法律規則的要素
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法律規則的要素范文第1篇
一、可預見規則的相關內容分析
（一）可預見規則的基本定義
對于可預見規則的論述，相關學術界眾說紛紜，并沒有一個統一的標準。但是，從目前來說，可預見規則可以從廣義和狹義的角度上分析。狹義上，可預見規則主要是指在合同的規定范圍內，違約方在特定的時間內對所預料到的違約損害后果進行承擔相應的責任；從廣義的角度上來說，可預見規則主要是指在明確的法律規定條件下，行為人權在自身所在現有的基礎信息之上，根據事物的實際發展情況，同時被行為人在特定的時間內，對預料的后果承擔相應的責任，主要被運用于侵權法領域和合同法領域。但是本文分析的合同法中可預見規則，主要是指狹義上的可預見規則。
構成可預見規則的理論要素主要包括以下的內容：:首先，可預見規則的理論基礎，分為大陸法系的意識自治說和英美法系的公平說與效率說。其中，大陸法系意識的自治說主要是指一個人可以預料到自己所需要承擔的損失責任。而英美法系中的公平說主要是指保障合同雙方的合理權益基礎之上，可預見規則可以賠償的范圍進行合理的限制，公平分配損失；效率說主要認為當事人擬定合同的目的主要在于從最大程度上追求利益。其次，構成可預見規則的要素包括有預見的時間、預見的主體、預見的內容以及預見可能性的判斷。
二、合同法中可預見規則存在的問題
（一）違約方過錯問題存在的不足
當前，我國頒布的合同法中，并沒有對故意違約和非故意違約情況下的可預見規則的實施進行合理的區分。簡而言之，我國的合同法中并沒有對違約方的過程進行一個明確的界定。在這樣的情況下，如果按照可預見規則，無論在何種條件下，如果都按照無差別的情況對待合同的違約方，這對于違約方而言，具有一定的不公平性。在以公平公正為原則的前提條件下，違約人無論是故意違約還是非故意違約，在主觀上承擔的責任與后果是不同的，但是按照無差別的對待違約方，不僅忽略了違約方的誠實守信行為，而且還會損害違約方的合法權益。由此可知在合同中，可預見規則對于違約方的過錯界定還沒有十分明確，因此需要進行及時的完善和修改。
（二）舉證責任在分配上存在的不足
在不能夠充分確定事實的情況下才能實施舉證責任。在公平公正的原則小，違約方既然產生了過錯的行為，那么就必須要承擔起相應的責任和后果。為了能夠保證是在法律判斷中判定違約方的過錯，這就需要違約人在法律的規定下，承擔起相應的違約后果。而履約方在此過程中可以將能夠證明違約方存在過錯的證據舉證到案件審理的整個過程之中，這樣在維護自身的合法權益，同時還能維護違約方的合法權益。
（三）守約方信息揭示義務上存在的不足
守約方履行信息揭示義務的情況直接決定著可以對當事人違約賠償的責任范圍。雖然在我國相關的法律之中，信息揭示義務也有相應的體現，但是在實際中大部分的履約方無法正確的認識到我國法律中的信息揭示義務，導致其在履行信息揭示義務過程中，并沒有將信息揭示作為一種義務進行履行，因此使得守約方信息揭示的效率不高。由此可知，我國合同法中并沒有對守約方的信息揭示義務進行明確詳細的規定和說明，從而導致守約方由于信息揭示義務的履行不足。
三、合同法中可預見性規則的完善
（一）可預見性規則的立法完善
1、明確損害的范圍和可預見性規則的適用范圍在立法和判斷中，都可以知曉可預見規則是在損害范圍內適用的。對于損害，我國采取的只是在財產損害的范圍內對受到的損失與得到的利益進行分類。而筆者認為損失與利益雖然能夠滿足損害范圍的劃分，但是我國現階段對于違約損害賠償制度中，并沒有對非財產損失進行規定。可預見規則的適用范圍明確需要根據實際的損害范圍，同時還需要正確區分正確區別特別法律與一般法律的規定。對于特別法律，對損害賠償他有著單獨的規定，例如《海商法》、《郵政法》等。由于特別法律優于普通法律，因此對于明確界定賠償損害范圍的特別法效力大于一般法律的損害賠償規則。同時，可預見規則還需要充分考慮到違約方的主觀因素，如果履約方履行了相應的義務，那么違約方在得知信息的條件下出現違約的情況，就需要承擔完全賠償責任。對于違約規則的排除適應情況，我國立法只有欺詐一項的表述，關于重大過失，并沒有規定排除適用。2、變更可預見性規則構成要素的立法根據可預見規則的預見時間、預見主體、預見內容以及預見可能性判斷的構成要素，都需要根據實際情況進行有效的檢查，根據綜上所述，應該以違約方在違約的過程中，對自身能夠預料到損害而承擔起的賠償責任。針對于預見內容，并非是成為客觀評價的主要因素之一，這只是作為法官的參考依據而已。換言之，特別是在在立法過程中可以不用考慮預見的數額或種類。而在主觀方面上，考察違約方的主觀因素，不僅可以對案件的判斷具有公平的效果，而且還能維護雙方當事人的合法權益。而對預見的時間來說，其可以將違約方的違約時間作為預見時間，以此遏制故意違約情況的發生，同時也能還能提高履約方的信息揭示義務，從而在最大程度上降低雙方之間的矛盾、誤解的產生。
（二）可預見性規則的司法完善
1、明確司法使用的標準和排除可預見性規則的適用情形在可預見規則的損害賠償范圍確定的過程中，法官應該以違約方的預見損失為為標準，而采取“經濟人”標準比較合理，這主要是由于其能夠正確判斷損失是否預見時還需要對當事人的信息掌握、認知能力、身份地位、最優選擇等，這些內容都應該屬于判斷的標準，但是所有的標準最后還是需要法官進行裁判。對此，司法適用標準能夠在很大程度上規范法官的權利。在此過程中，需要明確的是可預見規則的判斷標準，并不只是簡單的“經濟人”的標準，同時還需要充分考慮到“經濟人”標準的所有細節，從理性的角度考慮事態的發生情況以及結果，客觀真實的判斷損害結果。除此之外，還需要充分考慮違約方的主觀性以及雙方當事人之間是否存在誤解或欺詐的現象出現。在出現違約情況后利用司法途徑解決的過程中，不僅需要盡量保證雙方當事人的利益，還需要維護社會環境，促進誠信交易。2、舉證責任的健全完善舉證責任包括主觀認識能力的證明責任、信息的證明責任這兩方面的內容。其中，針對于主觀認識能力的證明責任，主要是指締約方具備認識能力，能夠合理預見合同風險，但是在發生損害情況的時候，違約方可能會證明由于自身的認識能補足而產生損害，以此法官減少其承擔的損害責任。在此過程中，法官應該考慮違約方的預見能力和認識能力，主要包括有以下情況：第一，如果在損害情況發生以后，違約方會證明自身能力不足，那么在締結合同時就存在著欺詐的行為，那么應該撤銷合同，或者對合同進行無效處理。第二，如果違約方證明自身的認識能力與普通人相比偏低時，法官應該按照“經濟人”的標準進行判斷。最后，當違約方的認識能力高于經濟人的時候，對于預見的損害應該由履約方舉證進行判定；第二，信息的證明責任。雙方當事人在締約過程中會作為合同的基礎，并以條例文本的形式進行固定。同時履約方有責任舉證特殊信息。信息的通知義務對于對于履約方而言，只是一個較低的成本，如果無法舉證，履約方可能會承擔不利的后果。
結束語
法律規則的要素范文第2篇
［關 鍵 詞］企業制度 內部規則 持續演進
企業制度本質上是一種“內部規則”，企業制度要想免受“外部規則”的異化而按照自身的邏輯持續展開和成長演進，制度環境對產權原則、法治原則和合約原則的遵循是基本的制度基礎和前提條件。而我國古代歷史中的制度環境在這三個方面均存在致命或嚴重的缺陷，由此導致現代企業制度未曾從中國歷史自發創新而不得不在近現代走上了一條制度模仿和推廣的強制性制度變遷的道路。盡管這條道路可能存在某種“后發優勢”，但“歷史不可能飛躍”（馬歇爾），這并不能替代制度環境的優化。如果制度環境未能根據如上三大原則作出根本的變革，企業不可能成其為自發和自為的真正經濟主體，企業制度作為內部規則仍將難以避免遭受外部規則異化的命運，企業制度演進也仍將難以獲得可持續性，最終現代企業制度建設難以獲得徹底的成功。
一、企業制度演進的一般邏輯
企業理論發展不過是對企業實踐的主觀反映，企業組織和制度演進又隨時代不同而表現出不同的特征。這意味著，在理解企業內涵的方面應遵循歷史與邏輯相統一的原則。
（一）企業組織演進與企業內涵的拓展
歷史地考察發現，在企業治理的角度，企業組織形式及其內涵經歷了一個單邊治理雙邊治理三邊治理利益相關者共同治理的拓展過程。（1）所謂單邊治理，主要是就古典企業所遵循的物質資本邏輯而言，個人業主制企業是其典型代表，合伙制企業是物質資本邏輯一種形式上的拓展。企業單邊治理的最顯著特征，是企業契約中物質資本所有者對于雇傭工人的絕對優勢和支配地位。（2）所謂雙邊治理，是就企業作為物質資本與人力資本的合約性質而言，但這里的人力資本仍僅限于“異質性”人力資本。錢德勒所說的企業所有權和管理權的分離，就是人力資本職能開始從古典企業家當中分離出來而開始成為企業重要制度要素的一種表現。雙邊治理的顯著特征，是企業股東和經理人員之間“委托—”的博弈關系。（3）所謂三邊治理，主要是就企業“員工參與”，也就是說企業內“同質性”人力資本擁有者參與企業的治理以及剩余的分享而言。“員工參與”的邏輯起點，是企業員工對其自身人力資本的產權；“員工參與”的根本原因，在于企業員工“勞動努力”對其勞動能力的雙重能動作用；“員工參與”的現實狀況，取決于企業契約中其人力資本所決定的談判實力。在不同的制度環境中，“員工參與”還可能具有不同的內涵和實現程度。三邊治理的顯著特征，是企業員工、經理人員、股東之間的博弈制衡關系。（4）所謂共同治理，是就企業利益相關者共同參與企業的治理而言。共同治理已成為現代世界各國企業制度演進的共同趨勢。企業不同組織形式之間并非全然的縱向替代關系，也大量并存于現代經濟社會當中。
