，所以對婚姻案件宜拖延不宜速決。[8]
2、建立婚姻案件專門民事訴訟程序
制定專門的婚姻訴訟法或者民事訴訟法中的婚姻特別程序，建立專業化的法官和法庭。
（1）離婚案件的審理不適用簡易程序。
適用簡易程序審理的前提條件是“事實清楚、權利義務關系明確”的案件，一般而言，在離婚訴訟中導致雙方當事人無法就離婚訴訟達成協議的情形主要包括有是否同意離婚、子女由誰撫養、撫養費用的確定、夫妻財產如何分割以及共同債務的承擔等問題。有的就其中一個問題爭執，有的就多個問題爭執。實際生活中，大量的普通的離婚案件不屬于可以適用簡易程序的民事案件。
（2）離婚案件的審理不設最長期限。
就離婚案件個案而言，沒有審理期限的限制，給當事人較長時間思考、反思，也給了當事人自己妥善處理矛盾和親友協助轉化矛盾以較充分的時間，要求承辦法官高度的自我約束。
（3）強化法院審理期間的調解力度。
調解是離婚訴訟法定的不能省略的必經程序，法院在審理離婚案件的整個過程中都必須貫徹調解原則，從受理案件開始到判決前為止，審判人員都可以依職權主動進行調解。[9]同時，調解不僅是審理離婚案件的程序性要件，也是判斷應否準予離婚的實質性要件之一，只有當夫妻雙方“感情確已破裂、調解無效”時，法院才可以準予離婚。
（4）對離婚案件中涉及身份關系的判決，實行一審終審。
離婚訴訟審理的對象是雙方當事人的身份關系和財產關系，有關身份關系的判決應當確定一審終審原則，避免雙方當事人的身份關系長期處于不確定狀態，否則對社會、對他人均會產生諸多不良影響。
（二）加快發展社會保障制度
1、實施自由離婚制度與發展社會保障機制的關系
中國傳統婚姻家庭的社會價值還體現在具有一定的社會保障功能。結婚、組成家庭是婚姻當事人減輕社會對個人不利影響的堡壘，離婚使得婚姻當事人抗擊外部對己沖擊的能力減弱，如果社會保障體制能夠及時彌補所喪失的婚姻家庭的這一功能，對于平衡其利益、慰撫其精神，盡可能減少離婚事件給當事人的生活以及社會安定帶來負面影響具有積極的意義，以使當事人不必因離婚后的生活保障問題而長期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遺棄等行為，能夠讓當事人在這些行為發生之初即尋求法律上的救濟，從而真正實現離婚自由。
2、加快發展與離婚相關的社會保障制度
建立離婚后社會保障救濟制度。對離婚后造成的一方陷于貧困，可以通過離婚輔助救濟途徑解決，如果不能使生活困難者達到社會平均生活水平，國家應當承擔離婚后的社會保障救濟責任，即離婚后生活困難的或在社會上失去競爭力的一方可以得到必要的社會保障救濟。
如英國現行的法律在處理夫妻離婚時的財產分割和子女撫養問題上，強調要把這些問題納入到整個國家的社會保障體系中去考慮，因為英國離婚的人群當中大部分是收入較低的平民，在離婚時一方要求另一方付比較高的撫養費幾乎是不現實的。相當一部分英國婦女在結婚以后，就把自己的主要精力放在家里，從事家務勞動，照顧家庭，失去了必要的在社會上競爭勞動崗位的能力，或者說她占有的社會資源與其他人相比要少得多。如果有一個健全的社會保障制度，婦女離婚后就可以得到必要的社會保障救濟，她也不必因為擔心離婚之后得不到生活保障，而在一個不幸福的家庭中繼續遷就下去。
建立健全完善的社會保障制度，對婚姻家庭的立法有深遠意義。中國婚姻家庭法律制度的建設絕對離不開社會保障制度的同步發展，因為家庭物質生活的內容與社會保障制度息息相關。這也要求中國進一步完善離婚救濟制度的立法，以對離婚之后的弱勢一方提供更趨公平合理的法律救濟。
參考文獻：
[1][英]埃德蒙·柏克著，蔣慶、王瑞昌譯，《自由與傳統》，商務印書館2001年版，第105-106頁。
[2]梁冰、王道強：“論‘離婚自由’的‘必然性’和‘相對性’”。
[3]《法國民法典》，羅潔珍譯，中國法制出版社1999年版，第87頁。
[4]羅麗：“論日本的離婚撫慰金制度”，載《法學評論》2002年卷第2期。
[5]陳小君著，《海峽兩岸親屬法比較研究》，中國政法大學出版社1996年版，第209頁。
[6]夏吟蘭：“離婚救濟制度之實證研究”，載《政法論壇》2003年第6期。
[7]曹詩權著，《婚姻家庭繼承法學》，中國法制出版社1999年版，第48頁。
