前言:想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎?我們特意為您整理了5篇建設工程分包管理辦法范文,相信會為您的寫作帶來幫助,發現更多的寫作思路和靈感。
關鍵詞:工程項目 分包招標 問題探討 有效實踐 制度設想
1、引言
以招投標方式選擇施工承包商是“公平、公開、公正”的市場交易行為。近年來,建設工程項目的招投標已逐步走向規范,但廣泛實施于總承包、專業承包的招標。由于法律賦予業主對分包活動的監管地位不明確,大量的分包基本上由總承包、專業承包單位直接對外發包,即使通過內部招標比選,也常常“明招暗定”,違規分包、層層轉包屢禁不止,商業賄賂、“豆腐渣”工程不斷發生。因此,全面推行建設工程項目的分包招標機制,明確業主在分包招標中的監管地位,完善工程項目的施工招標體系,已成為當務之急。
2、建設工程項目分包招標的法律依據
招投標是招標方有組織地通過技術經濟評價,在多個投標單位中擇優選擇中標單位的方式,是招投標雙方要約與承諾的法律過程。招投標作為社會經濟活動中一種成熟的交易行為,具有明顯的“公開、公平、公正”的特點。其交易程序的法定性,投標報價的一次性,交易決策的組織性在經濟學上具有特殊的意義。
《招標投標法》調整的對象是中華人民共和國境內發生的招投標活動,既包括強制性招標,也包括自愿招標。國家和地方政府頒發的《強制性招標范圍和規模標準》,是依法必須招標的內容,既包括總承包、專業承包的招標,也包括專業、勞務分包的招標。況且,自愿招標的選擇余地更為靈活。
然而,從目前建設工程項目分包招標的情況看,由于《招標投標法》著眼于建設工程項目全過程的招標,招投標管理部門對限上工程的分包招標不再重視,對限下工程的分包招標更是無暇顧及,造成總承包、專業承包后的分包招標處于管理的“真空地帶”。
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》“提倡分包活動進入有形建筑市場,完善有形建筑市場的分包工程交易功能”,是推行總承包、專業承包后分包招標的綱領性文件。北京、天津、武漢、青島、石家莊等市出臺的《建設工程施工分包招投標管理辦法》,是對國家《招標投標法》的深化和完善。因此,如何將總承包、專業承包后的分包招標納入規范化管理,合法有效地開展分包招標工作,將是本文探討的重點。
3、建設工程項目分包招標中幾個重要問題的探析
3.1 建設工程項目分包招標中的招標人
所謂建設工程項目的分包招標,是指建設工程項目總承包后對專業工程或者勞務作業分包的招標,以及專業工程承包后對勞務作業分包的招標。
按照合同主體,總承包和專業承包招標的招標人是建設單位,即通常說的業主。而總承包后的專業分包、勞務分包招標的招標人是總承包單位;專業承包后勞務分包招標的招標人是專業承包單位。但分包招標的招標人并非全部可以自行辦理分包招標事宜。
3.2 業主在建設工程項目分包招標中的法律地位
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第七條“建設單位不得直接指定分包工程的承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預”。這條規定讓人們產生了一個誤區,從而“業主對總承包、專業承包后的分包活動是否有權監管”也成為長期爭議的話題。
其實,業主直接指定分包承包人是唯一的,與業主要求總承包、專業承包單位在業主資信評估合格分包商中選擇分包人是不可同日而語兩個概念。而業主協助總承包、專業承包單位在業主資信評估合格的分包商中,通過招投標方式選擇分包人更加不能算作干預分包的行為。
《建筑法》第二十九條“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。
特別指出的是,總承包、專業承包單位往往利用建設工程分包項目的發包權,或因收受好處后高價分包,甚至高價分包給不具備資質的企業;或因片面追求“效益最大化”而壓低分包價。這是造成工程領域腐敗,以及違規分包、層層轉包而引發的“豆腐渣”工程、商業賄賂案件的直接原因。因而,業主要實現對建設工程項目全過程的控制,對總承包、專業承包后的分包活動,除依法必須進行分包招標外,業主也對限下項目的分包招標,應確定具體的范圍和規模標準,并要求總承包、專業承包單位進行分包招標。
3.3 建設工程項目分包招標的組織形式和交易平臺的選擇
建設工程項目分包招標的組織形式有兩種,一是委托招標,二是自主招標。建設工程項目分包招標的交易平臺有三種,一是政府的招投標交易平臺,二是業主的招投標交易平臺,三是總承包單位的招投標交易平臺。
總承包、專業承包后的分包招標不同于業主的總承包、專業承包招標。《招標投標法》第十二條基于建設單位作為招標人時,規定“招標人具有編制招標文件和組織評標能力的,可以自行辦理招標事宜”。但由于總承包、專業承包單位不是建設工程項目的出資人,因而以總承包、專業承包單位作為招標人而自行辦理分包招標事宜的條件比建設單位作為招標人而自行辦理招標事宜的條件更為嚴格。