（二）企業制度的邏輯
可以看出，企業制度邏輯是一個隨企業組織演進而不斷豐富的過程。按照現代企業理論，企業制度作為企業合約的外化，本質上代表了企業各要素產權主體間就如何配置企業所有權（企業剩余權利）而通過某種再談判機制達成的動態博弈均衡；企業制度是企業利益相關者［3］對企業“共同治理”和特殊“相機治理”的統一。
按照現代產權理論，在企業契約達成之前的“產權”，還主要是那種傳統意義上“物權”，側重反映人和物之間的關系；而在企業契約達成之后的“產權”即“企業所有權”，則是對各產權主體間責權利的界定，主要反映了人與人之間的關系，具有相對性和有限性。既然企業產權本質上是對人與人之間利益關系的界定，那么其契約簽約人并不必然由傳統的物的所有者充當，具有人力資本的勞動者也應當是產權主體，這與人力資本客觀上存在的作為未來滿足或者未來收入源泉的“投資品”屬性是相一致的。也正因此，周其仁把企業看作為人力資本與非人力資本之間的合約。更廣泛的意義上，科斯把影響他人損益的行為也視為生產要素和權利［5］，從而隱含地指出：凡是能給企業帶來損益或其行為受企業行為直接影響的行為人均有可能參與或影響企業契約、企業所有權的分配進而企業制度的設定，也就是說成為了企業的利益相關者。由此可以推論，企業制度就是在企業利益相關者之間對企業剩余權利的合理配置，利益相關者的共同治理反映了企業制度的一般。
但是，“共同治理”并不等于在企業利益相關者之間對企業剩余權利進行“平等”的分配，也不等于“所有”利益相關者的企業治理權利都可以在現實當中得到實現。觀察表明，由于技術特征和生產要素特性（比如相對稀缺性，決定談判實力）、企業運營狀態（不同成本—收益的動態對比格局）以及宏觀制度環境（外在影響因素）等因素的具體不同，現實企業治理遵循的是特殊“相機治理”的原則。也就是說，由于某些特定原因總有若干利益相關者并沒有參與到企業治理當中來，不同情境下參與企業治理的利益相關者其在企業剩余權利配置當中的地位和對比格局也各自不同，也可以說是不同條件下企業“共同治理”一般原則的實現程度和實現形式是不同的。由于絕對意義上的“共同治理”從來沒有也不大可能在現實的企業中得到完全實現，我們也可以把企業“共同治理”的一般原則看作為研究現實企業制度安排的理想“參照系”，而遵循“相機治理”原則的現實企業制度，則是企業制度一般在特定條件下的特殊表現形式，也就是說都是同企業制度一般相對應的“企業制度特殊”。這一觀點可對歷史和現實中存在過的多種企業制度形式作出邏輯統一的解釋。
（三）企業制度本質上是一種“內部規則”
從上可知：現代企業理論仍主要沿襲了個體主義方法論的傳統，把制度看作是企業利益相關者之間交易的博弈產生的“內生變量”。內生性的企業制度也可理解為哈耶克意義上的“內部規則”。
在哈耶克那里，“內部規則”作為其社會秩序二元觀的基本范疇而與“外部規則”相對應。哈耶克認為，在給定知識分散化和經濟人有限理性的前提下：（1）規則本身是一種共同知識，社會成員通過遵守規則來彌補理性的不足，從而盡可能減少不確定性世界中決策的失誤。制度可視為規則的具體化，因而規則是一個更為根本的概念；（2）內部規則是分散的個體在追求自身利益最大化的相互作用過程中自發形成和彼此認同的制度，外部規則是與“個人”相對應的“組織”（如政府）通過命令——服從關系來貫徹某種特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。內部規則并非總是最好的，外部規則并非總是壞的；（3）與此對應，社會秩序演化存在兩條主線：一方面，當事人在遵守內部規則的前提下自主行動，通過當事人之間的互動以及當事人與規則之間的互動形成一種自發的“人類合作的擴展秩序”，另一方面，組織為了特定目的，通過政治行為實施外部規則，形成一種圍繞外生制度的外生秩序；（4）個人和組織之間、內部規則與外部規則之間普遍存在的互動關系，是社會演進的源動力，自發秩序和人為秩序的相互交織和具體關系格局構成現實的社會秩序；（5）由此，社會秩序的切入點是自發秩序和人為秩序的二元觀，由于組織同樣要在一個更大的自發秩序范圍內活動，因而內部規則和自發秩序比較外部規則和人為秩序更具有根本性的意義。
盡管社會秩序必然是二元的，但正常社會狀態下，其內部規則必定占據基礎性的地位并發揮主導性的作用。不過，由于內部規則具有自發性質，而外部規則多依托于組織而發揮作用，結果內部規則的形成和演進很容易會受到外部規則的影響或異化。因此，為了維護社會的正常秩序，需要設定一系列的制度條件來保證內部規則的演化不會因外部規則的干擾而被異化。企業制度的創新及其演化也是如此。
二、企業制度持續演進的基本條件
企業制度本質上是一種“內部規則”意味著：企業制度創新及其演進主要是一個企業基本邏輯自然展開和拓展的過程，而不是一個任何其它主體（包括政府）在替代性思維支配下進行主觀設計的問題。分析表明，從企業制度作為產權主體間通過再談判機制達成的動態博弈均衡之代表的角度來看，企業制度創新及其演進內在地隱含了產權原則、法治原則和合約原則的三大基礎性制度條件。
（一）產權原則
靜態的看，企業是個人之間交易財產權的一種方式，是一系列契約的聯結；動態的看，企業是利益相關者之間憑借要素產權所決定的談判實力通過長期再談判機制進行博弈的動態均衡過程。這就是說，企業契約隱含的前提是簽約人必須對自己投入企業的要素擁有明確的所有權，這種產權交易的結果形成了企業所有權。顯然資本所有權和企業所有權是不同的概念，資本所有權是經濟主體對投入企業的生產要素或資源的初始所有權，與財產權（property rights）是等價的概念，指的是對給定財產的占有、使用、收益和轉讓等的權利；而企業所有權則是指的企業剩余索取權（residual righes of claimancy）和剩余控制權（residual rights of control）。企業產權原則主要是說：企業各生產要素必須存在其人格化的代表，或者說企業利益相關者要對特定生產要素擁有資本所有權。
產權原則是整個企業制度賴以成立并發揮作用的隱含前提。（1）企業所有權主要強調的是對財產實體的動態經營過程和價值的動態實現，資本所有權則側重于對財產歸屬的靜態占有和一般觀念上的認知。如果說企業所有權主要是一個權利交易的概念，那么資本所有權則是這種交易所以能夠進行的前提條件。（2）產權原則決定了要素產權主體的經濟理性是尋求其要素產權的經濟價值實現的最大化，這為企業內各人格化要素之間交易的博弈提供了基本的動力來源。（3）產權原則也是企業內剩余權利配置方式進而企業制度的決定性因素。企業制度的具體狀況取決于企業各利益相關者的談判實力的對比格局，而其談判實力則在很大程度上取決于其所占有的生產要素的特性。可見， 產權原則是企業制度運行的邏輯前提，也是企業制度設置的重要決定性因素，不可或缺。
從企業作為內部規則的方面看，不同產權狀況對應著不同的外部規則與內部規則的均衡與演化路徑：（1）產權主體缺位的情況下，內部規則變遷服從于外部規則的變遷；（2）產權主體到位的情況下，內部規則變遷牽引外部規則的變遷；（3）產權主體不完全到位的情況下，內部規則、外部規則相互作用，內部規則可能會逐漸發揮主導作用。進而，不同產權約束條件也對應著不同的經濟績效。實證考察表明：在不同所有制類型的企業之間，私營個體企業效率最高，三資企業其次，股份制和集體企業再次，國有企業效率最低；在不同國家之間，那些資源稟賦條件較為優越的國家并不一定可以取得最好的可持續的經濟績效（如前蘇聯）；那些一味注重引進外資而忽視自身改革的國家，同樣未能擺脫困境（如70年代的印度和南美的一些國家）；而取得令人矚目發展成就的，恰恰往往是那些雖然資源稟賦薄弱但注重建立明晰產權制度的國家或地區。這說明，“良好界定的產權帶來競爭的繁榮。” 因此一定意義上可以說，忽視了企業制度的產權原則前提，就等于忽視了企業制度建設本身。
（二）法治原則
產權很容易受到掠奪、侵害或者侵蝕，一個沒有良好執行和保護機制的產權制度安排，可能比沒有這種產權制度本身更糟糕。這意味著，作為一種競爭性的排他性權利，產權的界定尤其保護是最關鍵的。產權的有效保護至少需要滿足以下三個條件：（1）要保護產權免受盜竊、暴力和其它掠奪行為之害；（2）要保護產權不受政府隨意之害；（3）存在比較公正的和可以預見的司法體系。這正是政府無可推卸的責任。“……具有這種特征的制度安排——更確切地講，在產品、生產要素和思想方面清楚界定并良好執行的產權系統——本來就是公共貨品。它不可能由誘致性制度創新過程建立，沒有政府的一心一意的支持，社會上不會存在這樣的制度安排。”這就是說，政府不僅要在超脫于產權之外的立場上界定產權，還要利用自身的“暴力潛能”對產權進行有效的保護。產權的保護主要是通過以國家強制力為后盾的法律來實現的。這就是我們所說的法治原則。
如果說產權原則是企業制度形成和運行的邏輯起點，那么法治原則則是維系企業這樣一個立足于競爭基礎上的合作框架的根本。如果產權得不到法律的有效保護，企業內部生產性的努力則會下降，而交易或分配性的努力則會上升，結果交易成本上升，同時企業績效下降。在完全失去法律屏障的情況下，純粹掠奪的情況也會發生，那時企業就將不再成其為企業。可見，從企業作為內部規則的角度來看，如果說產權原則是內部規則自然演進的動力源泉，那么法治原則則是確保內部規則演進不被異化的根本保障。前者注重的是內容，后者注重的是形式；前者要求并衍生后者，后者表現并保障前者。