法律制度的意義范文第4篇
公益訴訟是法律監督的一種形式，是法律監督職能的延伸；從法律經濟學的角度來看，如果檢察機關建立公益訴訟制度，其社會收益是大于訴訟成本的，可以實現資源優化配置；公益訴訟制度的每一項機制必須從訴訟成本與社會收益角度予以全面的權衡,才可使公益訴訟制度的預期價值得到較好的實現。
關鍵詞：公益訴訟制度；法律經濟學；訴訟成本；訴訟收益
近年來，隨著國有資產流失、環境公害事件、產品質量責任等損害公共利益的現象日趨嚴重，在這些領域建立公益訴訟制度的呼聲越來越高，理論界和司法實務部門也對此進行了積極有效的探索，使公益訴訟制度具備了一定的理論和實踐上的基礎。同時，也應看到，一項法律制度的設立與執行，要考慮如何有利于資源的優化配置以實現社會效益的最大化。法律經濟學就是以經濟學的理論和方法來研究法律制度的效益與價值的學說。本文擬以經濟學中的成本與收益理論做為切入點，以法律經濟學的視角，分析和闡述公益訴訟制度在若干領域的構建，以期對該制度的建立聊盡綿薄之力。
一、 公益訴訟制度的成本分析
經濟學意義上的成本，指經濟主體為了達到預期的特定目標而必須付出的人力、財力、物力以及時間代價等相關耗費，不僅指可用貨幣衡量的商品和勞務等有形物，還包括占用的時間、消耗的精力乃至放棄的機會等等。成本可分為現實成本和機會成本。現實成本指的是為了實現特定的目的所實際支付的代價，包括貨幣、物資、人力等有形物和付出的時間、精力等無形物。現實成本具有可感知性，是實際存在的東西，即使是時間、精力、感情等無形物，也可以體會與計量，是真實的存在。機會成本又稱選擇性成本，是指在做出一項決策時所放棄的另一種可供選擇的途徑或可能性。這種潛在的可能性沒有成為客觀事實，因而是隱性的、觀念上的東西。機會成本的存在歸因于人類社會資源的稀缺性：人類社會的資源總是有限的 ，一定量的資源如果用于甲用途，就不能用于乙用途，所謂“魚與熊掌不可得兼”的情況是時常存在的。人們在決策時總是追求機會成本的最小化，力求使現行的選擇最大限度地優于所放棄的另一種選擇。
法律經濟學的成本理論主張，訴訟也是一種投入和產出并存的類經濟活動，為了追求核心目標――社會公平與正義的實現，訴訟也要付出一定的成本。訴訟成本指國家和訴訟參與人為了實現一定的訴訟目的，在實施訴訟行為的過程中所支出的各種損耗的總和。訴訟成本也包括現實成本和機會成本。訴訟現實成本體現在國家對訴訟活動的人力、財力、物力資源的投入，以及當事人參加訴訟所付出的費用、時間、精力和感情等等，總之，包括了國家、社會與個人為追求公平與正義的實現所付出的一切努力與消耗；訴訟的機會成本則更多地體現在各種訴訟制度設立時的權衡與取舍上，即當有限的司法資源投入面臨多種選擇時，如何優中選優，從而將一項司法制度的機會成本降到最低。公益訴訟成本，即在實施公益訴訟行為的過程中所支出的各種損耗的總和。下面就對國有資產流失、環境污染、消費者權益保護這三個領域的公益訴訟成本分別做出具體的分析。
（一）國有資產公益訴訟制度的成本
在國有資產產權變更、國有企業改制日益頻繁的今天，因企業內外部的原因造成的國有資產流失現象大量涌現，有統計資料反映，我國國有企業，特別是國有中小型企業所有者權益損失十分嚴重，國有大、中、小型企業損失占凈資產比重分別高達15.2%,59.4%,和52.8%，［1］建立國有資產公益訴訟制度勢在必行。國有資產公益訴訟制度的成本主要體現在以下幾個方面：首先，調查取證與出庭訴訟需要付出成本。國有資產流失是因行為人的故意和重大過失造成的，渠道復雜，形式多樣，且行為具有很大的隱蔽性和專業技術性，因此，對國有資產流失開展調查取證的成本是很高的，需要投入大量的人力、物力、時間和經驗知識；國有資產流失案件一般很復雜，需要經歷較繁復的訴訟環節與較長的訴訟時間，會牽涉到訴訟人很多的精力、財力和時間。其次，訴訟費用的支付需要付出成本。國有資產流失訴訟行為需要一定的法律專業知識，大多數訴訟人要聘請律師，而且要交納訴訟費。財產案件根據訴訟請求的標的金額，按照一定的比例累計交納。國有資產流失的數額一般較為巨大，如果按照現行規定訴訟費用會很高。再次，還有訴訟風險成本。侵犯國有資產的行為人大多身居要職，手握重金，有些甚至與黑惡勢力相勾結，舉報人、訴訟人有時要面臨被打擊報復的風險。