筆者認為:以總承包單位作為招標人的分包招標,達到規定資質并具有編制招標文件和組織評標能力的可以自行辦理分包招標事宜,達不到的實行委托分包招標;以專業承包單位作為招標人的分包招標一律實行委托招標。在招投標交易平臺選擇上,對國家強制性的分包招標進入政府建立的招投標交易平臺進行交易;根據業主要求進行的限下項目的分包招標,除總承包單位符合自行辦理分包招標事宜條件而進入總承包單位建立的招投標交易平臺進行交易外,其他分包招標一律進入業主建立的招投標交易平臺上進行交易。
關鍵詞:分包;總包;管理;風險;對策
隨著我國經濟體制改革由計劃經濟向市場經濟轉變的進程逐步加快,在工程建設領域,工程項目實行的工程總承包星現出建筑施工企業資源不足,中標的工程中存在部分專業性較強的工程和加入WTO后采用FIDIC條款的業主指定等狀況,在此形勢下,國家相續出臺了《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《建筑工程施工分包與承包計價管理辦法》等,明確了總承包單位和分包單位的關系,確立總承包單位的主體地位和分包的合法性。項目分包不但是現代化市場客觀條件的需要,更是企業自身發展和專業化的需要。為增強企業的核心競爭力。總承包企業必將甩掉低端生產資源,專注于項目管理。降低成本,提高利潤率、生產率和應變能力。
為適應新形勢發展的需要,各建筑施工企業授予項目更多的處理變化的權力,更多地依賴外部資源,并相繼建立了分包體系。項目分包向專業化程度更高、組織更靈活、管理更規范、授權度更高的方向發展。但是,由于目前市場經濟體制尚不健全,管理人員法律意識淡薄等原因,在實行項目分包管理過程中還存在不少問題,對此,以下現象應引起各建筑施工企業的高度重視和足夠研究。
一、按現行法律、法規和規范執行的合法分包工程存在的現象
(一)分包單位的實力不強,無法有效履行分包合同
分包單位的選擇往往是根據工程的實際需要由發包方與總包方共同確認。為了趕工期,對分包單位的選擇比較急促,無法對分包單位實力的真實性進行了解,分包單位的現場管理人員和技術工人素質不高。機械設備陳舊,往往會造成分包單位忽略項目整體系統性,分包單位工程質量不佳。分包工程工期延誤,易發生安全事故等,無法按分包合同約定有效履行,總承包單位承擔相應的連帶責任。
(二)分包合同訂立不規范,缺漏必備的條款
依法訂立的合同是規范和約束合同當事人權利義務的法律依據。分包合同簽訂得如何。不僅關系到分包合同的履行和總包合同的履行,還涉及到發生糾紛后如何處理的法律依據的重大問題。施工企業往往對總包合同的簽訂較為重視,而對分包合同的形式、條款及訂立審查程序等存有較大的隨意性,時常出現分包合同中的工期、質量、安全、驗收結算、違約責任等其中一項或幾項缺漏或用詞模糊不清,造成分包合同難以順利履行,必然影響總包合同的正常履行,可能會造成支付分包人的款項遠遠大于從業主結算的相應的款項和總結算款未到位前卻要支付巨額的分包工程款等。以致使總包單位蒙受重大的經濟損失。
(三)管理意識淡薄,以包代管
在分包管理中,有些總承包單位往往以為分包合同訂立后任何事均應由分包方自行處理和承擔,與總承包單位無關,形成“以包代管”現象。就目前實際而言。不少分包單位總體實力較弱,如果總包單位忽視分包管理,隱患比較大,會給工程建設的順利進行產生重大的影響,以致總承包單位要承擔由此發生的重大法律責任,不僅要依法向業主承擔分包工程中所發生的質量、工期、安全等缺陷問題及違約、賠償的連帶責任,還要承擔行政處罰,嚴重損害總承包單位的良好的市場信譽、形象等無形資產。
二、不符合法律、法規要求及分包企業資質等級的違法分包的具體表現
(一)分包人主體資格不合法
在實際操作中,常常出現總承包單位忽視對分包單位主體資格審查的情況,有意或無意地將部分工程分包給資質條件不符合規定的單位甚至是無法人營業執照、無資質證書的個人承包,即為分包合同的履行預埋了巨大的潛在危機。根據我國現行建設工程法律、法規的相關規定,分包方主體資格不合法導致所簽合同無效,將會受到相應的行政處罰、承擔分包人招用的民工的工傷責任和向業主承擔違約及賠償的連帶責任。
(二)分包合同內容、形式不合法
1、主體結構的分包。根據我國現行的建設工程法律法規的規定:“主體結構的施工必須由承包人完成”。業主將一項工程交于總包單位施工,是基于對總包單位的綜合履行能力和水平審查后的信任。但有不少承包人,無視現行的法律和法規,將工程的主體結構也分包出去。導致合同的重大違約,從法律角度看屬合同行為、內容違法。
2、除總承包合同約定的分包外,未經業主同意的分包。盡管在不少工程項目中,業主招標文件及總承包合同中均明確規定不許分包,但總承包單位卻仍對此置之不理。這樣的分包不僅擾亂了建筑市場秩序,而且也損害了國家的法律權威,最終導致總承包單位要付出慘重代價。
3、轉包及肢解后分包或分包人再次分包。實際操作中,少數施工企業風險意識較為淡薄,只為賺取管理費而將所承包的工程轉包或肢解后以分包名義轉包給他人或分包人再次分包,沒有履行總承包單位的義務。這樣一是難以保證總包合同工期、質量及安全,二是往往造成總包單位所承擔的實際損失遠遠大于原收取的管理費。