法治原則包含兩重相輔相成的含義。（1）雖然法律是一個社會至關重要的制度架構或平臺，但法律本身并不是我們刻意而為的主觀設計，相反而只應該是對以產權原則為起點自發衍生出來的內部規則亦即既存社會秩序的發現和確認，否則法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）雖然法律看來是出自于立法者之手并由國家來掌控，但既然其內容在本質上即是“人之行動而不是人之設計的結果”，那么作為其表現和實現形式的法律其立法和執法過程也理所當然只應當具有形式和程序性的意義。這潛在地說明，一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“發現”而不是立法者“發明”的；另一方面，統治的實施必須根據普遍的法規而不是專斷的命令，這里所謂普遍的法規，主要就是指的對內部規則的發現和確認。這正是所謂“守法的統治”（亞里士多德）。
可見，堅持法治原則，不僅應當將基于產權原則的“權利”納入法治化的軌道，更應當將國家或者政府的“權力”也納入法治化的軌道。
（三）合約原則
合約原則是一個古老的價值追求，內含有合意、正義、自由意志、自主選擇、自然秩序等理念。合約原則既是企業制度的深層次根源，也是企業制度作為一種內部規則而言的最直接體現。在博弈論的框架下，企業代表一種合作博弈的內生均衡過程，“契約為一種合意”，合意亦即“一致性同意”，是指合約的簽訂必須依據各方的意志一致同意而成立，締約各方必須同時受到合約的約束。無論任何一方接受了特定的企業合約，就意味著它認為這個合約所規定的要素行為和利益，優于其它可能的合約。如果其中任何一方不滿意合約條件，企業合約就不能達成。反過來說，以產權的明確界定和充分保護為前提，將企業合約視為利益相關者自由選擇的結果，并且存在自由退出機制，則只要企業“存在”，它必然是“一致同意的”，即實現了給定約束條件下交易各方的最優選擇，特定的企業合約或產權安排處于納什均衡狀態。
與契約型企業相對應的是單位化企業，進而，與合約原則相對應的是“身份”原則。單位化企業不是通過公司治理結構或者剩余權利配置，而是通過與身份、地位相關聯的差序化的權威來治理企業的；或可以說，單位化企業的運行遵循“身份”原則。何謂“身份”？T.H.Marshall的定義是：身份是一種地位，在那上面附著一系列的權利和責任，特權和義務，法定的特許或禁止，這是為社會所認可并為國家所規定和推行的。經濟學對身份的關注主要是從效率追求的角度出發的。那么，從企業制度的角度來看，身份原則和合約原則誰會帶來更高的經濟績效？我們贊同關于身份治理會節約特定交易成本的觀點，但觀察表明，總體上身份治理不僅在宏觀經濟發展方面會導致低效率的資源配置，在微觀方面也只能獲得相對較差的經濟績效。這是因為，不同于契約型企業內部那種建立于產權合約基礎上的“權威”，身份原則不僅缺乏正式的激勵制度，也缺乏正式的約束機制。這種特殊制度結構的后果是，由意識形態所節省的交易成本相比效率的流失而言微不足道，而且這種意識形態的效力自身也在不斷地衰減。
梅因關于社會發展從“身份到契約”的著名論斷表明：從古代到近代，社會發展是從“身份治理”向“契約治理”過渡的過程。因此在企業制度演進的角度，身份原則所蘊含的特殊主義理念與合約原則所蘊含的普遍主義理念相比，比效率損失更嚴重的后果可能是，身份原則對應著“政治資本主義”或者“裙帶資本主義”，這與合約原則所對應的一般“企業資本主義”相比而言是“反現代”的，與現代企業制度是背道而馳的，是一種必然會遭到淘汰命運的發展方向。因此，企業制度演進要趨向于現代的方向，也必須遵循“從身份到契約”的社會發展基本趨勢。
三、現代企業制度未從中國歷史自發創新的具體原因
在中國歷史上，“企業資本主義”一貫難以生存，更無法得到可持續性的拓展。史實表明，在中國，商人和企業家如果得不到官方支持就無法興旺發達，即使發了財的人，也寧將財富用于購置地產和興辦教育，而不投資發展早期產業。結果，雖然在歷史上的許多時期原始企業不可勝數，但現代意義上的企業制度，畢竟沒有從中國歷史中自發創新出來。原因何在？
根據上文給出的分析框架，我們嘗試進行一個較系統的解釋。
（一）產權原則狀況
如前述，雖然剩余權利配置是企業所有權和企業制度的核心內容，但資本所有權才是企業制度賴以成立的真正前提。也就是說，各生產要素必須有其人格化的代表，或者，社會財富必須在社會成員之間進行明確的和排他性的分配。所謂“有恒產者有恒心”，在此基礎上，獲利的預期才會變成確切可把握的現實，經濟人理性才得以確立，產權交易才成為可能，企業制度創新也才獲得了堅實的微觀基礎。張維迎曾提出“國家所有制下的企業家不可能定理”，認為企業家是一種特定的財產關系（即私有財產關系）的產物，沒有這樣的財產關系，就不可能有真正的企業家，即是對產權原則的一種表述。
同西方國家從18世紀初就逐步形成并長期延續下來的產權制度不同，中國歷史上一直比較缺乏明確界定且穩定的產權關系。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會財產從來都是屬于當權者的私有之物，而種種人身依附關系的存在也導致了一般民眾獨立人格的缺乏。即使在每朝開國伊始，人們可能會獲得土地或其它形式的財產，并具有某種形式和某種程度上的剩余權利，但隨著國家初期政策的“無為”、“休養生息”色彩的逐漸淡化，產權關系不斷受到權力的侵蝕，產權邊界不斷進行重新界定，資本所有權分布逐漸呈現兩極分化的態勢（僅占有同質性人力資本的分散的民眾——占有物質資本和異質性人力資本的官僚階層），“均貧富”、“耕者有其田”等口號被一再的提出，以大規模社會沖突為表現形式的產權關系重新安排的過程一次再一次的復制，于是，社會也就一次再一次的退回到最初的起點。當然，以產權交易為基礎的企業組織，雖然也可能曾經創新出過原始的制度形式，卻終究難以獲得可持續的演進。
（二）法治原則狀況
如前述，法律最基本的任務之一，就是要對產權實施切實的保護。法治原則包含有兩重相互聯系的含義，其一是指產權的保護是以國家強制力為后盾的法律來實現的；其二是指國家也必須在法律的框架內活動。
根據諾思（North）的考察，古代西方經濟史的核心就是發展中的政治結構和納入羅馬法的產權的相應演變。這種傳統在歐洲大陸一直保留到現在。他認為：“伴隨著這種政治轉變的是羅馬法的發展與日益完善，這種法律是確立在要素和產品市場的排他性個人產權基礎上的。”［13］泰格（Tigar）和利維（Levy）在專門研究法律與資本主義興起之間的關系時發現，商人階級隨著實力的不斷壯大，其拓展活動領域的要求也日益強烈，特別是其產權保護需求迅速擴大，相應的法律體系也就應運而生。結果，產權結構和法律制度一同奠定了西歐資本主義發展的基礎。
可是，我國傳統就缺乏對個人權益的尊重，法律價值偏重于社會本位而非個人本位。與此對應古代中國歷史上幾乎不存在旨在保護產權和調整經濟生活的法律框架，這嚴重不利于作為內部規則的企業制度的創新和演進。布迪（Bodde）的研究表明，中國古代的法律（成文法）完全以刑法為重點。對于民事行為的處理，要么不作任何規定，要么以刑法加以調整。保護個人或團體的利益，尤其是經濟利益免受其它個人或團體的損害，并不是法律的主要任務。而對于受到國家損害的個人或團體的利益，法律則根本不予保護。也可以說，在古代中國，法律的基本任務是政治性的，是國家對社會和個人施行嚴格政治控制的手段。事實上，在“均田制”、“均貧富”的普遍理想和改朝換代之際常對土地等生產要素進行大規模重新分配的實踐背后，掩蓋的是沒有保護裝置的產權結構。既然產權缺乏法律的有效保護，既然國家是一種超越于法律之上的存在，那么社會的技術進步、投資愿望就會受到遏制，“小富即安”就成為一種普遍的理想，企業組織拓展和企業制度演進的內生驅動力量不僅大大打了折扣，而且也很容易受到政府組織所供給外部規則的影響而被異化。
（三）合約原則狀況
如前述，合約原則是企業制度的深層精神實質。當產權界定明晰且有法律的有效保護時，產權的平等交易就會取代產權的異化流動方式甚至產權的侵蝕和掠奪而成為產權主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權才可能以一種被揚棄了的產權形式（企業所有權），從簡單人與物關系的領域進入到人與人關系的領域，作為一種制度工具發揮著規制交易關系和促進激勵兼容的功能。與此相適應，“平等”、“自由選擇”、“合意”和“共贏”等普遍主義的理念，應當是得到大多數人認同并遵循的社會精神。
與西歐不同，中國自古以來就缺乏那種基于產權原則和法律原則之上的平等契約關系和理念。恰恰相反，取而代之的，是普遍存在的身份關系以及與此相適應的強調尊卑上下、帶有濃厚“親親色彩”的禮治社會秩序和精神。如費正清（Fairbank）和賴肖爾（Reischauer）所指出的，西周的封建主義與西方的封建主義確有某些相似之處，但實際內涵可能相差甚遠，它主要依靠血緣的和非血緣的親屬關系紐帶來進行有效的控制，其次才依靠封建的法律準則”。之后，中國社會經過迅速的分化整合，社會開始成為分散的個人的集合而與中國獨特的官僚政治體系相對應，形成一種獨特的官民二重結構，并一直持續許多個世紀。