（二）環境公益訴訟制度的成本
近年來，我國經濟在快速發展的同時也帶來了嚴重的環境問題。諸多的環境問題直接威脅人民的生命財產安全，影響可持續發展。環境公共利益是整個社會公共利益的一個重要組成部分，在環境侵權現象增加的情況下，建立環境公益訴訟制度是必然的選擇。環境公益訴訟制度的成本包括：第一，查明危害發生機制所需要的支出。環境公害事件發生時，需要查明危害發生機制以便做為證據使用，而此項工作是具有較高科技含量的，要求調查者擁有相應的技術條件、專業知識和進行各種鑒定的資金。第二，訴訟費用的支出。這項費用包括原告人在庭前預先交納的訴訟費和雙方當事人為應訴而付出的各種開支。由于環境侵權案件大多較為復雜，涉案金額巨大，訴訟環節較多，因此訴訟費用一般很高昂。第三，可能出現的濫訴導致成本增加。我國司法資源是有限的，提起公益訴訟的個人動機有時是復雜的，并不排除功利及追求新聞炒作效應的初始動機。我國沒有濫用訴權的相關規定，被告一方可能被一個莫名其妙的案由拖入訴訟中，花費了人大量的人力物力之后得不到相應的補償，因此必須建立起相應的制度，防止訴權的濫用。
（三）消費者權益公益訴訟制度的成本
當前我國廣大人民群眾的物質與文化消費生活得到不斷豐富的同時，由于受法律、信息和專業知識的限制，其合法權益受到侵害的幾率也會增加。在消費品市場上，假冒偽劣商品并未根除，有缺陷產品給消費者造成人身傷害和財產損失的情況經常發生;在商品銷售和服務行業中，欺詐行為仍很嚴重;在醫療及電信服務領域，消費者遭受損害后往往難以獲得公正、合理的賠償;在缺乏競爭的、壟斷性的行業和領域，損害社會公眾權益的現象尤其突出。建立起消費者權益公益訴訟制度，對于營造良好的消費環境和公平競爭的市場環境，促進經濟發展的政策目標，具有十分積極的作用。［2］近十年來，消費者個人為了維護公共利益而提起的訴訟在不斷增加，從福建龍巖市邱建東辭職專打標的為1.2元的電信資費官司，到南北律師狀告鐵道部春運期間漲價違反程序；從河南農民葛銳因0.3元入廁費與鄭州鐵路分局打了2年多的官司，到貴州游客米龍告世博園票價歧視……消費者公益訴訟在我國可以說是方興未艾。［3］消費者權益公益訴訟制度成本的特點在于：在侵犯消費者權益的案件中，對于單個利益受侵犯者而言，其訴訟成本往往高于其預期判決價值。在消費者侵權糾紛當中，那些涉及重大人身傷亡或者較大財產損失的事件所占比重并不是很大，數額不大的消費侵權糾紛卻在日常生活當中屢見不鮮。受侵犯者提訟必然要花費較多的時間與金錢，這使得消費者對是否訴諸法院感到難以選擇，這種局面在小額糾紛中表現得更為突出。比如，小商品的制造商們聯合起來實行價格壟斷，使數百萬的消費者利益受損，但是每個受損的消費者又意識到用訴訟的方式來索回一件小商品的差價，將使成本大于所獲的收益，因而大多會選擇放棄訴訟。因此，原告是否提訟取決于預期訴訟成本。當某類案件的參與費用高于預期判決價值的時候，原告就不會提訟。然而，如果把這些消費者的權利請求聚合成為一個整體的集團訴訟，其訴訟標的會足以支付訴訟成本。消費者權益公益訴訟制度無疑能夠承擔起這一任務，它正是“通過若干小的權利請求聚合成一個足以使訴訟成本合理化的權利請求方法――換句話說，即實現訴訟的規模經
濟。”［4］
二、 公益訴訟制度的收益分析
與成本理論相對應，經濟學中的收益理論也是另一重要的組成部分。收益又稱為“損益”，指的是經濟主體在一定的時期內，在一定的成本的投入下所實現的經營成果。其主要特征是：1、客觀性。收益的計算是建立在實際發生的經濟業務基礎之上的實際獲得的銷售產品和提供服務的收入，并不是存在于觀念之中的預測與推斷的產物。［5］2、相對性。收益是與成本相對應的概念。它是以成本為基礎和前提的，依賴于成本的存在。現實生活中偶然發生的無成本的得利，不具備經濟學上的意義，因此不能歸入“收益”的范圍。