4、掛靠或允許他人借用本企業的營業執照及資質證書承攬工程。在當前競爭激烈且尚待完善、健全的建筑市場中,一些施工企業為了規避總包合同不許分包的約定,采取同意其他單位、個人掛靠本單位進行施工或允許其以本企業名義承攬工程的現象較為普遍,造成施工企業重大損失的情況時有發生。總承包單位不但要承擔合同無效的法律責任,還要對其以被掛靠單位名義與外部發生的借款、設備租賃欠款、材料欠款、招用人員的工傷責任等承擔連帶責任。
三、對策
(一)加強法律法規的學習,強化工程分包的法律意識
施工企業應全面推行依法決策、依法管理、依法經營等依法治企戰略。并將法治理念貫穿于企業生產經營管理的全過程中。為此,施工企業應采取各種形式,廣泛深入地開展與生產經營密切相關的《合同法》、《建筑法》、《招投標法》、《質量管理條例》及《司法解釋》等相關法律法規、司法解釋的學習教育活動中。不斷強化廣大職工特別是企業各級領導干部、項目經理、財務等相關管理人員的法律意識、風險意識。通過實際案例分層次地推進法律法規及風險防范教育的反復輪訓,使他們在夯實學法、知法、守法的基礎上,進一步提高依法經營、依法辦事的自覺性,積極運用法律手段維護施工企業的合法權益,充分認識工程施工分包過程中的法律風險,從思想上、制度上、組織上筑起防范施工經營法律風險的有效屏障。
(二)堅持通過招投標制選擇分包單位
嚴格審查分包單位的營業執照、資質
證書和安全資格證書等證件;嚴格審查分包單位的人員素質、機械設備、資產負債狀況:調查分包單位以前的業績,了解分包方以前施工的工程類別、工程質量、履約信譽等情況。嚴格按照分包管理規定進行,優選有實力的分包單位進行分包工程的施工,有效地履行分包合同。
(三)完善企業規制,依法加強分包合同的管理
各建筑企業應依法加強合同管理,建立完善的管理機制,特別要嚴格分包合同的資格預審、合同談判、合同評審、簽約等管理程序,確保合同形式、內容的合法有效,從源頭上堵塞漏洞。要清醒地看到建筑業是個高風險行業,自始至終樹立經營風險防范意識,嚴格履行合同。應建立全過程動態監管的流程及系統,并注意適時修改、調整和完善規章制度。從源頭上規范行為、夯實基礎、消除隱患,并進一步完善企業制度,從而更好地加強施工分包合同的管理。
(四)堅持統一管理和共融性管理的理念,杜絕以包代管
做好分包隊伍的安全、質量、技術、施工管理工作,有針對性地對分包單位進行各類管理知識的培訓教育。對分包商管理人員進行質量、技術、安全、拖工管理等專業管理知識的培訓,把安全、技術、質量、施工的要求落實到管理分包隊伍的行動中去,從而幫助分包單位綜合實力的提高,保障項目施工管理有序進行。實現管理資源的聯營共享。
(五)加大獎懲力度,進一步建立激勵機制
浙江省公路水運工程施工分包管理實施細則
第一章 總則
第一條 為規范公路水運工程施工分包活動,加強公路水運建設市場管理,保證工程建設質量和施工安全,根據《中華人民共和國公路法》、《中華人民共和國港口法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國航道管理條例》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、交通運輸部《公路工程施工分包管理辦法》、浙江省人民政府《浙江省交通建設工程質量和安全生產管理辦法》等法律、法規和規章的規定,結合本省實際情況,制定本實施細則。
第二條 在本省行政區域內從事新建、改(擴)建的公路水運工程施工分包活動,適用本實施細則。
第三條 公路水運工程施工分包活動實行統一管理、分級負責。
第四條 鼓勵公路水運工程依法進行專業化施工分包。禁止承包人以勞務合作的名義進行施工分包。
第二章 管理職責
第五條 省級交通運輸主管部門負責制定全省公路水運工程施工分包管理的規章制度、施工分包專項類別以及相應的資格條件、統一的分包合同格式和勞務合作合同格式等,對市級交通運輸主管部門的公路水運工程施工分包活動進行指導和監督檢查。
市、縣級交通運輸主管部門負責本行政區域內公路水運工程施工分包活動的監督與管理工作。
第六條 發包人應當按照本實施細則規定和合同約定加強對施工分包活動的管理,建立健全項目分包管理制度,負責對分包的合同簽訂與履行、進度管理、質量與安全管理、計量支付等活動監督檢查,并建立臺帳,及時制止承包人的違法分包行為。
第七條 監理人按照本實施細則規定和合同約定,負責對所監理合同段的施工分包活動的管理,及時發現并制止承包人的違法分包行為,并通知發包人。
第八條 發包人和監理人應當分別設立相應的合同管理部門,負責施工分包的日常管理工作。
除承包人設定的項目管理機構外,分包人也應當分別設立項目管理機構,對所承包或者分包工程的施工活動實施管理。
項目管理機構應當具有與承包或者分包工程的規模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員,其中項目負責人和技術、財務、計量、質量、安全等主要管理人員必須是本單位人員。