與此適應，一方面，獲益機會主要分布于社會身份上層的狀況，再加上缺乏法律保護的產權結構，決定了社會成員（士農工商）的行為選擇理性與社會資源的流向。史實表明，在歷史上擁有異質性人力資本的“士”和擁有物質資本的“商”，它們都少有將自有資源投向經濟方向的激勵，而是主要用之于與身份上層結構有關的各種渠道（如科舉、紅頂子商人對官府庇護的尋求等）。另一方面，在特殊主義大行其道的社會中，人們彼此認定的都是具體的人，而不是什么一般性的原則或法律條文。作為一切買賣關系之基礎的信賴，大多是建立在親緣或類似親緣的純個人關系的基礎之上的。結果政治與經濟組織形式的性質完全依賴于個人的關系，以至于所有的共同行為都受純粹個人關系尤其是親緣關系的包圍與制約。這暗喻著：（1）身份是決定廣義上剩余控制權和剩余索取權配置結構的關鍵變量；（2）縱向的身份導向和聯系而不是橫向的經濟（狹義）導向和聯系；（3）分配性的努力大于生產性的努力。顯然，身份原則事實上主要起到了阻礙組織拓展和制度變遷的消極作用。
（四）總體評價
根據對古代中國產權原則、法治原則和合約原則狀況的考察可以判斷，中國古代的歷史：（1）在很大程度上是一個外部規則統御整個社會的歷史，外部規則和內部規則對比一直是一種非常不對稱的狀態。借助于國家所壟斷的至高無上的“暴力潛能”，外部規則可以輕而易舉的得到推行、貫徹甚至泛濫，無處不在；同時由于產權原則、法治原則和合約原則的欠缺，人們不僅在經濟上失去了賴以獨立的基礎，而且也很難擁有獨立的人格，這就使內部規則的創新和演化失去了必需的微觀基礎和基本的動力源泉。（2）制度演進路徑雖然是歷史上的客觀存在，制度也通常表現為人們行為規范的外在約束力量，但是制度本身從終極意義上講應當是內生的。更考慮到制度變遷的財富效用和溢出效應，我們有充分的理由相信，在制度變遷背后必然存在著更深層次的有關利益博弈的因素。在現代社會，制度變遷過程往往是一個在政治市場上發生的公共選擇過程；而在古代中國，制度變遷過程主要是一個社會與國家之間的利益博弈過程。分析表明，與“紡錘型”的社會結構不同，中國社會自古以來就是一種二重結構：一方是壟斷了暴力潛能的國家及其規模龐大的官僚體制，另一方是分散且沒有完全獨立的民眾階層。由于缺乏一個中間階層，這種嚴重不對稱的社會格局就必然會造成外部規則嚴重扭曲內部規則的非均衡制度格局。由于非均衡能量長期不斷積累且得不到中間階層的有效中和，結果，遵循同樣的邏輯，從一個極端振蕩到另外一個極端，大規模的社會變遷過程周而復始，制度復制而不是制度創新的過程反復上演，因而中國歷史長期停滯不前。
由上可知，在古代中國，企業制度最基本的外部制度基礎或者前提條件無法得到充分的滿足。因而，企業成長、企業組織演進面臨來自內、外部的諸多約束，作為內生規則的企業制度創新的“內生過程”無法獲得堅實的微觀基礎，不可能進行可持續的演進和拓展，并且也經常受到外部規則的干擾和異化。其結果，在周期性的社會動蕩中，企業組織生生滅滅；在一次又一次的制度復制過程中，很少有新制度增量的產出和積累，原始企業制度低水平循環，現代企業制度無從創新。
四、啟 示
觀察中國建國以來的歷史可以發現，包括國有企業自身改革以及民營經濟異軍突起在內的企業制度變遷，本質上也是一個制度環境優化前提下企業制度逐漸回歸其基本邏輯并開始進行自主性持續演進的過程。可以判斷，這一過程已經超越了古代中國“制度反復復制”的低水平均衡陷阱。但是，在一定意義上，對制度環境的變革和優化，其實就是在進行現代社會基本制度架構的建設，以及現代社會基本精神理念的啟蒙，這不可能一蹴而就而將會是一個相當漫長的過程。觀察表明，我國現實企業運營過程中出現的種種問題，比如國有企業政企不分的問題、內部人控制的問題、國有資產流失的問題、企業性質的“單位化”問題；民營企業發展面臨的金融約束問題、“紅帽子”現象、尋租問題、自主性不夠等問題，盡管有一些是企業制度本身的問題，但追根溯源往往可以發現一般都與我國的制度環境存在千絲萬縷的因果聯系。
法律規則的要素范文第3篇
一、正確認識經濟增長模式
（一）經濟增長模式。一個國家的經濟增長，主要是以其產出與投入的比例來衡量。經濟增長模式可以分為兩種：一種是要素投入增長模式，另一種是知識投入增長模式。
要素投入增長模式，主要以勞動力、機器、能源及其它物質生產要素（如鋼鐵、水泥及煤等）的投入，推動經濟增長。這種經濟增長模式，是以實物資源為主，但卻沒有提升生產要素的使用效率，將很容易受到報酬遞減定律所支配，即當經濟發展到一定階段后，總和要素勞動生產率必然下降，經濟增長率亦隨之下降。
知識投入增長模式，主要是依賴知識與技術的創新、傳播及應用，使每單位生產率提高、效益增加。因此，經濟增長主要不是靠要素投入的增加，而是靠知識投入和技術進步，創造更有效的生產組合方式及生產方法。知識與技術的累積及使用愈多，愈能價值增值，產量增加，單位成本不增加而降，稱之為報酬遞增定律。
（二）經濟持續增長之謎。我國自從改革開放以來，以經濟特區為試點，由供給制產品經濟逐步過渡到交換制市場經濟，并且不斷引進外資及技術，成為世界經濟規模最大的國家之一。
過去十年，我國總共吸納了3000多億美元的外資，成為全球發展中國家的首位。過去二十年來我國的出口產業，平均每年的增長率為13%。今天，我國已經成為“世界工廠”，生產全球2/5的鞋類，一半以上的玩具及近1/5的成衣等。
我國自改革開放以來，釋放大量的經濟資源，使農業的過剩生產力不斷投入工業和城市，提高了工業生產的增長率。此外，外資的不斷涌入，也加快了我國經濟增長。因此，我國過去20多年來的持續經濟增長，主要是靠生產要素的不斷投入。這種要素投入增長模式，主要取決于工資水平及要素價格。我國是人力資源大國，亦是東亞工資水平最低的地區。就以紡織業為例，泰國的一般工資水平是中國的四倍，在這種情況下，泰國完全失去對等的競爭力。中國因而取代東亞國家，成為美國及其它先進國家的生產基地及出口平臺。
（三）傳統經濟增長模式的局限。在過去20多年中，我國經濟增長率在很大程度上是以要素投入增長為基礎，這種增長模式必然受到報酬遞減定律所支配。因此，我國經濟增長率由1992年的15%，到1999年卻下降為6%左右。從2000年到2004中國經濟增長率只能達到單位數的增長。所以，中國經濟雖然潛力巨大，但要再次形成兩位數增長速度卻很困難。根據中國科學院2003年的估計，我國消耗了全球31%的煤、30%的鐵礦石、27%的鋼材及40%的水泥，但所創造的GDP卻不足全球的4%。此外，環境污染和生態破壞所造成的損失，卻占GDP的15%。因此，我國的經濟增長模式，必須從高物耗、高能耗及低技術的要素投入增長模式，轉變為低物耗、低能耗及高技術的知識投入增長模式。
（四）知識投入增長模式及其特征。1959年，諾貝爾獎得主舒爾玆指出：勞動者身上的知識、技能及其表現出來的能力，是生產增長中的主要生產因素。1996年，《經濟合作與發展組織》（OECD，簡稱「經合組織）的研究報告中指出，其成員國的經濟結構，50%以上的GDP是以知識為基礎的。知識的發展促進技術創新，而技術創新又能調整就業結構，是使生產效率和就業長期獲益的推動力。
何謂知識？知識就是結構化的經驗、信息、見解能力和價值的混合體。知識以人為載體，因此教育與培訓，研究與開發是知識發展的主要關鍵因素。技術是新知識的創造與應用，而創新就是不同領域知識的結合與發展。人力資本中的知識，可以轉化為商品，例如軟件、電腦晶片及自動化機器等。因此，高新技術的產品，80%以上都是由知識之投入所形成的，所有專利、版權及設計等知識產權，亦是由知識所創造出來的。因此，知識可以作為一種生產要素，累積的知識愈多，愈能增加價值。
知識的投入與產出比率，已經成為一個經濟體系增長的決定因素。因此，知識投入增長模式已經是所有先進國家所采用的經濟增長模式，這種模式特征如下：1、它是用少量的實物資源，結合所需的知識與技術進行經濟活動。2、經濟體系內的知識，可以從一個產業轉移到另一個產業重復地使用，因而可以減輕由于資本短缺對經濟增長的壓力。3、它是一種“無重量”的經濟形態，由微電子、信息技術與知識的結合，使GDP增長時，單位所消耗的能源、勞動力及物料等都大大下降。4、就業人口的勞動形態從體力工作，轉為腦力工作。5、經濟活動從主要依靠實物資源轉為主要依靠知識資源。6、經濟投資從主要以實物投資，轉向主要以無形投資。
二、經濟增長模式轉變勢在必行
概括地說，80年代的改革開放在以下方面突破了舊體制及相應的發展模式：一是占中國人口80%的農村的土地使用經營權的變革沖破了農村近乎自給自足的產品經濟和政治經濟合一的體制，產權的重新界定、經營自的改革帶來的勞動的全新分工和交換以及由此釋放的體制績效為產出結構的調整、消費結構的升級提供了收入和產業基礎。二是脫胎于原有的社隊企業以及從新富裕農民中發展起來的鄉鎮企業、城市的個體企業和外資企業等非國有企業的逢勃發展形成了市場主體“雙軌”發展的格局。三是商業領域的改革使指令供給制經濟時代殘留下來的消費品和生產資料價格雙軌制合法化和擴大化進而奠定了市場化的制度基礎。四是沿海經濟特區及一系列經濟開放區和內地計劃單列市的設置，使該地區生產要素的配置半徑擴大到全國乃至全球范圍，廉價的農村勞動力和高智力的人才、海外的企業家技能、產業資本源源不斷地流入和重新配置，使該地區獲得超高速增長的動力，從而迅速拉開了與其他地區的差距，形成雙軌增長的區域經濟格局。五是行政放權、財政包干、利潤留成等一系列體制環境的改革以及擴大自的國企經營機制的改革推進了經濟的市場化，另一方面也改變了國民收入的分配格局（即向個人傾斜）。形成了體制外的“增量”和體制內的“存量”同時并進的局面。