收益也可區分為現實收益與機會收益。現實收益既包括以貨幣、物資等形式表現出來的利潤與收入等有形物，也包括精神世界的享受與滿足等無形的感受，總之都可以被人們所感知。機會收益指的是只有通過放棄其它某種收益才能取得的收益，其理念來源于經濟主體追求利益最大化的“經濟理性”，即企業或個人為了追求自我利益的最好實現，他們會以最大的努力去采取最能增進其利益的戰略，只要存在能增進其利益的較好的辦法，他們主觀上決不會放棄較好的戰略而去選擇較差的戰略。［6］
訴訟是一種成本與收益并存的類經濟活動。訴訟活動的收益存在層次性，可分為顯性收益和隱性收益：顯性收益是從經濟利益和精神利益等層次上講的，訴訟可使已被扭曲了的社會關系得以恢復，加害人受到懲罰，被害人得到經濟或精神上的撫慰，社會秩序從而恢復常態，有利于創造更多的經濟價值。對損害國家、集體或社會公共利益的行為提起的訴訟則能夠更加直接地挽回國家、集體、社會所承受的經濟損失，使訴訟的經濟收益得到完美的體現；隱性收益是從訴訟的核心目標層次上講的，該收益體現在不可用貨幣衡量的權利保障、公民自由、司法公正等價值追求上，是更高層面的訴訟收益。公益訴訟制度的建立符合法律經濟學中的效益要求，是實現訴訟收益最大化的必然需要。下面就對幾種公益訴訟制度的收益加以評析。
（一）國有資產公益訴訟制度的收益
國有資產公益訴訟制度的收益表現為：（1）通過公益訴訟，可以為國家和集體挽回巨額經濟損失，使相關責任人受到法律追究，是對社會主義公有制的有力保障，可以實現非常可觀的經濟價值。如《檢察日報》2001年10月21日頭版張仁平、蘇暉報道：福建霞浦縣檢察院以原告的身份直接提起民事訴訟，狀告該縣工業國有資產經營有限公司非法轉讓國有土地使用權，法院判決轉讓合同無效，為國家挽回經濟損失70萬元；（2）國有資產公益訴訟制度承認和確認了公民對國家事務的管理權利，是憲法原則和憲法中的基本權利在訴訟領域的具體體現。我國的國有資產歸全體人民所有，對國有資產的管理和使用自然是人民參加管理國家事務的一個重要途徑。當國有資產受到不法侵害時，實質上也侵犯了人民群眾管理國家事務的權利，人民群眾就有權通過提訟的形式來捍衛自己的權利。國有資產公益訴訟制度的建立確保了人民群眾對國家財產的管理權；（3）國有資產公益訴訟制度除了能帶來現實的顯性收益外，還具有潛在的隱性收益。做為一種特殊的公共權利保護方式，做為公民的一種道德義務，國有資產公益訴訟制度能夠增強公民做為國家主人的使命感和責任感，樹立和維護“公共利益不容侵犯”的公平正義理念，讓每一位公民都認識到自己是國家和社會的主人，樹立起權利意識、責任意識、義務意識和法治觀念，增強自己對國家制度的認知與情感，對國家與憲法的認同以及對國家的忠誠與信心。［7］
（二）環境公益訴訟制度的收益
環境公益訴訟制度的收益表現在：（1）環境保護方面的收益。通過提起環境公益訴訟，制止了危害環境的行為，追究了破壞環境者的法律責任，起到了良好的預防與警示作用，從而有利于環境的保護。如2003年，四川省閬中市檢察機關對違規超標排放噪聲、煙霧、粉塵等物質的骨粉廠侵害環境一案提起公益訴訟，法院審理后作出一審判決檢察院勝訴，被告閬中市群發骨粉廠立即停止對環境的侵害，排除妨害，在一個月內對現有生產機械設備和工藝流程進行更換和改進，直到其排出的煙塵、總懸浮顆粒物、噪聲等污染物小于國家規定的濃度限值標準為止；（2）公民權益保護方面的收益。環境公害事件是對不特定公民人身、財產權利的侵害。環境公益訴訟不僅維護了環境公益,而且賦予了公民維護環境公共利益的訴權,使得環境公共利益在遭受潛在的或現實的損害時,公民可以經濟便利地提訟,來維護自己的人身、財產安全，體現了人民民主參與對環境保護的重要意義。（3）環境公益訴訟制度的隱性收益體現在司法權力對行政權力的制約上。在環境行政管理活動中,有時存在著行政權的濫用和膨脹行為,其中以的情形居多。司法權是一種中立性的權力，將的行政行為交由司法權來制約,以修正行政權的不良運作，就成為必然趨勢。環境公益訴訟中，對行政機關及其公務員的行為提訟，正是通過司法權對行政權的制約從而達到法治的最佳途徑。［8］
（三）消費者權益公益訴訟制度的收益