工地臨時試驗室應由合同段承包人自行設立并開展試驗檢測工作,分包人不再設立工地臨時試驗室。
第三章 分包的條件
第九條 承包人可以將適合專業化隊伍施工的專項工程分包給具有相應資格的單位。不得分包的專項工程,發包人應當在招標文件中予以明確,且每一合同段的不允許分包的專項工程不得少于一項。
單獨招標的專項工程承包人不得將承接的專項工程進行分包。
分包人不得將承接的分包工程再進行分包。
第十條 分包人應當具備如下條件:
(一) 具有經工商登記的法人資格;
(二) 具有與分包工程相適應的注冊資金;
(三) 具有從事類似工程經驗的管理與技術人員;
(四) 具有(自有或租賃)分包工程所需的施工設備;
(五) 具有與分包專項類別相適應的資格條件(見附件1)。
第十一條 承包人對擬分包的專項工程及規模,應當在投標文件或承包合同中予以明確。
未列入投標文件或承包合同中未明確的專項工程,承包人不得分包。但因工程變更增加了有特殊性技術要求、特殊工藝或者涉及專利保護等的專項工程,且按規定無須再進行招標的,由承包人提出書面申請,報監理人審查,經發包人書面同意,可以分包。
第四章 合同管理
第十二條 公路水運工程項目應實行合同考核確認,以此認定進場施工隊伍與所簽訂合同承包人主體的符合性,并作為動員預付款撥付和工程開工的前提條件。
在進場初期,合同段項目部應按要求及時提交合同考核確認表(見附件2),經監理人核查,報發包人確認。
第十三條 在施工期間,發包人和監理人應對承包人的合同履行情況進行動態管理。施工合同段主要管理人員和主要機械設備等需變更調整時,承包人應及時提出申請,報監理人和發包人同意后方可實施。
第十四條 承包人有權依據承包合同自主選擇符合資格的分包人,提倡承包人以招投標方式公開、公平、公正擇優選擇分包人。任何單位和個人不得違規指定分包。
第十五條 承包人和分包人應當參照我省制定的公路水運工程施工分包合同統一格式(見附件3)依法簽訂分包合同,并履行合同約定的義務。分包合同必須遵循承包合同的各項原則,滿足承包合同中質量、安全、進度、環保以及其他技術、經濟等要求。承包人應在分包工程實施前,將監理人審查后的分包合同報發包人備案,未經備案同意的分包合同不得實施。
分包合同審查與備案應遵守以下程序和要求:
(一)承包人自查并提出分包合同備案申請。承包人自查擬分包專項工程的內容和范圍,查驗擬選定分包人的資格、注冊資金、管理與技術人員和施工設備等情況,提供擬簽訂的分包合同,并填寫施工分包合同備案表(附件4),報監理人審查。
(二)監理人組織審查。監理人按照相應要求,對擬分包專項工程的內容和范圍,擬分包人的資格、注冊資金、管理與技術人員和施工設備等情況以及擬簽訂的分包合同進行審查;
(三)發包人備案受理。發包人將經監理人審查符合要求并同意的分包合同進行備案。
第十六條 承包人應當建立健全相關分包管理制度和臺帳,對分包工程的質量、安全、進度和分包人的行為等實施全過程管理,按照本實施細則規定和合同約定對分包工程的實施向發包人負責,并承擔賠償等責任。分包合同不免除承包合同中規定的承包人的責任或者義務。
第十七條 分包人應當依據分包合同的約定,組織分包工程的施工,對分包工程的質量、安全和進度等實施有效控制。分包人對其分包的工程向承包人負責,并就所分包的工程向發包人承擔連帶責任。
第五章 行為管理
第十八條 禁止將承包的公路水運工程進行轉包。
承包人未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員對分包工程的施工活動實施有效管理,并且有下列情形之一的,屬于轉包:
(一)承包人將承包的全部工程發包給他人的;
(二)承包人將承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人的;
(三)法律、法規規定的其他轉包行為。
第十九條 禁止違法分包公路水運工程。
有下列情形之一的,屬于違法分包:
(一) 承包人未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員,對分包工程的施工活動實施有效管理的;
(二) 承包人將工程分包給不具備相應資格的企業或者個人的;
(三) 分包人以他人名義承攬分包工程的;
(四) 承包人將合同文件中明確不得分包的專項工程進行分包的;
(五) 承包人未與分包人依法簽訂分包合同或者分包合同未遵循承包合同的各項原則,不滿足承包合同中相應要求的;
(六) 分包合同未經監理人審查或未報發包人備案的;
(七) 分包人將分包工程再進行分包的;
(八) 法律、法規規定的其他違法分包行為。
第二十條 按照信用評價的有關規定,承包人和分包人應當互相開展信用評價,并向發包人提交信用評價結果。
發包人應當對承包人和分包人提交的信用評價結果進行核定,并且報送相關交通運輸主管部門。
交通運輸主管部門應當將發包人報送的承包人和分包人信用評價結果納入信用評價體系,對其進行信用管理。