然而，我國經濟增長模式已顯現出疲態和效益減弱的趨勢：一是全要素生產率下降和資本產出率升高意味著的生產效率和資本效率在下降，這勢必制約未來的增長速度。二是高投資率有可能下浮而制約經濟的增長，其原因在于，受人口老齡化等因素的限制，高儲蓄率很難長期存續；已位居世界第一的FDI受不可控制的因素的影響帶有很大的不確定性；投資作為一個中間過程最終依賴于消費，而內需不足靠出口拉動的潛力已接近極限，等等；三是模式內生的問題制約經濟增長，如廉價勞動力和廉價資源的出售導致生產者剩余和消費者剩余的境外溢出、相應的外部負效應和損失帶來的國民總福利（總剩余）的下降、腐敗性尋租而生的資本的境外流出以及貨幣從流通中消失的沉淀以及租金耗散的資源浪費、花錢買穩定的無效率投資和轉移支付等等都會減少GDP的流量和存量。總之，代價過大的粗放低效型經濟增長是有時間維度而難以長久維持的。如果推至極端，假設因外部環境的變化，如若干年后崛起的印度等國以更廉價的優勢挑戰我國以及國際分工的變動和匯率變動等因素引發我國增長模式的失效，很可能是逆轉出口導向向內擠壓，沿海地區進一步擠占內地市場，本來內需不足的產業更是雪上加霜，產能過剩的全面化進一步導致投資和消費的萎縮，外資流出，財政金融危機，房地產泡沫爆破，股市崩盤，經濟陷入蕭條，高速增長抑制的問題必然出現。如果我國經濟增長模式失效,不僅對中國經濟，而且對世界經濟都是災難性的。因此，經濟增長模式的轉變是非常必要的。但是，同所有改革一樣，經濟增長模式的轉變，都必然要經歷陣痛，都必須在探索中前進。
今年以來，轉變增長方式（模式）的主流提法,是將粗放外延型增長模式轉變為集約內涵型的增長方式。可以說，增長方式的粗放低效性質一直是我國之“痛”，中央早就提出要轉變增長方式，可惜收效不大。問題出在哪里？有學者認為，政府定位有問題，是缺位、越位、錯位所至，并提出政府轉型論，經濟建設型政府轉為公共服務型政府等等。粗放低效的增長模式與政府的經濟決策有關，這是無疑的，但僅從政府轉型入手恐怕還不能完全解決問題。從理論上說，政府轉型是非常必要的，但它只是整個模式轉型的一個環節。我國經濟增長的粗放性及其負面問題并非是一個節點問題和單純的認識問題，也不能簡單歸結于地方政府的經濟擴張沖動。它是一個系統性問題，涉及到不同的層面或者說許多因素共同作用的結果。因此，轉變粗放低效的增長方式，必須系統、全面地考慮，必須找到相應的替代辦法，而且必須先做加法后做減法。增長方式的轉變實質上是經濟模式的轉型，如果僅就投資論投資、集約論集約只能治標一時而不能治本一世。
三、全面促進經濟增長模式的轉變
經濟增長模式的轉型具有結構性、層次性和系統性，至少主要應包括三個方面：一是市場規則的重建；二是市場主體的重構；三是政府行為的重塑。為什么把市場規則的重建擺在首位呢？這只是表述上的排序，并非實踐順序。其實這三方面的轉型都具有同等重要的意義。
第一，市場規則的重建。市場規則的重建，一是并軌原則，建立健全公平、公正、公開的規則；二是產權原則，建立健全以個人產權為基礎的產權自由、產權界定、交易和保護規則；三是法治原則，確立法律至上的神圣性和公正性的法治意識形態規則，完善市場經濟的立法、司法、執法的規則。（1）公正、公開和公平規則的重建。首先將雙重規則轉為單一規則。其次，市場準入和市場待遇方面的并軌規則，變壟斷為競爭，減少差別性和歧視規則，實行普惠規則，從而逐步建立統一市場的公平、公正的競爭規則。再次,透明化規則，既是政務的公開及其管理層內部文件和法規文件的公開化、也包括所有經營單位、公司信息披露的透明化。（2）產權規則的重建。產權規則的重建包括：產權自由、產權界定、產權交易和保護等規則，其中最重要的是產權自由和產權保護規則。產權規則重建的基石是一套完善的個人財產規則，由于存在個人產權包括信用產權的社會確認和界定（沒有個人信用證明）以及保護上的缺陷，我國的私人資本和人力資本是有缺陷或不透明的，民營資本在香港的打折上市或被低估就是明證。因此，完善個人產權規則非常重要。（3）法治規則的重建。法治規則是市場經濟的靈魂，是維護市場經濟運行秩序及其規則的法律體現。其核心是法律至上，在法律面前人人平等，是依法行事，有法必依，違法必糾，執法必嚴，令行禁止。它包括立法、司法、執法規則的透明性、公平性和正義性。法治規則的重建涉及到改革和司法獨立，必須有一個長遠的總體目標。從中短期來說，最重要的是建立健全維護個人產權的法律規則（集體和國家產權可視為個人產權的集合）以及與此相關的部份經濟領域的規則，如獨立審判等規則。這是市場規則重建的基礎中的基礎，核心中的核心，靈魂中的靈魂。
第二，市場主體的重構。企業轉型的實質是重構市場主體，主要體現在創業方式、治理結構和贏利模式等三個方面。20多年改革最大的成就之一是從零狀態的市場意義上的企業發展為如此眾多的具有市場特征的企業。企業是國民經濟成長和GDP增長的主要貢獻者。但是，我國企業的成長與GDP的高速增長并不相稱，我國企業普遍缺乏由知識產權、管理和銷售技術等構成的核心競爭力，缺乏世界級大企業（如果不計壟斷資源型大企業）。這是為什么？這與我國企業的創業方式、治理結構與贏利模式有關。從創業方式看，許多企業靠的是吃政策偏飯，搞“倒賣”方式起家的。。從治理結構看，我國大多數企業不論是國企還是民企都存在問題。從左看是“信托責任”問題，人沒有很好地履行應負的信托責任；從右看是產權所有者責任即委托人的問題，委托人或缺位或責任不明權力不清，這是國有資產和民有資產流失以及企業長不大做不強的主要原因。一些上市（包括海外上市）的國企和民企肆意圈錢，玩弄轉移資產和利潤的把戲，欺占和損害廣大小股東（小投資者）利益就是明證。上市公司尚且如此，非上市企業可想而知。從贏利模式看，我國大多數企業主要靠廉價資源、政府保護、資源壟斷、補貼、稅費減免等優惠政策而贏利，有的甚至熱衷和擅長于資本投機、尋租、轉移資產和利潤等方式“贏利”。這是我國企業缺乏長久的競爭優勢的原因所在。值得高興的是，20多年改革涌現出來的許多優秀民營企業家對此有深刻的認識和反省，他們正在著手企業的轉型或市場主體的重構，以進行“第二次創業”。我們應寄希望于我國企業尤其是民企在創業方式、治理結構和贏利模式等三個方面的轉型，因為民企肩負著祖國的重托和民族復興的希望，代表著中國市場的未來方向。我國企業重構或轉型成功之日，也就是中國經濟增長模式完成轉型之日。
法律規則的要素范文第4篇
【關鍵詞】哈特 法律接受 內在觀點 規則體系
英國法學家哈特的重要貢獻在于提出了法律是由設定義務的第一性規則與賦予權力的第二性規則相結合的規則主義思想。這是一套更符合現代法治精神的理念，即“規則統治著擁有權力者，實行法治的是規則而不是人。”①在哈特的理論中，“法律接受”的概念至關重要。對規則的內在觀點是哈特整個規則體系的邏輯起點，而“接受”則構成了內在觀點的核心內涵。“接受”概念在近現代的政治與法律思想譜系及其制度實踐中一直是一個內涵豐富、易于激發人的想象力的詞匯。從政治義務、民主理論到社會日常關系，包括兩性關系和經濟關系中均扮演著重要角色。一般認為，個人在自由、平等狀況下對義務、責任、權利等話語的接受賦予它們以正當性。因此，“接受”概念彰顯了近代啟蒙話語對人的獨立自主地位的承認。
內在觀點與法律接受
在《法律概念》一書中，哈特首先從可觀察的行為出發對法律現象進行分析。他指出，“法律在所有時空中所具有之最為顯著的一般特征即是：其存在意味著，某種類型的人類舉止不再是隨意性的，而是在某種意義下具有義務性的”。②這是哈特分析的起點。法律首先要為人們的交往、社會活動提供穩定的秩序預期，沒有這種預期，別說一些需要社會大規模合作、長期進行的偉大事業無法進行，就連人們的社會日常生活也難以為繼。
但是，人類行為所表現出的規律性可能是出于習慣，或者是由于強制。習慣與強制雖表面上似乎也能保障行為的一致性，然而卻無法解釋法律義務存在的根據。比如某個人每周六要去看一場電影，然而從這個生活習慣中我們不能得出他有應當每周去看電影的義務；再比如，我在銀行取款時遭遇搶劫，劫匪逼迫我交出錢財，這時候絕不能說我有義務向劫匪交出錢財。然而，法律秩序的存在卻必然意味著相應的法律義務的存在。因此，哈特認為，法律規則應當與人類習慣劃清界限，又要與強制撇清關系。尤其是關于法律與強制之間的聯系，不僅在傳統法律觀念中一直根深蒂固，就如法學家耶林所言，沒有強制力的法律，就如同說世界上存在著“不燃燒的火，不發亮的光”一樣，完全屬于謬誤之言，而且這個問題在哈特所處的時代也具有著重要意義。
一方面，從實證主義法學本身來看，從奧斯丁、凱爾森到斯堪的納維亞學派，他們在理論上有著共識：法律必然以強制為基本特征。他們之間的區別不過是在強制的來源上持有不同看法：奧斯丁認為強制源于者，凱爾森主張強制源于規范，而斯堪的納維亞學派則指出強制基于某種心理事實。另一方面，作為另一陣營，當時與西方世界對峙的前蘇聯法學家們強調法律的階級屬性，法律被視為是實現階級意志的強制性工具，因此強制性也被歸結為法律的本質特征。
總之，哈特之前的理論家在法律與強制之間建立起了必然聯系，使得強制概念似乎成為理解法律本質所不可或缺的要素。但是，強制常常與暴力相聯系，這很難與人們對法律作為維護文明秩序之工具的期望相符，而且對者、統治階級意志等概念的強調也不利于非人格化的法治意向的表達。在此情形下，哈特旨在建立一種規則中心的法律的普遍性模式。