消費者權益公益訴訟制度的收益包括：（1）有利于實現對弱勢地位的消費者的保護，實現社會正義。當代社會，從總體上來講，消費者由于信息、資金等方面的不對稱，處于絕對的弱勢地位。公益訴訟制度的建立，就是從法律制度上對處于弱勢地位的消費者進行傾斜，以訴訟的形式幫助受害人維護自身的合法權益。（2）消費者權益公益訴訟制度可以遏制市場經營中的不正當競爭行為，保證市場經濟的良性發展。作為市場經營主體的經營者,追求利潤的最大化是其價值取向和追求目標。很多企業特別是大型企業或有特殊地位的企業采取各種形式的壟斷來限制市場的競爭, 因此,有必要引入公益訴訟制度,來保證市場經濟的自由、平等競爭秩序能夠良性的運行。（3）消費者權益公益訴訟制度的隱性收益體現在：建立消費者權益公益訴訟制度有利于構建消費和諧的社會。消費者權益能不能得到充分的保護，是檢驗市場經濟是不是成熟、社會是不是和諧的一個重要標準。建立消費者權益公益訴訟制度，強調經營者、消費者、政府和相關部門要履行應盡的社會責任，共同努力營造一個“消費和諧”的市場環境，促進社會主義和諧社會建設。同時，在一定程度上可以保護最大多數的消費者的利益，緩解消費者與經營者之間的矛盾，預防沖突的發生，也有利于社會的和
諧。［9］
三、 以成本收益分析方法看公益訴訟制度的構建
經濟學對成本與收益的關系進行探討，實質目標是為了追求利潤的最大化。眾所周知，利潤=收益―成本，要獲得高額利潤，就必然降低成本、增加收益。而在法律經濟學領域中，訴訟成本與訴訟收益并不是單純地以利潤為衡量依據的，因為兩者除了具備經濟因素之外，還都有著隱含的社會效應，這種社會效應不會通過量化的利潤體現出來，也難以簡單地用訴訟收益減去訴訟成本來計算。這些都決定了訴訟不能單純地追求利潤的最大化，而應該是以最合理的成本換取最佳的收益，實現法律效果與社會效果的統一。對我國來說，公益訴訟制度是一種全新的制度，在確立的時候，要充分考慮我國現有的法治基礎和特殊的國情，運用成本和收益的分析方法，在原告資格范圍、舉證責任、訴訟費用等方面都要進行深入的理論探討和一定的實踐探索。以下結合學界的觀點，從主體和舉證責任的角度，對公益訴訟制度的構建談一談個人拙見:
（一）公益訴訟制度原告主體問題
建立公益訴訟制度的首要問題是啟動訴訟的主體――原告資格問題。綜觀國外立法，在古羅馬法中，任何古羅馬市民均可代表國家提起維護社會公共利益的訴訟。美國1986年《反欺騙政府法》第二次修正案規定，任何個人或公司發現有人欺騙政府、索取錢財后，有權以美國政府的名義控告違法的一方。［10］德國民事訴訟法規定，檢察機關作為社會公共利益的代表，對涉及國家、社會公共利益的重大案件可以提起民事訴訟。［11］可見，在國外，公益訴訟的原告范圍是相當寬泛的，除了國家機關，不特定的公民個人也具有提起公益訴訟的資格。然而，我們認為，從訴訟成本與收益的角度考慮，現階段我國國有資產公益訴訟宜統一由檢察機關提起。首先，檢察機關是國家的法律監督機關，負有監督全社會是否遵守法律的職責，當國有資產因各種原因流失而且訴訟主體缺位時，檢察機關有義務對此情況進行監督，并采取相應的措施進行補救，體現了國家干預的原則，有利于實現社會公平與正義。其次，由檢察機關提起國有資產公益訴訟有著其自身的優勢。與其他機關、企事業單位、社會組織和個人相比，檢察機關擁有成熟的司法追究制度，具備專業化的人員和豐富的辦案經驗，無論調查取證還是出庭支持，都有著無可比擬的優越性，這些都會減少公益訴訟中的成本消耗；再次，檢察機關行使公益訴訟的權，是司法權力對行政權力的制約與補充，有利于減低行政成本。當前，由于部門利益的驅動，一些有利可圖的領域成為諸多行政權力競相追逐的對象，而對于那些無利可圖的諸如國有資產公益訴訟等領域，有時卻關注不夠，甚至消極不作為。因此，在行政救濟缺位的情況下，由檢察機關做為最后的保障，承擔起維護公共利益的責任，是非常必要的。［12］最后，如前所述，公民個人訴訟能力相對不足，可能出現濫訴的情況，因此在現階段如果采取公民均享有國有資產公益訴權的做法，從成本意義上來說尚不適宜。
（二）公益訴訟制度的舉證責任