第二十一條 發包人應當在招標文件中明確統一采購的主要材料及構、配件等采購主體及方式。承包人授權分包人進行相關采購時,必須報監理人審查,經發包人書面同意。
第二十二條 為確保分包合同的履行,承包人可以要求分包人提供履約擔保。分包人提供擔保后,如要求承包人同時提供分包工程付款擔保的,承包人也應當予以提供。
第二十三條 承包人與分包人應當依法納稅。承包人因為稅收抵扣向發包人申請出具相關手續的,發包人應當予以辦理。
第二十四條 分包人有權與承包人共同享有分包工程業績。分包人業績證明由承包人與發包人共同出具。
分包人以分包業績證明承接工程的,發包人應當予以認可。分包人以分包業績證明申報資質的,相關交通運輸主管部門應當予以認可。
勞務合作不屬于施工分包。勞務合作企業以分包人名義申請業績證明的,承包人與發包人不得出具。
第二十五條 承包人與分包人都應嚴格遵循基建財務管理制度,加強合同段和分包專項工程的會計核算。分包款項的結算支付應符合如下要求:
(一)承(分)包人按照基建財務管理規定,對所承(分)包的工程應單獨記賬,并按規定進行核算;
(二)分包結算支付內容應與分包合同內容相符,收款單位應與分包人名稱一致,收(付)票據必須合法有效;
(三)分包款項應根據實際工程計量進度按期進行結算,不得以預支工程款、借款等名義回避結算;分包工程款應通過承包人開設的銀行賬戶轉帳支付,不得提取現金支付;
第二十六條 各級交通運輸主管部門按照職責實施監督檢查時,可以依法行使下列職權:
(一)進入工地現場等與項目建設有關的場所進行檢查;
(二)向被檢查單位和有關人員詢問相關情況;
(三)查閱和復制工程檔案、合同、發票、賬簿以及其他有關資料;
(四)責令被檢查單位立即停止和糾正違反施工分包規定的行為。
交通建設工程從業單位及其相關人員應當配合有關行政主管部門和監督機構依法實施的合同履約監督檢查,不得拒絕、阻擾或者隱匿、謊報有關情況和資料。
第二十七條 各級交通運輸主管部門及時向社會公布公路水運工程建設中的轉包和違法分包的處理信息,接受社會監督。
第二十八條 公路水運工程建設實行實名舉報制度,任何單位和個人對公路水運建設工程中的施工轉包和違法分包行為,有權向交通運輸主管部門舉報。交通運輸主管部門對舉報應當及時受理和查處,并將查處結果告知舉報人。
第六章 附 則
第二十九條 發包人、監理人、承包人或者分包人違反本實施細則相關條款規定的,法律、法規對處罰機關和處罰方式有相關規定的,依照法律、法規的規定執行。
第三十條 本實施細則所稱施工分包,是指承包人將其所承包工程中的專項工程發包給其他專業施工企業完成的活動。
本實施細則所稱發包人,是指公路水運工程建設的項目法人或者受其委托的建設管理單位。
本實施細則所稱監理人,是指受發包人委托對發包工程實施監理的法人或者其他組織。
本實施細則所稱承包人,是指由發包人授標,并與發包人簽署正式合同的施工企業。
本實施細則所稱分包人,是指從承包人處分包專項工程的專業施工企業。
本實施細則所稱本單位人員,是指與本單位簽訂了合法的勞動合同,并為其辦理了工資及社會保險關系等相關手續的人員。
本實施細則所稱專項工程是指“浙江省公路水運工程施工分包專項類別和分包人資格條件表”(附件1)中規定的相應工程內容。
第三十一條 除施工分包以外,承包人與他人合作完成的其他以勞務活動為主的施工活動統稱為勞務合作。勞務合作企業應具有經工商登記的法人資格、與勞務活動相適應的注冊資金及具有從事類似工程經驗的管理與勞務作業人員等條件。
承包人應參照我省制定的公路水運工程施工勞務合作合同統一格式(見附件5)簽訂勞務合作合同,并將勞務合作合同報監理人備案。
關鍵詞:總承包企業;分包管理;策略
中圖分類號:C29文獻標識碼: A
引言:
目前,伴隨國家建設日新月異的發展,工程建設規模也在不斷的擴大,建筑市場競爭異常激烈,這就造成建筑業市場普遍存在不規范行為,如:建設單位為降低造價和運營成本普遍采用墊資、壓低造價和拖欠工程款等行為,使得施工總承包企業的利潤空間越來越低。分包企業作為施工總承包企業的重要組成部分,如何對其進行行之有效的管理來降低工程成本和規避風險成為分包管理體系的重要組成部分。我國的建筑業自推行項目管理體制改革以來,初步形成了以施工總承包為龍頭、以專業施工企業為骨干、以勞務作業為依托的企業組織結構形式。隨著工程項目建設規模的不斷擴大,市場競爭持續加劇,這種理想的組織結構形式由于受建設方、房地產開發商墊資、壓價、拖欠工程款等不規范市場行為的影響,束縛了專業施工企業的發展,使這種理想的組織結構形式未能起到預期的理想效果。項目施工總承包企業選用大量的外部勞務隊伍是不可避免的,而且會越來越多,如何有效地控制項目成本,提高企業經濟效益,增強企業持續發展能力,已成為眾多施工企業面臨的一項共同課題,尤其在工程勞務分包管理上,如何建立科學有效的運行機制,降低分包成本,是當前施工企業亟待解決的一項難題,我們必須在如何建立外部勞務隊伍管理機制上進行探索,并在實踐中形成一些管理制度。
一、如何優選施工隊伍
1.施工隊伍的選擇上明確標準。