那么，法律規則如何既區別于習慣性規則，又能排斥強制因素呢？哈特提出了規則的“內在觀點”的概念，即法律規則的存在意味著人們用內在觀點看待社會規則。這是哈特用于分析法律現象的核心概念之一。何謂法律規則的內在觀點呢？哈特指出，內在觀點即“站在群體成員的角度，接受并使用這些規則作為行為的指引”。③換言之，內在觀點就是以規則實踐的參與者或者局內人的角色為視角，所持有的接受群體生活的規則，將規則內化為自己的行為準則，并據以審視自己的行為與評判他人行為的觀念。依據內在視角，人們對規則抱有一種反思批判的態度。這包含兩層含義：
其一，批判性態度。這是指當其他人已經出現或者可能出現偏離規則的行為時，依據規則對他們進行批評，并要求他們遵守規則的態度；其二，反思性態度。這是指當人們在遇到這種批評與遵守的要求時，他們承認這些要求具有正當性。與規則的內在觀點相對的是哈特所謂的外在觀點，即規則實踐的外在觀察者所持有的視角，他們會觀察某種規則在實踐中會導致何種結果，并據此判斷是否需要遵守規則，而缺乏對規則的自覺接受的態度。比如兩個人開車在十字路口遇到紅燈，持有內在視角者不闖紅燈，因為他接受交通規則，承認規則本身的合法性與正當性；而持外在觀點的人，選擇遵守規則不闖紅燈的原因卻僅僅是懼怕警察的處罰，換言之，若能成功逃避制裁，他會全然無視交通法規的存在。總之，對法律規則自愿接受的態度構成了內在觀點的核心內涵。
對規則的接受觀念也構成了哈特整個法律規則體系思想的基礎。在他看來，在前法治社會，人們對法律的內在觀點，表現為對第一性規則即義務規則的接受，比如不能殺人，不能奸，不能盜竊等表述義務內容的規則；而在現代法治社會，人們接受的重點則轉移到對第二性規則，即授予權力的規則的接受，如凡議會制定的法律就是有效的法律，經法院依法定程序做出的判決就是合法判決等規則。哈特還強調，在現代社會接受規則的主體是雙重的，既包括作為法律活動參與者的普通民眾，也包括立法、司法、執法以及其他從事法律事務的政府官員。
由此，哈特指出法治社會應該是一個普遍持有內在觀點，即接受法律規則并自愿維護法律規則的人占多數的社會。因此，法治的真正力量來自于受其統治的公民的接受。只有法律規則不被認為是強加于我們的外在強力，它才真正地屬于我們，并且成為構筑我們美好生活的有效力量。我們從這里似乎看到了康德的影子—真正的法律是人們的自我立法。
法律實證主義的法律接受觀念
然而，哈特并不是康德哲學的追隨者。康德對法律主體有著較高要求，他認為“接受”內含著道德義務，意味著從以人為目的出發，將他人視為自由獨立的主體的內在道德態度。哈特對法律接受的主體沒有這樣的要求。他指出對法律的接受，可能基于“長期利益的計算；對他人無私的關懷；不經反省的習慣或傳統的態度；或者只是想要跟著別人走。那些接受體系權威的人，可以審視他們的良知，雖然在道德上他們不能接受這體系，但是為了許多理由，還是決定繼續這么做。”④顯然，哈特認為接受法律的依據是多元的，非以道德理由為必要。
我們舉兩個例子以審視“接受”概念的特點。一是蘇格拉底之死。古希臘哲人蘇格拉底被雅典的民眾法庭判處死刑，他知道自己是被冤枉的，但是依然遵守法律寧死而不愿意越獄逃跑；另一個是美國移民局要求某個外國人對一樁事實予以說明。因為缺乏客觀證據，移民局官員告之，他若對圣經宣誓，其所說即有效。這個人對圣經宣誓—雖然他沒有，最終移民局接受其所言。這兩個例子基于哈特的觀點，都屬于以內在視角接受法律的例子。在第一個例子中，蘇格拉底堅持惡法也應當服從的道德義務而接受當時的法律對自己的判決；而在后一個例子中，對規則的接受則完全基于利益而非道德。這兩種接受方式在哈特這里沒有根本性區別。依此邏輯，我們能不能說在一個現代法治國家，公民對法律規則的“接受”并不優于希特勒時代德國人對納粹法律的“接受”呢？
要回答這個問題，我們需要探討哈特為什么要堅持非道德主義的法律接受觀念呢？在哈特看來，對法律的接受不必然是一種道德上的接受。從經驗角度觀察，在現實社會生活中，不僅遭受法律強制的人不一定會認為法律具有道德約束力，即使那些自愿接受法律規則的人也不一定就會承認法律義務就是他們的道德義務。我們假設在一個社會中大多數人都是由于法律的內容符合道德而接受法律的話，那么根本就不需要法律了。因為那種情況下，與其說人們是在遵守法律規則，不如說他們是在遵守道德規則。但是，實際上法律規范中存在著大量保障人們的利益，但卻未必符合道德要求的規則。
既然法律的內容不一定都是以道德觀念為基礎的，那么承認人們可以基于多元的理由為依據接受法律似乎就是合理的。而且，在這多元的理由當中，出于道德理由信仰并接受法律固然值得推崇，但是法律的事業既然屬于普通大眾的事業，而絕非道德圣人的事業，那么以利益而非以道德為基礎的接受態度更具有包容性了。因此，在哈特的表述中經常將利益視為法律接受的依據。
然而，哈特這些觀點具有爭議性。首先，法律的內容與我們應該以什么態度接受法律并不是一回事。因此，從“法律內容不必然包含道德內容”并不能就直接推斷出“對法律的接受不必然是一種道德上的接受”這一結論。
其次，哈特將“長期利益”、“傳統的態度”、“只想跟別人走”等態度視為接受法律的非道德理據，這也是值得質疑的。因為這些理由要普遍化為人們所自愿接受法律的依據，那么其背后就必然不能不以某種道德依據作為支撐。因此，這些理由也具有道德性。
實際上，哈特的觀點表達了法律實證主義關于法律與道德分離的基本立場。法律實證主義區別于自然法的最為重要特征就是，它堅持法律與道德的分離。正如英國法學家奧斯丁所表述的，法律的存在是一回事，它的善惡是另一回事。我們可以說一項法律在道德上是邪惡的，但是不能基于此說它就不是法律。因此，法律實證主義尋求的是一種“描述的，并且道德中立的法律理論”。這樣人們就能用一種客觀的、擺脫了道德和意識形態偏見的方式來看待法律。
回到我們前面的問題，在法律實證主義者看來，如果能排除受希特勒蒙蔽與強迫的因素，那么德國人對納粹所制定的邪惡法律的“接受”態度與在一個現代法治國家中公民對法律“接受”的態度并無根本性差別。雖然前者在道德上是邪惡的，我們可以基于道德的理由反對這些法律—就像二戰以后所做的那樣，但是我們無法否認它們屬于有效的法律。
在此，我們已經觸及法律實證主義與現代社會捆綁的終極原因。法律實證主義的最終目的在于促進現代社會的發展，它與現代社會具有著內在聯系。在一個價值觀念多元的現代社會，社會要獲得確定性、效率與高速的發展，就必然要求法律的形式合理化程度的不斷提高。由此，法律要付出的代價就是要不斷驅逐包含在其中的道德與其他實質性價值要素。然而，在一個不斷除魅的世界中，當道德理想、至善觀念等價值因素被不斷抽空，我們不由得感到憂慮，這個受工具理性宰制的現代性，給予我們的是終極的福祉，抑或只是韋伯的那個“鐵的牢籠”。
實證主義法律接受觀念的啟示與反思
那么，哈特及其所代表的法律實證主義的法律接受觀念對我們的法治理論與實踐有何重要啟示呢？
有助于清理法律理論與實踐中對法律強制性的不當強調。如前文所述，傳統法律實證主義者，總是試圖在法律與強制之間建立起內在聯系。然而，作為新實證主義領軍人物的哈特卻堅決地將強制驅逐出了法律概念的核心領域。法律雖然需要強制力的保障，但是它并不屬于法律的核心要素。這就像人人皆需日食三餐，但是據此就將人的本質界定為“人是吃飯的動物”則是荒謬的。哈特認為，對法律的內在觀點，即民眾對法律的接受才是法律真正的力量之源。
盡管立法、執行與司法等法律活動均離不開政府及其官員的參與，但法律絕不能被理解為政府實現自身利益與意志的強制工具。哈特指出，只有政府官員接受法律的社會，“這樣的社會可能十分悲哀，有如待宰的羔羊般地脆弱，而且這只羔羊可能終究難逃進入屠宰場的命運。”⑤也就說，當一個社會，人們對法律的服從僅僅是出于逃避懲罰而被迫遵守，即政府必須依賴強制的威嚇手段才能維護法律的權威性，那么即使官員依然忠實地執行、適用著這些法律規則，該社會也會由于不斷增強的壓迫性而可能出現崩潰的命運。
公民對法律的接受，有賴于通過構建合理的制度體系，以實現對公民利益的有效保障。這恰如康德所言的，“即使是一群魔鬼，只要是‘有保存自己’的理性，必然也會在一起要求普遍的法律，建立起一個普遍法治的社會。”⑥康德的這段話明確指出了制度在實現法治過程中的根本性作用。追求法治社會目標的實現，固然需要倡導與培養民眾對法治理念在道德層面上的真誠信仰，但更需要努力完善法律制度體系本身，通過法律更好地保障民眾利益，從而培植起人們對法律自愿地認同與接受。否則，政府僅僅一味地依賴法治意識形態的灌輸與空泛的道德化說教并不能達到理想的效果。哈特指出，“如果要求人們服從的體系，能夠真正公平地滿足所有人的重要利益，它就能夠獲得且長久維系人們的忠誠，這個體系也就會是穩定的。”⑦因此，只有構建起合理的法律制度體系，為維護民眾利益提供一個穩定的、公平有效的制度平臺，才能使法律真正扎根于社會當中，逐步獲得民眾的接受與忠誠。
要破除實在法的迷信，堅持對法律的道德批判。一方面，法律實證主義的法律與道德分離的觀念告訴我們，人們所接受為有效的法律并非就是合乎道義的法律。固然在一般情形下應竭力保障法律的權威，不能動輒以道德名義妨害法律的安定性，然而當法律有時是非常邪惡或不公正的時候，人們完全可以基于道德不予服從。