在民事訴訟中，雙方當事人的舉證責任是對等的，誰主張誰舉證；在行政訴訟中，被告行政機關負有舉證責任。在公益訴訟中，其舉證責任必須從成本與收益的角度專門研究。如前文所述，企業國有資產流失是行為人故意和重大過失造成的，渠道復雜，形式多樣，行為具有極大的隱蔽性。從近年來國有資產流失的重大案例情況看，在國有資產管理、經營的各個環節都有所表現，許多活動是借國企改制、產權轉讓、資產重組等經濟改革過程的一些環節進行的。企業國有資產運營決策權、財務的管理權一般控制在高管人員手中，具有隱蔽性，局外人很難測定。如果完全由檢察機關進行取證，從訴訟成本上講是非常不經濟的，法律應對處于弱勢地位的原告一方降低舉證責任要求。［13］檢察機關只要能證明國有資產利益遭受或者可能遭受損害的事實存在，只需提出國有資產受侵害行為的初步證據，證明需要司法途徑的合理性、迫切性，即可以獲得請求支持。至于侵害事實的進一步認定，侵害行為與損害結果之間的因果關系，責任說明等應倒置給被告承擔。在環境侵害案件中，原告對違法行為人在環境侵權中的主觀過錯、行為違法性、因果關系方面的事實很難舉出確實充分的證據。因此，多數國家在環境公益訴訟中都采取舉證責任倒置的做法。在侵犯消費者權益的產品質量責任、市場壟斷等違法行為中，受害人一般缺乏收集證據的技術手段，并且由于科技、文化水平的限制，一般消費者難以知道某種產品可能存在的缺陷；專有技術和生產工藝的復雜性和保密性，也使受害人難以對違法行為舉證。
所以在消費公益糾紛案件中，如果按照普通民事訴訟中“誰主張誰舉證”的原則，原告方往往只能證明自己受到了損害，而對侵權人的主觀過錯、行為違法性、因果關系方面的事實很難或者根本不可能舉證，勢必使訴訟成本過高，而訴訟收益則不會很理想。
綜上，在我國公益訴訟制度的構建中，舉證責任的承擔應實行舉證責任倒置，使方的舉證責任得到減輕，使訴訟成本在原告與被告之間做出合理的分配。
注釋：
［1］李文龍、魏國辰：《國有小企業改革實務》，經濟管理出版社1996年版，第28頁。
［2］韓曉波：《消費者權益公益訴訟法律制度研究》，山東大學2006年碩士學位論文，第10頁。
［3］莫小春：《和諧社會視野下構建消費者公益訴訟制度的必要性和對策》，載于《商場現代化》2007年12月
［4］［美］波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經濟分析》（下），中國大百科全書出版社1997年版，第677頁。
［5］周虎全：《收益計量之我見》，載于《內蒙古統計》1999年第2期，第45頁。
［6］郭正模：《對退休等經濟行為的“機會收益”分析》，載于《天府新論》2007年第6期，第40頁。
［7］謝勝利、陳少巖：《論構建和諧社會與建立公益訴訟制度》，載于《海南廣播電視大學學報》2007年第2期，第27頁。
［8］劉曉軍：《環境公益訴訟的價值研究》，載于《晉中學院學報》2006年第4期，第4頁。
［9］莫小春：《和諧社會視野下構建消費者公益訴訟制度的必要性和對策》，載于《商場現代化》2007年12月（上旬刊）總第523期，第302頁。
［10］韓志紅、阮大強：《新型訴訟――經濟法益訴訟的理論與實踐》，法律出版社1999年版，第240-242頁。
［11］何勤華：《德國法律發展史》，法律出版社1999年版，第472頁。
［12］歐陽婧：《公益訴訟及其“外部性”的經濟學簡析》，載于《陰山學刊》第20卷第4期，第4頁。
法律制度的意義范文第5篇
摘要：多層次的交易市場包括場內交易市場和場外交易市場。由于觀念和制度等方面的影響，我國場外交易市場發展滯后，嚴重阻礙了我國社會主義市場經濟的發展。我國應當盡快完善相應的法律法規和制度體系，建立場外交易市場。
關鍵詞：場外交易市場 做市商制度 信息披露制度
一、場外交易市場的概念和必要性
（一）場外交易市場的概念
多層次的市場交易分為場內交易和場外交易，在我國隨著創業板的推出以及主板市場的發展使得證券交易市場這座金字塔的塔頂以及塔身部分以及趨于完善，但是作為證券交易市場根基的場外交易市場仍然方興未艾。場外交易市場這一名詞由來已久，早于證券交易所交易市場即場內交易市場出現。綜合各學者的研究以及場外交易市場的特征，筆者對場外交易市場定義如下：場外交易市場是指在證券交易所以外，證券投資者直接與證券做市商議價交易的證券市場。
（二）我國構建場外交易市場的必要性