規定選用分包隊伍必須符合建設部頒布的《建設工程項目管理規范》、《施工企業資質管理辦法》,必須滿足公司與業主簽訂的合同要求,從事建筑活動的建筑施工企業應具備相應的資質,在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動,禁止建筑施工企業超越本企業的資質等級許可的業務范圍承攬工程,不具有相應專業承包資質或勞務分包資質的建筑施工企業,不得參加公司組織的競標活動,不得以任何方式承接公司的工程項目分包任務。
2.實行競標制度。
建立工程分包評標小組,以確保評標過程“公開、公平、公正”的原則和評標結果的真實有效,對新上的項目通過公開招標的方式選定施工隊伍,根據中標工程特點及總包單位與業主簽訂的合同要求編制招標文件,在總包單位所掌握的合格分包商中進行篩選,選出3~5家分包隊伍對其發出邀請,要求其在指定時間內按招標文件要求上報標書,通過評標小組人員的綜合評定,最終確定中標的分包隊伍。
3.堅持標準,不受干擾,集體審定。
總包單位評標小組成員應認真對投標企業資質、施工業績和標書進行評定,按照“擇優選用”的原則。首先看他們的業績、信譽、能力,綜合素質是第一位的,從好中再選優,報價并不是最主要的標準。參加評標的人員背靠背地對分包隊伍進行打分,最后集體評議確定。實踐中,分包隊伍招標會受到一些來自內部或是外部的干擾并不奇怪,但只要堅持標準,控制質量,對不合格的隊伍,關系再好也不招用。只有這樣才能更有好的履行合同,避免合同糾紛的產生。
二、加強法律風險防范意識。
由于工程承包市場競爭激烈,業主處于主動地位,我們承包方很難得到公平、公正,更不奢望對我們明顯有利的合同。這就要求我們將項目管理的重點放在分包合同的管理上,通過加強合同法律風險防范意識,從而減少合同糾紛的產生。分包人由于急于簽定合同從而放松了法律風險防范意識,對合同條款未作詳細推敲,如合同雙方的權利、義務和責任,工程量的計算方式及工程款的支付,工期和安全的規定,各種驗收和保修責任、違約責任及違約后的索賠費用等等,特別是違約責任及索賠依據,這樣直接導致了合同糾紛的產生。因此在簽訂合同過程中,應要求分包人就合同的合法性、嚴密性進行認真審查,減少合同糾紛產生因素,將其控制在最低范圍內,以保證合同的全面履行。總包單位應加強對經濟索賠的條款的研究和其使用技巧等措施來“揚長避短”取得我們應得的利潤。
三、建立完善的合同實施保證體系。
合同確定了工程施工的總體和詳細的目標,而工程施工是在履行合同,實現合同中所承諾的目標,因此應建立相應的管理辦法來保證合同的實施。
1. 實行專人專管制度。
項目部設專職合同管理人員,并加強合同管理人才的培養,逐步建立起一支高素質的合同管理隊伍。
2.強化制度管理。
要建立健全各項管理制度,以制度約束勞務隊的行為,做到有法可依,有章可循。
3.健全勞務分包合同內容。
總包單位與分包隊簽訂分包合同,要做到“全、細、實”。所謂全,就是合同中的分包內容要全;細,就是各分部分項工程施工的子目要細,不能缺項,漏項;實,就是合同中對分包隊的要求要實事求是,便于操作。明確分包內容及其承包范圍,特別要注明現場內不發生其它用工,各種迎檢用工及文明施工均包含在其價格內,只有這樣才能更有效的降低人工費的支出。
4.提高分包隊伍管理能力。
分包隊應培育適應市場競爭力的專業技術人員,提高專業化施工能力是分包企業逐步進化為專業施工企業的必由之路,但是,就目前建筑市場分包隊伍的管理能力、技術水平、職工素質還遠遠不適應市場競爭力的要求,差距甚遠。總包企業必須花大力氣加強對分包隊伍實行全方位管理,督促幫助分包隊提高施工能力和管理水平,為實現總包方項目管理目標提供保證。
5.加強施工現場跟蹤管理。
總包項目部要配備強有力的管理班子,對口管理,對分包隊的施工過程要跟蹤檢查、監督。
6.加強施工現場動態管理。
總包項目部要每天檢查掌握分包隊人員進場情況、施工進度、流程安排、質量控制、安全防護措施的落實情況。防止工期拖延,杜絕質量、安全事故的發生。
7.加強分包企業用工管理。
分包企業必須向總包項目部報送進場人員實名制花名冊,每一進場人員必須與分包企業簽訂勞動合同書并經過三級教育且持證上崗,持證率必須達65%,特殊工種持證率必須達100%。在日常工作中,要不定期開展用工檢查,監督分包企業實行 “月清月結”制度,嚴格按規定發放工人工資,杜絕勞資糾紛上訪事件的發生。
8.加強分包結算管理,杜絕現場清工的發生。
分包人為了承接工程往往壓低報價,但在結算時要求項目為其出具清工明細來增加分包人利潤。這就要求總包單位項目部應提高意識,認真閱讀合同文本及相關施工協議,在合同簽訂之前綜合考慮各種可能發生的用工,將其融入合同或協議中。如確有合同以外用工,項目應派專人記錄分包人每天的出勤人數計出勤時間,以便結算時做到“有理有據”。
四、施工過程中分包管理常見的問題及解決辦法。
1.施工質量不符合技術規程、規范、設計文件要求。
在合同中已明確工程質量標準和創優目標,施工前總包方已作技術交底,但分包隊質量意識淡薄,操作人員工作責任心不強。對策:加強動態檢查,研究質量缺陷,分析原因,指定改進計劃,下達整改通知單,對照合同要求和質量管理制度,給予經濟處罰,實施和監督勞務隊限期整改,整改不符合質量要求不得進入下步施工。