另一方面，法律實證主義所表現出來的形式理性的缺陷提醒我們，價值中立的、描述性的實證法律理論絕非完整的法律理論，法律終究離不開對價值的、規范問題的思考。哈特也承認，“承認某個規則有法律效力，在是否要加以遵守的問題上，并不是決定性的關鍵，而無論政府體系有如何崇高的威嚴和權威的光環，它的命運最終仍必須接受道德的檢驗。”⑧在此意義上，對法律的接受不能不是某種道德上或者與道德有關的接受，不存在完全非道德意義上的接受態度；同時公民對具體的法治實踐要有足夠的道德評判與反思意識，而不能不加思考地淪為體制化的封閉的法律制度的奴隸。
（作者單位：西安建筑科技大學）
【注釋】
①[英]韋恩·莫里森：《法理學—從古希臘到后現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社，2003年，第372頁。
②③④⑤⑦⑧[英]哈特：《法律的概念》（第二版）， 許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2006年，第6頁，第84頁，第187頁，第111頁，第186頁，第193頁。
法律規則的要素范文第5篇
推定規則的概念與結構
作為一種法律規則，推定規則也是具體規定有關人員的權利和義務并設置相應法律后果的行為準則。這里所說的權利，主要指提出和使用具體推定的權利；這里所說的義務，既包括主張使用該推定的當事人證明基礎事實的義務，也包括推定不利方當事人舉證反駁的義務，還包括事實裁判者作出認定的義務；這里所說的法律后果，則是指推定事實的成立或者不能成立。由此可見，推定規則就是規范有關人員在訴訟活動中使用推定方法認定案件事實或爭議事實的行為準則。
推定規則也具有法律規則的一般邏輯結構，即由條件、模式、后果這三個要素所組成。條件是指適用該規則的條件或情況；模式是指該規則中的行為規范部分，主要有可為、應為、勿為三種模式；后果是指該規則中所規定的人們在做出符合或違反該規則的行為時會帶來的法律后果。例如，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”這是關于證據內容的推定規則，其條件是有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，而且對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人；模式是可為，即可以推定；后果是該主張成立。筆者以為，推定規則一般不應采取可為的模式，而應該采取應為的模式，即只要在具備該推定條件的情況下，司法人員就應當作出相應的推定，而不是可以推定也可以不推定。這個問題不能與不利方當事人進行的反駁相混淆，因為有效反駁的結果是推定不能成立，并不是司法人員選擇不推定。
推定規則的明確性與模糊性
作為規范推定活動的法律規則，推定規則應該具有明確性、可操作性、可預測性等基本特征。其中，明確性是核心，因為它是可操作性和可預測性的基礎。明確性強，規則的可操作性和可預測性就高；明確性弱，規則的可操作性和可預測性就低。從一定意義上講，法律規則的明確性標志著立法技術的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我們在設立推定規則的時候，應該盡可能使用精確的語言進行表述。然而，受概念的模糊性和語詞的多義性以及社會語言的發展變化等因素的影響，法律規則往往具有一定的開放性，即主要含義的相對明晰伴隨著邊緣含義的相對模糊，或者說，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。例如，刑法第三百九十五條規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收人，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，這就是巨額財產的推定規則。乍看起來，這個規則是明確的，即只要國家工作人員有來源不明的巨額財產，就推定是非法所得并據此定罪量刑。但是，如果我們面對具體案件的時候，就會發現這項規則還是具有模糊之處。例如，何為巨額財產？人們都會同意，100元肯定不算巨額，1000元也不算巨額。人們也會同意，100萬元就可以算巨額，1000萬元肯定算巨額。但是，1萬元算不算巨額？10萬元算不算巨額？對于這樣的問題，人們在回答時恐怕就會有不同的意見了。假如我們規定10萬元以上算巨額，那么99999元與之又有多大差別呢？再以上文提到的關于證據內容的推定規則為例，什么是無正當理由拒不提供？假如當事人說自己把該證據丟失了但無法證明，這算不算正當理由？由此可見，推定規則的明確性是與模糊性相對而言的，而且二者是相輔相成的。正是因為推定規則具有一定的模糊性，司法人員在適用這些規則的時候才需要認真地解讀。
有專家指出：“精確與模糊，有本質區別，但又有內在聯系，兩者相互矛盾、相互依存也可相互轉化。所以，精確性的另一半是模糊。”[1]筆者認為，這段話對于我們理解推定規則的明確性很有裨益。一項規則要具有可操作性和可預測性，就必須是明確的，但是，為了滿足普遍適用的要求，它又必須具有一定的模糊性。然而，筆者也會感到憂慮和困惑。我們當然不希望適用推定規則的主體僅以1元之差就把10萬元財產來源不明的人推定為有罪，而把99999元財產來源不明的人推定為無罪，但是如此模糊下去，標準何在？因為在99999元下面還有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能摻雜著各種各樣不合理甚至不合法的數據。由此可見，盡管我們在設立推定規則的時候努力使用精確性語言，但是在適用推定規則的時候也總會有一些具體問題要留待司法人員去進行模糊識別和模糊推理。我們還可以賦予它一個非常專業的稱謂—自由心證。
推定規則的適用程序
我國現行法律并未對推定規則的適用程序作出明確的規定，證據學者一般也沒有明確闡述推定規則的適用程序，只是有些學者在講述推定的適用問題時，強調首先必須確認基礎事實，然后必須以無相反證據能推翻為條件，[2]這似乎有一點適用程序的含義。由于法律規定和學理闡釋的閩如，所以司法實踐中的做法并不統一。有的在庭審過程中明確提出適用推定規則；有的只在判決書中提及；有的甚至只用不提。筆者以為，明確推定規則的適用程序還是很有必要的。根據訴訟活動和司法證明的一般規律，推定規則的適用程序應該包括以下三個階段。
啟動。
在訴訟活動中適用有關的推定規則，既是訴訟當事人的權利，也是法官的權力，因此，訴訟當事人有權請求法官在認定案件事實或爭議事實的時候適用某項推定規則，法官也可以自主決定在認定事實時適用某項推定規則。當然，在當事人請求適用的情況下，最終決定權也屬于法官。法官在接到適用請求或者自主決定要適用某項推定規則時，首先應該對基礎事實的證明進行審查，以便確定是否符合適用該推定規則的基本條件。
反駁。
無論是當事人提請的還是法官自主決定的，推定規則的適用程序啟動之后就應該進入反駁階段，即給予該推定的不利方當事人進行反駁的機會。反駁的目標可以是適用該推定規則的基礎事實不能成立，也可以是該基礎事實不符合該推定規則的條件，還可以是該推定結果不符合本案的具體情況。反駁的方式可以是舉出證據，也可以是進行說明和論辯。法官應該認真聽取不利方當事人的反駁意見。
裁定。
在給予不利方當事人進行反駁的機會之后，如果其不進行反駁，法官就可以直接作出適用該推定規則的裁定；如果不利方當事人進行了反駁，法官就要審查評斷該反駁是否有效，是否足以阻卻該推定規則的適用，并在綜合評斷雙方意見的基礎上作出是否適用該推定規則的裁定。
在司法實踐中，推定規則的適用程序可能表現為連續的動態過程，即主張方要求適用，反對方進行反駁，雙方分別進行舉證和論辯，直至法官作出裁定。在這種情況下，上述程序階段的劃分可能并不十分明顯，但是在法理上明確這三個階段對于推定規則適用的規范化還是很有意義的。
推定規則的適用條件
筆者在前文討論推定規則的邏輯結構時提到了作為規則構成要素之一的“條件”。這里講的推定規則的適用條件與作為規則要素的條件之間既有聯系又有區別，前者包括后者的內涵，后者服務于前者的宗旨；但是前者的外延大于后者，后者只是前者的一個組成部分。法官在具體案件中審查是否具備適用某項推定規則的條件時，應該從以下3個方面進行考察。
推定的基礎事實已經得到充分的證明。
推定的基本功能在于為特定事實的證明設置一種便捷方式，即通過對基礎事實的證明來替代對待證事實的證明。對于主張適用該推定規則的當事人來說，盡管他已被免除了針對待證事實的證明責任，但是還必須就基礎事實的存在承擔證明責任。例如，民法通則第一百二十六條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”在民事侵權賠償訴訟中，原告方一般要對具體損害的要件事實承擔證明責任，包括侵權行為、損害結果、行為與結果之間的因果關系以及行為人的主觀過錯等。在上述規定的情況下，原告方不必承擔間接行為人主觀過錯的證明責任，但是還要承擔得以推定間接行為人具有主觀過錯的一系列基礎事實。例如，建筑物上的擱置物脫落，原告頭部受傷，其頭傷是由該脫落物造成的，被告是該建筑物的所有人等。只有在這些基礎事實已經得到充分證明的情況下，法官才可以考慮適用該過錯推定規則。
已經證明的基礎事實符合該推定規則的條件。