金融危機以后，我國的社會主義市場經濟體系也受到了不小的沖擊，大量的中小企業紛紛破產倒閉，其中最主要的原因就是中小企業缺少資金來源，無力支持企業的后續發展。場外交易市場的制度在我國已經具備了建立的市場基礎，建立場外交易市場制度對于改變我國單一扁平的市場交易體系，建立多層次立體的市場交易制度具有重要的意義，建立場外交易市場制度勢在必行。
1、場外交易市場能夠為中小企業提供更為寬廣的融資渠道。企業通過銀行貸款獲得的資金稱為間接融資，直接融資是指通過證券公司發行股票和債券來獲得資金。現在在我國80%以上的企業采用的都是間接融資的方式，而特別是在金融危機以后很多中小企業出現了資金難的狀況，主要有下三個方面的原因：1、企業在證券交易所上市的門檻太高，中小企業很難在證券交易所上市獲得資金。2、商業銀行提供貸款有很嚴格的審核標準，中小企業的規模太小，抵抗風險的能力較低,因此商業銀行更愿意將資金借給那些大型的國有企業。3、我國的國家性質以及政策傾斜。我國建立的是社會主義市場經濟，國有大中型企業是我國社會主義經濟的主導力量，國家的財政政策一般都向國有企業傾斜，造成了國有企業資金過剩，而中小企業無錢可用的局面。因此我國迫切需要建立場外交易市場制度，這樣才能徹底解決中小企業的資金問題，推動我國社會主義市場經濟穩定發展。
2、場外交易市場制度能夠完善市場交易信息不對稱的缺陷。我國的場外交易市場缺乏一個有效而且廣泛的信息提供平臺，融資方因證券交易所場內交易市場的上市標準太高，而被排除在證券交易所之外不能有效的資金需求的信息。而投資者因無法獲得企業的資金信息，只能將錢投向少數的上市企業，造成了一定的經濟泡沫，同時滿足不了一些風險投資者的投資需求。美國的場外交易市場分為三個層次，這樣就可以多層次滿足各方需求，為融資者和投資者提供了一個立體全方位的資金信息平臺。現代場外交易市場主要采取的是電子信息平臺，這樣就大大增加了信息傳播的速度并且減少了交易成本。而做市商制度作為場外交易市場的核心制度，做市商作為交易的組織者和直接參與者，利用做市商的規模效應來傳播交易信息，大大緩解了市場上信息不對稱情況。
3、場外交易市場制度有利于完善證券業主體的市場退出制度。優勝劣汰是市場經濟的一個重要原則，證券公司的的退市會引起證券市場的震蕩，損害投資者的利益，所以暢通證券公司的市場退出通道就具有十分重要的作用。以美國的證券交易市場為例，從NASDAQ市場摘牌退市的公司就會根據情況退到OTCBB市場或者粉紅單市場，有很完整的一套退市細則，具有很高的效率。國外發達的證券市場都將建立退市制度作為證券市場制度的一個重要內容。現在當務之急應當建立場外交易市場，進一步完善上市公司的退市標準，細化退市程序，增強規則的可操作性，使之與市場準入機制相匹配，從而確保上市公司的整體力量，發揮證券市場優勝劣汰的功能，實現資源優化配置，切實保護公眾投資者的利益。
二、我國場外市場交易制度現存的缺陷
我國的場外交易市場制度可謂曲折回環，主要經歷了三個階段：從早期的和場內交易市場制度并存發展到中期98年《證券法》禁止發展，再到現今的05年《證券法》保留發展。縱觀我國場外交易市場制度這三個發展階段，以及同發達國家的場外交易市場制度相比，主要存在以下幾個方面的缺陷：
（一）規定的不明確，有些制度的規定尚有缺位。由于我國社會主義市場經濟中長期存在的“求穩 ”思想，導致了我國的法律對場外交易市場制度持排斥的態度，這對于完善多層次的交易市場制度時很不利的。一方面，根據05《證券法》第39條規定：“依法公開發行的股票、公司債券及其他證券，應當在依法設立的證券交易所上市交易或者國務院批準的其他證券交易場所轉讓”。只是對場外交易市場制度作出了模糊的規定，為場外交易市場制度保留了法律空間。作為調整場外交易市場制度最主要的法律，我國《證券法》沒有對場外交易市場制度的地位、性質和功能作出明確的定位。“占金融市場總交易量的80%左右的場外交易市場會游離于證券法監管之外是很難想象的”。另一方面，我國對場外交易市場具體制度的規制缺乏相應的專門法律法規，甚至連行政法規和規章也是出于空白狀態。這樣就我國的社會主義金融市場埋下了很大的金融隱患，存在很大的金融風險，不利于我國社會主義市場經濟的穩定。
（二）市場準入的門檻較高沒有引入做市商制度作為交易的主要制度，同時也沒有完善的信息披露制度。一般來說場外交易市場的主體都是沒有達到上市標準的中小企業和高新技術企業，其入市的門檻也相應的較低。做市商制度有利于增強市場的流動性，維護證券價格的穩定和保護投資者的利益，世界上的大多數國家采取的都是做市商制度作為交易的主要制度。我國的代辦股份轉讓系統采取的是“主辦券商”制度，對證券商參與場外市場規定的要求和標準甚至比場內交易更加的嚴格和苛刻。這就削弱了證券商的積極性，不利于證券市場的長期發展。
（三）場外交易市場的監管制度帶有很強的行政色彩。1、我國對場外交易市場的監管主體主要是政府的職能部門，依據的主要是政府的行政命令和政策。政府的監管模式大大滯后于證券業交易市場，不符合市場監管的低成本和市場化的要求。2、我國的證券交易所和證券業協會的自律監管職能較弱，主要是根據主管行政機關的行政命令來管理，沒有發揮出其應當具有的職能和作用。3、我國的證券業發行采取的是核準制，這對于我國場外交易市場來說是不合時宜的。核準制的時間較長，主要依靠的是核準機關的主觀判斷。這一過程要耗費的時間和成本都較高，不利于我國交易市場的發展。
三、我國場外交易市場的構建
為了發展我國的多層次交易市場，建立場外交易市場制度不可避免。針對我國現在場外交易市場制度存在的一些弊端，筆者對構建我國的場外交易市場的構建提出了一些設想和建議。
（一）完善我國有關場外交易市場的法律制度。
1、應當明確賦予場外交易市場合法地位，可以在《證券法》第39條增加場外交易市場，規定依法發行的股票、公司債券及其他證券，應當在依法設立的證券交易所上市交易或者證券場外交易場所轉讓。把場場外交易都合法，使其具有明確的法律地位，這樣更加容易保護交易安全，促進多層次市場體系的建立。
2、具體的做法應當是首先在《證券法》中設立專門的章節對場外交易市場具體制度做出規定，這一規定時原則性和概括性的。其次通過行政法規和規章以及證券業協會的自律章程等對場外交易市場的制度做詳細的規定。筆者認為，結合我國的立法實際，比較切實可行的辦法是由中國證監制定專門或有法律授權的中國證券業協會制定規章，或由其起草并由國務院以行政法規的方式予以頒布，對場外交易市場的一系列制度進行規定。
（二）引入做市商交易制度，建立低門檻，多層次的市場交易體系。
第一，從發達國家的做法上來看，在場外交易制度上普遍采用的是做市商制度。做市商是證券發行到交易過程的不同階段充當了保薦人，承銷商以及交易者的不同角色，具有十分重要的作用。做市商制度具有提高證券市場的流動性，提高證券市場的運作效率，同時還有利于保證證券價格的穩定,首先做市商會及時處理大額指令，減緩對價格變化的影響；其次，在買賣出現不均衡時，做市商通過減少或增加其證券存量，可緩和價格的波動。維護投資者的合法利益。所以做市商制度是中國未來證券業的必然選擇，也會是場外交易市場主導的交易制度。
第二，市場主體的狀況關系到市場的交易安全，而準入制度是篩選市場主體的準則，所以說準入制度也可以稱為維護市場穩定發展的第一道防線。根據我國現實的市場狀況，我們應當建立一個低門檻，多層次的市場交易體系。場外交易市場的主體是未能成功上市或者達不到上市標準的中小企業，在保證企業質量的情況下，對這類市場準入的門檻就要盡可能的放低，擴大這一市場主體的規模。對上市企業的規模和盈利狀況沒有限制，只要有合格的做市商予以推薦，定期公開企業的信息即可。
（三）場外交易市場信息披露的標準應當比場內交易市場更加嚴格。
我國沒有建立起一套統一的信息披露制度，造成了信息嚴重不對稱的情況，為了保證場外交易的公開，公平和公正，加強我國場外交易市場信息披露制度建設迫在眉睫。
1、場外交易市場信息披露的內容。對企業的風險性和成長空間信息進行披露，由于場外交易市場的主體是中小企業，所以風險性比場內交易市場的企業要高，對企業的生產，交易和技術情況進行披露有利于投資者分析企業的風險大小和企業的成長潛力，針對企業的狀況進行合理的投資。
2、場外交易市場信息披露的方式。建立場外交易市場信息披露的網絡平臺，又做市商在平臺上提供交易信息，這樣可以保證信息的時效性和完整性。同時在報紙和雜志上進行信息披露，作為網絡信息平臺的補充。
參考文獻：
[1]馬達《美國場外交易市場的發展歷程和啟示》（金融教學與研究）2008. 2