2.施工現場勞動力影響。
勞動力不足,各工種配合施工方法不當,造成工期滯后。對策:及時與分包隊溝通,限期增加勞動力,并督促實施,協助分包隊調整施工進度計劃,合理組織施工流程,并作出彌補工期承諾和措施。總包方加強現場進度檢查監控,實施獎罰措施,確保工期。
3.分包方無安全意識。
分包隊安全意識淡薄,盲目施工,違規操作,特殊作業人員無證上崗,一線施工人員不戴安全帽、不系安全帶等等,造成諸多安全隱患。對策:加強安全教育,提高安全意識,落實安全防范措施。對腳手架搭設拆除、塔吊安裝拆卸、現場安全防護等重點項目施工要有專項施工方案,報上級主管部門批準,在施工前要向作業人員作安全技術交底,在施工過程中現場專職安全員要跟蹤檢查、監督,對特殊工種無證上崗人員要督促分包隊加大培訓投入或調整作業人員,對不戴安全帽和不系安全帶的工人要采取教育與處罰相結合的管理手段,強制督促執行安全管理制度,確保安全生產。
4.施工交點處扯皮現象。
分包隊逃避自身義務,主體施工與裝修施工未完工作量交點扯皮。對策:對照合同,分清責任,對應完成施工的一方不愿承擔責任,總包方有權將未完工作量另派員施工,其費用在未完工作量方工程結算款中扣除。
5.分包隊大局觀念淡薄。
分包隊大局觀念淡薄,只顧強調自身管理,并且總是內斂的,忽略項目整體系統性。對策:對照合同中要求分包隊承擔并服從配合總包工作義務條款,現場管理采取獎罰措施,以強制性手段強化勞務隊主動配合,服從總包管理的行為,弱化分包隊內斂行為,以文件和教育形式提高分包隊樹立項目整體的系統觀念。
6.分包隊管理能力不足。
分包隊內部管理不力,造成施工現場材料浪費,丟失現象嚴重。對策:工程分包合同中有明確條款,工程所用材料由總包方供應至現場,分包隊實行限額領料,超耗自負,節約有獎,工程竣工盤點后,對分包隊因管理不善造成損失的部分在工程結算款中扣除。總包方在施工過程中也不可忽視材料的管理,一是加強教育,制止工人操作過程中的材料浪費現象,二是加強值班保衛人員教育,協助分包隊加強管理,最大限度地減少材料損失。
五、對未來建筑工程項目分包管理的展望。
隨著市場開放性程度的提高,國外投資商和承包商的進入,建筑行業的政策、法律、法規逐漸國際化。進一步規范和完善建筑業專業分包體系,優化分包結構,將是我國建筑市場發展的必然趨勢。以顧客為中心的市場需要,將會逐步促進專業化管理和專業化分包企業的發展。不善管理,不求發展,單憑有人就能承接工程分包任務低劣素質的勞務分包隊伍將會逐步被市場淘汰。
隨著市場專業化程度不斷提高,總承包企業將走專業管理的道路,總包對專業分包的依賴度進一步增加,更多的施工任務要尋找專業化分包商來完成,分包商將專注其專業核心競爭力和利潤率
關鍵詞:建設單位;指定分包;直接分包
中圖分類號:D26文獻標識碼: A
一、現狀及概念
現狀:根據原建設部的有關規定,建設單位不得直接指定分包人,然而在實踐中,由于施工單位在市場競爭中處于劣勢,總包被迫接收建設單位指定分包的現象屢見不鮮,并常以合法的形式出現。建筑工程市場的“僧多粥少”局面決定了施工企業之間的競爭日益殘酷。建筑市場屬于甲方市場,存在著各種復雜的社會關系及人為背景,這些社會因素導致了建設單位需要平衡各種利益。業主在簽訂合同前占據了非常強勢的地位,業主建項目發包給承包人后,往往可以通過指定分包要求某個特定的分包人承擔一部分分包工作,甚至可以隨意將指定分包作為總包承接項目或支付工程款的前提條件。因指定分包的法律規定尚不健全,業主往往可以通過指定分包即實現了指定特定分包人的目的,又不必承擔因指定分包而帶來的法律責任。現實工程領域中指定分包或者變相指定分包的現象也就大量存在。
影響:引發的問題主要有與制定分包商的權責利約定不明確,指定分包商與業主操作不規范等,這在對總包方的管理權威造成影響的同時,也影響了工程合同的履行和工程的進度質量。指定分包情形下,承包人對指定分包工程承擔主要責任,如發包人存在過錯則承擔過錯責任,而另行法寶情形下,發包人承擔直接責任,承包人僅承擔連帶責任。
二、法律根據與分析
概念:現階段我國法律對指定分包尚沒有明確定義。通常是指發包人直接選定分包人,該分包人與總承包簽訂合同,或與發包人簽訂三方合同。一般總承包人沒有分包人選擇權或選擇權較弱。
法律規定:國際上是允許指定分包的,根據FIDIC合同紅皮書,發包人選定指定分包人,由總承包人與分包人簽訂分包合同,總承包人對分包人進行協調和管理,總承包人支付分包人工程款。目前,我國法律法規并未對指定分包人的概念進行明確界定,法律法規內容的模糊性更讓實踐不具有穩定性和可操作性。原建設部頒布的第124號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第七條規定:“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。”,就行政管理而言,一直沒有規定對發包人指定分包相關的具體行政處罰措施,使可行性大大降低。2003年七部委30號令《工程建設項目施工招投標辦法》第66條規定:“招標人不得直接指定分包人。”從更為廣泛的范圍中界定我國不允許采用指定分包。上述兩個部委令是目前行政管理對指定分包人的規定,屬于部委文件,效力低于法律法規,因此,法院并不以原建設部禁止分包條文而認定指定分包無效。在司法實踐方面,2004年12月最高人民法院的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規定“因發包人直接指定的分包工程,造成建設工程質量缺陷的,發包人應當承擔過錯責任。承包人有過錯的,也應當承擔相應的過錯責任。”這一條文僅明確了因業主在指定分包過程中造成工程質量缺陷時承擔過錯責任,并沒有對指定分包造成的工期延誤是否由發包人承擔作出規定。
指定分包種類及形式:
1.發包人直接分包:發包人選定分包人后,直接與其簽訂單項工程分包合同,該分包人直接對發包人負責,工程款的支付由發包人直接支付給該分包人。這種形式并不是嚴格意義上的指定分包,實際上已經構成了肢解發包。如某住宅工程,甲方將建筑工程中的基坑支護工程、土石方工程、防水工程、門窗工程、外墻保溫工程分包等總承包合同內約定由總承包施工的分部分項工程分包出去,這樣就使總包的施工范圍大大縮小。實踐中,指定分包人從自身利益角度考慮,更愿意與發包人直接簽訂合同,以便從發包人手中直接獲取工程款。
2.發包人直接支付:發包人不與指定分包人簽訂合同,卻將工程款直接支付給指定分包人。發包人對分包工程款的支付都有絕對的支配權。
指定分包的法律后果:
1.指定分包合同有效,甲方指定分包難以遏制:兩部委令雖然都禁止指定分包,但卻不會導致分包合同的無效。因為根據《中華人民共和國合同法》規定,只有違反法律、行政法規的強制性規定才能認定為無效合同。這樣就在法律層面上仍留給指定分包的生存空間。
2.三方責任劃分不明確:2004年12月最高人民法院的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規定“因發包人直接指定的分包工程,造成建設工程質量缺陷的,發包人應當承擔過錯責任。承包人有過錯的,也應當承擔相應的過錯責任。”這一條文僅明確了因業主在指定分包過程中造成工程質量缺陷時承擔過錯責任,并沒有對指定分包造成的工期延誤是否由發包人承擔作出規定。在實際操作中往往由于發包人與制定分包人的特殊關系使總包人的管理權和監督權無法得到充分行使,責權利不統一,貧乏扯皮和糾紛,增加了總包合同履行的難度。例如某住宅小區工程,甲方將外墻保溫指定分包,因這些分項工程與總包的土建工程穿插工程量大,交叉作業多,但由于發包人與指定分包人的特殊關系使總包人的管理權和監督權在工程管理中無法得到充分行使,最終導致施工工期拖延,工期拖延后,加之建筑材料波動異常,是的建設成本大幅增加,施工單位要求索賠配用,導致工程工期一拖再拖。
三、風險防范及管理防范
實踐證明,發包人指定分包對工程有百害而無一益。無論對于建設單位也好總包單位也好,都有一定的風險。指定分包對總包而言存在的風險更大,現實中如何規避總包的法律風險?從總承包角度看,應盡量做到以下幾點:
1.盡量避免與指定分包人簽訂指定分包合同,爭取使發包人與指定分包人簽訂指定分包合同,使分包工程變為總包合同外工程。
2.要求發包人參與指定分包合同的簽訂。約定總承包人金履行總包管理之責,付款義務在發包人一方。
3.“背靠背”條款的運用。所謂分包合同的“背靠背”條款,是指總承包人在分包合同中約定,其向分包人支付款項的前提條件是其已獲得業主的支付。我國現行的《建設工程施工專業分包合同(示范文本)》第 19.5 條規定“分包合同價款與總包合同相應部分價款無任何連帶關系。”即格式文本中不支持“背靠背”條款,但合同雙方可以就付款條款做特殊約定。只要約定了“背靠背”條款,指定分包人向總承包人追索工程款時,需要承擔較大的舉證責任,對總承包人來說是極為有利的。
4.加強項目施工管理。在指定分包中,指定分包人通常與業主有著較為密切的關系,有時甚至存在不正當關系,導致指定分包人的素質不高,不具備相應的承包能力;業主往往會介入總承包人對指定分包的管理,甚至繞過總承包人直接與指定分包人溝通,增加了總承包人對建設工程的管理難度。總承包人應爭取業主的信任,充分行使合同賦予的權利,加強對項目施工的管理,包括進度管理、質量管理、安全管理等,承擔其對指定分包人的監管責任,并保存好項目施工中與指定分包人之間的往來函件、簽證、會議紀要等原始書面的證據資料。
5.總包單位應在總包合同中對建設單位指定分包范圍約定清楚,避免建設單位指定分包范圍無限制。
6.總包單位要注意對配合管理費及水電費的收取,最好約定為由建設單位代扣直接支付。
7.審核分包單位是否具備專業工程承包資質,如建設單位及分包單位不愿提供,則需向建設單位發函說明情況;
從建設單位角度看,應加強如下管理內容:
1.嚴格控制指定分包的進場或供貨時間。
2.加強對分包單位的資質和管理水平的審查。
3.加強在招標前的設計及配套問題。