如前所述，法律規則中的條件描述了可以適用該規則的情況，而規則使用的描述語言往往具有一定的抽象性或模糊性，因此推定主張方證明的基礎事實是否符合條件，也需要法官進行認真的審核。我們仍以民法通則第一百二十六條的規定為例。例如，一起案件中的原告聲稱他是被公路邊上的一截圓木滾下來砸傷的，那么法官在確認這一基礎事實已經得到充分證明之后，還要回答該事實是否符合該條規定之條件的問題。例如，該公路是否屬于該規則所說的建筑物？該圓木是否屬于該規則所說的擱置物？當然，法官在回答這些問題的時候可以參閱最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》。該《解釋》第16條規定：“下列情形，適用民法通則第一百二十六條的規定，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外：（一）道路、橋梁、隧道等人工建造的構筑物因維護、管理瑕疵致人損害的；（二）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的；（三）樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害的。前款第（一）項情形，因設計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任。”盡管這條司法解釋是對民法通則第一百二十六條規定的補充和細化，但是對于回答上述問題來說仍顯不夠明確。因為，雖然該《解釋》使用了道路和滾落等表述，但是仍未直接回答“公路邊上的圓木”是否屬于該條規定的情況，所以審理本案的法官仍然需要根據具體情況來確定上述基礎事實是否符合該推定規則的條件。
沒有相反的證據或者相反的證據不足以推翻該推定。
推定是以推理為基礎的間接事實認定，具有可假性。換言之，推定的事實并不一定就是客觀存在的事實。因此，法官在決定適用一項推定規則之前應該確認沒有足以推翻該推定的反證，否則就不能適用該推定規則。一般來說，這些反證都是由推定不利方當事人提供的。具體來說，提供反證的目的可以有兩種情況：其一是證明基礎事實不能成立；其二是證明推定事實不能成立。在前例中，被告方可以舉出證據證明原告所受的傷不是由那根滾落的圓木造成的，即基礎事實不能成立；也可以舉出證據證明那根圓木是從路過的車輛上滾落的，他們作為公路的管理者是沒有任何過錯的，即推定事實不能成立。法官必須對這些反證進行認真審查之后才能決定是否適用該推定規則。
適用推定規則應該遵守的基本原則
如前所述，推定規則應該具有明確性、可操作性、可預測性等基本特征，但是受到語言等因素的影響，推定規則的表述往往具有一定的模糊性。另外，在司法實踐中需要運用推定規則來認定的案件事實情況是復雜多樣的。于是，規則表述的模糊性和認識對象的復雜性就決定了推定規則的適用決不是一項可以簡單重復或機械套用的認識活動，而是需要法官充分發揮個人的主觀認知能力和專業知識技能才能完成的任務。因此，基本原則的指導是必不可少的。筆者認為，在司法實踐中適用推定規則時應該遵守以下基本原則。
嚴格適用原則。
推定規則的設立都是以一定的客觀規律或經驗法則為依據的，因此都應該具有科學性與合理性。但是，推定規則的科學性與合理性也有一定的局限性，即其認定結論并不一定都符合客觀真實情況。換言之，推定結論具有可假性。因此，適用推定規則具有雙刃劍的效應：一方面，它可以為認定某些難以證明的案件事實提供捷徑；另一方面，它也可能使事實認定落入陷阱或步人歧途。為了防止后一種情況的出現，或者將其壓縮到最小的可能性空間，法官在適用推定規則的時候必須嚴格遵守適用該規則的條件，在具體案件情況不完全符合推定條件的時候不能勉強適用或擴大適用。特別是在刑事訴訟中，推定規則的適用往往會直接導致被告人被推定有罪，而這在一定程度上是違背無罪推定原則的，盡管這種違背有著正當的理由。因此，我們要嚴格規制法官適用推定規則的行為，防止推定規則的濫用。
在此，我們要注意推定與推斷的區別。推斷是法官在具體案件中根據一定的基礎事實而對待證事實做出的推理性判斷；推定則可以說是以法律形式固定下來的推斷。法官在運用推斷認定案件事實的時候可以享有較大的自由空間。因為其必須根據案件的具體情況說明推斷的理由，從而使當事人及其他有關人員可以對該推斷的正確性與合理性進行判斷。但是，法官在適用推定規則的時候卻不用說明其做出推理性判斷的理由，只要準確援引立法或司法解釋中的相關規定就可以了，因為那些理由是否科學合理，是設立該規則時應該考慮的問題，不是適用該規則時應該考慮的問題。簡言之，法官運用推斷方法可以自由，但是適用推定規則卻必須嚴格。
公平適用原則。
公平是司法的要旨，因此司法人員在包括適用推定規則在內的司法活動中應該堅持公平原則，這是不言而喻的。但是就推定規則的適用來說，強調公平原則還有特殊的意義，因為推定規則的設立不僅以一定的客觀規律或經驗法則為依據，還會以一定的價值觀念和社會政策為依據，而價值取向和政策考量往往具有一定的偏正性和時代性。所謂偏正性，就是說，雖然法律的基本價值內涵是公正，但是設立推定規則的價值取向并非絕對公正，而是會有一定的傾向性，即優先或側重考慮某種價值的需求。例如，設立巨額財產的立法推定規則的價值取向就是要加強對國家官員腐敗行為的打擊力度，但同時卻弱化了對這些案件中被告人的權利保護。這不是絕對的公正，也不是絕對的不公正，因此筆者稱之為“偏正”。所謂時代性，則是說價值觀念和社會政策會隨著社會的發展而變化，不同的歷史時期會有不同的價值觀念和社會政策。例如，在20世紀80年代，中國社會的主流價值觀念是維護國家政權和打擊犯罪，相應的刑事政策是嚴厲打擊。但是在20年之后的今天，中國社會的主流價值觀念是構建和諧社會和保障人權，相應地刑事政策也轉變為寬嚴相濟。作為設立推定規則的價值取向和政策考量也會具有這樣的時代性，也會帶有符合特定歷史時代之需要或情況的特征。
民法通則第二十三條規定：“公民有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告其死亡：（一）下落不明滿4年的；（二）因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿2年的。戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算。”這是為了維護社會生活穩定的政策考量而設立的死亡推定規則。其實，世界上很多國家都有類似的法律規定，但是一般規定的時間為7年。民法通則是1986年制定的，在那個時代，中國人的社會流動性很低，而且戶籍管理制度很嚴格，一個人下落不明滿4年一般就可以肯定其已經死亡了。但是在當下中國，人口的社會流動性大大增加，戶籍管理制度也日漸松動，因此4年下落不明的人并未死亡的情況絕非罕見。在2005年轟動一時的佘祥林殺妻錯案中，“被害人”張在玉下落不明n年之后又生還家鄉的事實就是一個很好的例證。誠然，現在中國人請求法院推定其親屬死亡的案例并不很多，但是作為法律規定，還是應該盡量符合社會狀況的變化，而下落不明滿4年就可以推定死亡的規定顯然帶有過去那個時代的特征。
推定規則所具有的這種價值取向和政策考量的偏正性和時代性會使法律的天平發生一定的傾斜，因此法官在適用推定規則時一定要努力保持法律的公平。這主要表現為訴訟雙方當事人權益的平衡。由于推定規則的設立往往會有利于推定主張方的權益，所以法官在適用推定規則的時候就要優先考慮推定反對方的權益，以使偏斜的法律天平復歸公正—特別是在刑事訴訟中。這種公平保障主要體現在兩個方面：其一是在程序設置上要保障反對方進行有效反駁的權利和機會；其二是在事實認定上要在主張方和反對方的證據和論辯旗鼓相當時作出有利于反對方的裁定。以刑事訴訟為例，只要被告人的反駁能夠達到使基礎事實真偽不明的程度，或者能夠證明在該案情況下推定事實存在的可能性并不明顯大于發生其他結果的可能性，法官就應該作出推定不能成立的裁定。
公開適用原則。
審判公開是訴訟活動的一項基本原則，也應該是法官在訴訟過程中適用推定規則的一項基本原則。如前所述，推定規則的適用會直接影響訴訟當事人的權利和審判的結果，是相關案件的法庭審判中認定待證事實的重要環節，因此法官必須堅持公開適用的原則。這包括三個方面：首先，適用的過程應當公開。這就要求法官在決定適用推定規則的時候告知訴訟當事人—特別是不利方當事人。換言之，不利方當事人在法官適用推定規則時應當享有被告知權。其次，適用的依據應當公開。這就要求法官在法庭上公開告知當事人適用該推定規則所依據的法律規定或司法解釋。最后，適用的結論應當公開。這就要求法官在法庭上或者判決書中公開說明適用推定規則的結論及其理由。
如前所述，法官在決定是否適用推定規則的時候往往要進行一定的模糊識別和模糊推理，或者說要允許法官在一定程度上進行自由心證。所謂心證，本是佛教術語，意為排除雜念的純真信念。用在司法證明活動中，“心證”是指法官對待證事實的主觀或內心的認知狀態。誠然，法官的心證是外人無法直接感知的，但是，法官的心證可以也應當以一定方式公開。具體來說，法官適用推定規則的結論及其理由應當向訴訟當事人乃至社會公眾公開。心證公開可以有兩種表現方式：其一是在法庭審判中的公開，即通過法官的當庭認證等活動表現出來的心證公開；其二是在判決文書中的公開，即通過法官在判決文書中說明適用推定規則的結論及其理由所表現出來的心證公開。總之，推定規則的適用不能僅僅存在于法官的內心，而應該以公開的方式進行。這也是推定規則適用規范化的一項重要保障。
注釋:
