法律史論文
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法律史論文范文第1篇
(一)事實婚姻法律概念模糊，不利于保護當事人合法權益。
在我國《婚姻法》中沒有明確指出“事實婚姻”的概念，只是在司法解釋中將事實婚姻定義為“未婚男女雙方，在未取得結婚登記證之前，按照正常夫妻的生活方式生活，不但雙方當事人承認夫妻關系，也同時得到社會認可的婚姻模式。這種法律概念的模糊，不但給司法處理帶來不便，更無法有效保護雙方當事人合法權益不受侵害。
(二)法律認定條件苛刻，無法行使雙方當事人權利。
在事實婚姻被法律具體認定時，法律也是持有選擇性認可的態度，即雙方當事人只有在向法院且在雙方提出分手時已具備結婚的實質條件作為判斷是否屬于事實婚姻的唯一標準，只有全部滿足以上條件方可能得到婚姻法的保護。而在實際操作中，如果按以上判定標準，將雙方當事人是否向法院，作為是否享有法律效力的標準，則會導致一些問題的發生:雙方當事人在之前應不應該被看作是非法同居，并受到相關法律的制裁，或是法律默許了非法同居的合法化二雙方當事人如果既不辦理離婚也不到法院提訟，是否應在法律上享有事實婚姻的權利，并承擔一定的法律義務。
(三)法律程序存在形式主義，忽視婚姻的內在本質。
婚姻是在男女雙方當事人共同生活過程中形成的一種生活關系，只要這種生活關系曾經發生過，就應得到法律的認可。在我國司法解釋中，在處理事實婚姻當事人提出的財產分配、遺產繼承、有關下一代撫養權等事宜時，要求只有當事實婚姻雙方當事人補辦結婚登記手續后，才能得到婚姻法的保護，并可按照婚姻法的程序進行后續處理。
二、完善我國事實婚姻法律制度的措施
(一)加大普法教育力度，樹立正確婚姻觀。
一是民政結婚登記管理部門可通過互聯網、電視、微博、派發宣傳單等方式，使未婚男女在充分了解結婚登記手續的重要性的同時，學會認真思考婚姻的真諦，學會如何正確行使自身在婚姻中所擁有的權利與義務，增加未婚男女的家庭責任感。二是教育部門可適當在高中、大學開設婚前法律知識課程，使學生能夠以正確的角度看待婚姻，形成正確的愛鼠婚姻觀。
(二)建立監察與處罰制度，降低事實婚姻現象的發生頻率。
一是盡快出臺婚姻登記制裁制度，使民政婚姻執法部門在處理違法案件時有法可依，減少我國事實婚姻發生的數量。二是民政部門內部成立監察科，專門負責對所轄區域事實婚姻進行監察，并主動聯系被查人員單位、社區人員，對發現的事實婚姻當事人進行說服教育，對拒不整改的當事人可采用罰款、建議所在單位通報或開除等手段，加大當事人違法成本，對全社會起到震懾作用。
(三)完善法律認定條件，以行為發生作為判定標準。
我國法律應明確事實婚姻的概念及存在要件，為各地司法部門處理事實婚姻訴訟提供法律依據，保護當事人合法權益。一是法律應將雙方當事人意愿與年限作為事實婚姻法律要件。明確只要是雙方當事人出于自愿，且同居滿一定年限，即可判定為事實婚姻的成立。二是法律應以雙方自愿同居的日期作為事實婚姻效力開始日期，并以同居生活發生與否作為判斷是否享有事實婚姻法律效力的唯一標準，不可以是否雙方當事人進行訴訟作為判定標準，突出行為發生的判定地位。
(四)建立健全我國婚姻登記制度，規范事實婚姻行為。
法律史論文范文第2篇
作者：王青武 張靜 單位：桂林理工大學旅游學院
可以得出，赤峰旅游發展的主要優勢有:區位優勢明顯，是離首都最近的草原;旅游資源種類豐富多樣，品質優良，草原、石林、溫泉完美結合;文化資源具有獨特性，其中紅山文化、青銅文化、契丹遼文化、蒙元文化最為獨特;政府高度重視旅游業的發展，擬定了將旅游業打造成為第三產業的龍頭產業的發展目標。而赤峰旅游發展的主要劣勢有:自然條件對旅游地影響較大;經濟整體發展水平制約旅游業發展速度;旅游形象定位不明確，缺少拳頭產品;旅游業的發展缺乏戰略性規劃。綜合的評價值分別為2.65和2.61，這意味著系統沒能充分發揮自身優勢，總體優勢并不明顯。赤峰旅游業發展的主要機遇有:政府政策上的大力支持;“中華龍”的故鄉，為開發與“龍”相關的旅游產品提供了優越的市場條件;區域經濟發展水平的不斷提高，旅游市場需求潛力巨大;旅游基礎設施得到明顯改善。赤峰旅游業發展面臨的主要威脅有:市場競爭日趨激烈，周邊城市爭奪客源;相關旅游資源保護的壓力增大;人口眾多，旅游用地受到限制;不確定因素對旅游業帶來的沖擊。綜合評價值分別為2.74和2.70，說明赤峰旅游業發展所面臨的機遇和挑戰同在。抓住機遇，規避威脅，是赤峰旅游發展戰略選擇的主要目標之一。基于TOWS分析的赤峰市旅游發展戰略通過整合上述分析結果，根據發展戰略的特點，我們可以得出赤峰旅游發展戰略的關鍵因素有:S3、S2、S4;W3、W7、W4;O2、O1、O5、O4;T2、T1。將這些因素根據分值高低依次排列，構造出TOWS矩陣，進行綜合分析，由此提出赤峰旅游發展的戰略選擇，。但是，考慮到非關鍵因素對戰略的影響，以及戰略的可行性，我們最終確定了赤峰市旅游發展的五大戰略。第一，特色文化戰略。
文化是旅游業發展的堅實基礎，對提高旅游產品質量、提升旅游項目檔次具有相當重要的意義。充分發掘當地文化資源，開發具有吸引力的文化旅游產品是當今世界旅游業發展的潮流。中國作為世界四大文明古國之一，悠久燦爛的文化在世界文明中占有重要的地位。而赤峰市作為“中華龍”的故鄉，是中華文明的發祥地之一，也是我國北方各少數民族活動的中心，是草原青銅文化和契丹、遼文化的發祥地。這些獨特的旅游文化產品是具有壟斷地位的旅游資源，也構筑了赤峰獨具特色的地域文化。赤峰旅游發展應該充分利用這些文化資源，挖掘其深層次的文化內涵，實施特色文化戰略。第二，完善基礎設施戰略。完善的旅游基礎設施是發展旅游業的先決條件，也為游客減少旅途中的時間，盡情享受當地風光提供重要保障。由于赤峰的地理位置使其在旅游交通方面有一定的優勢，如赤峰市擁有自己的機場，每天都有飛往中國最大的交通樞紐———北京的航班，方便全國各地的游客前來旅游;鐵路運輸也十分發達，有去往北京方向的始發列車，也有到達內蒙古首府———呼和浩特的列車;公路四通八達，有(北)京赤(峰)高速，還有橫貫的西部大通道經過赤峰境內，良好的可進入性既方便游客前來旅游，也有利于游客將赤峰作為一個中轉站去往其他城市游覽。但赤峰市在交通方面也存在不足。首先，鐵路方面，雖然通往北京的車次比較多，但是由于赤峰市人口眾多，人口總數占的五分之一，當地人對交通的需求比較大，再加之旅游旺季前來旅游的游客，可能會感覺車票比較緊張，造成易進難出的局面，給游客留下不好的城市形象。其次，公交方面，由市內去往主要景點的公交線路比較少，為游客的出行帶來不便。因此，在今后旅游業發展的過程中應主要解決這兩個問題［4］。第三，區域聯盟戰略。近年來，隨著旅游業持續、快速的發展，其在國民經濟中的地位日益突出。在這樣的情況下，僅憑一個城市的單打獨斗已經很難有提升的空間，區域旅游聯盟戰略已經成為當今旅游經濟發展的主流。
通過區域旅游聯盟可以取長補短實現互通有無，優勢互補。同時還能避免惡意競爭，促進區域旅游經濟健康發展。赤峰市作為離北京最近的草原，其旅游產品可以和北京及周邊地區的旅游產品形成互補，除此之外，赤峰市還可以和區內的通遼市、錫林浩特市聯合，這些地區雖然都擁有草原，但是民俗風情和草原風光卻風格迥異，能讓游客體驗不一樣的大草原。由此，避免和周邊地區的正面競爭，爭取同周邊城市形成區域聯盟，營造共同發展的局面，以提高區域旅游整體競爭力。第四，整合發展戰略。旅游業作為第三產業的龍頭產業，能夠迅速崛起成長為國民經濟的重要組成部分，并不僅僅是旅游局一個部門的功勞，它還需要其他部門的大力支持，比如交通部門、文化部門、教育部門等。因此，必須要樹立“大旅游”的發展觀念，站在全市的高度來制定旅游發展的戰略，以提高赤峰市在區域旅游中的競爭力。我們要從形成全市旅游業整體優勢出發，對與旅游產業相關的部門進行整合。將農業、工業、商業、文化和教育有效結合，使其與旅游業的發展形成良性互動。構建各旗縣既有分工又有合作并且層次分明的旅游經濟體系，使赤峰市旅游業在內蒙古乃至全國的整體形象不斷提升。第五，低碳旅游發展戰略。低碳旅游的概念是在2009年世界經濟論壇“走向低碳的旅行及旅游業”的報告中正式提出的。低碳旅游是一種盡可能減少碳排放量的旅游方式，是在可持續發展的前提下，旅游活動參與者(包括旅游企業和旅游者等)盡可能減少二氧化碳排放量，以低能耗、低排放、低污染為基礎的綠色旅游發展形式。［5］草原旅游資源是赤峰市旅游業持續發展的重要保證，隨著近些年赤峰旅游的迅速發展，草原受到了不同程度的破壞，草原沙化現象日益嚴重，因此在旅游發展的過程中要貫徹落實低碳旅游理念，克服片面追求數量增長的思想觀念，切實加強對草原旅游資源的保護，通過科學計算環境容量和環境的承載力，合理規劃旅游產業的規模和布局，在人與自然和諧相處的前提下發展旅游業。長期以來，區域旅游發展戰略的選擇大部分是憑借專家的經驗，主觀性和隨意性是不可避免的，這為區域旅游的發展埋下了巨大的隱患。本文將TOWS分析方法運用到內蒙古赤峰市旅游發展戰略選擇中，通過內外部因素矩陣得出了赤峰旅游發展的優勢、劣勢、機遇和威脅，并找出了關鍵因素，以此為基礎構建了TOWS矩陣，經過綜合對應分析，確定了適合赤峰市的區域旅游發展戰略。在理論上和實踐中都具有重要的指導意義。當然，本文也存在一些需要完善的地方，比如評價指標的選定以及權重值的確定等，這也是今后TOWS方法運用中需要進一步完善之處。
法律史論文范文第3篇
一、民事訴訟行為的概念和發展
（一）民事訴訟行為的概念
在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。
據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。
能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)
我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。
根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。
任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。
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法律史論文范文第4篇
（1）辣。與川菜的麻辣不同，貴州美食的特點以鮮辣和酸辣為主，這一點能在貴州的火鍋體現出來。（2）酸。與陜西的醋酸不同，貴州的酸并不是用醋來調味，而是用特制的酸湯來調味，主要材料是西紅柿、淘米水、米湯等通過封閉發酵而成，最能體現這種酸的美食便是貴州省苗族的酸湯魚了。（3）蘸水。貴州省的蘸水在全國都是有名的，口味的不同導致了蘸水的不同、習性的不同導致了蘸水的用法不同“，蘸水”也就是各種美食中用的“蘸碟”，有湯料的，也有是干料的，很多美食是不能離了“蘸水”的。例如吃辣味火鍋用的是辣味蘸水，辣的不同刺激，令美食更加可口。正確認識貴州美食的特色和優勢，對發展自己獨有的美食旅游，避免被外來飲食同化具有重要意義。
2貴州美食旅游存在的問題
（1）衛生條件差。經營環境的衛生條件臟、亂、差的現象亟需改善，這是目前貴州美食旅游在開發中最顯著且普遍的問題。造成這些原因的主要包括：貴州的熟食品大多以露天經營的方式，設施條件不好，不能保證其出售食品的衛生安全問題；經營者基本都為當地的群眾百姓，普遍的缺乏食品安全責任的意識，對食品安全、環境衛生的認識不夠徹底，而且在入行經營中，對食品安全、環境衛生的重視度不夠。（2）包裝簡陋。缺乏自己的包裝，不方便攜帶。就算有包裝的也大多盲目跟風已經成為商品的外殼包裝，沒有自己獨特的風格。在大多旅游景點里面出售的美食、特產，大多都是已經風干，而且包裝非常的簡陋，不美觀，食品也比較單調。這樣的發展方式，并不會有很大的空間。特別是對常旅客來說，這些食物遠遠不能夠滿足其要求。（3）缺乏品牌意識。貴州的美食品種繁多，但是都缺乏自己的品牌向外銷售，基本都是在貴州本地進行銷售，且沒有自己的商標品牌。這些原因主要就是經營者缺乏市場經濟的認識，對擴大生產、走出本地進行經營有畏懼、害怕的心理。
3解決貴州美食旅游主要問題的對策
（1）改善經營的環境。加強監管部門的監管力度。通過加強衛生、工商等部門的監管力度，完善、規范美食經營者對飲食的管理的制度和秩序，改善設施，確保游客在飲食過程中，飲食的安全、食品問題。（2）完善美食包裝。每種美食都應該做出自己獨特的包裝，讓游客從包裝上，感受到該食品口味的新穎、獨特之處。加大對包裝技藝的提升，讓真空包裝技術流入到熟食品行列中，讓游客能更多的帶走自己喜歡、并且屬于貴州獨特風味的美食。（3）增強經營者的品牌意識。讓經營者經營規模化、商業化、連鎖化。讓經營者改變觀念，認識市場，了解市場所需要的，與外界市場接軌，創立自己獨特的品牌。設立經營者經營的獨特商標，不再是本地經營、小買小賣，讓經營者擴大銷售，開設分店、連鎖店等形式，來步入更大的市場空間。就像四川、重慶的火鍋一樣，獨特的辣味；自己獨特的商標，走向了全國，讓全國的人民都能品嘗到它的美食文化。
4發展貴州美食旅游的建議
法律史論文范文第5篇
摘要:民事送達是一種貫穿于整個民事訴訟過程的訴訟行為，按照法定的程序和方式送到收件人并產生一定的法律效力，送達將民事訴訟中各個不同的階段串聯起來形成一個有機的整體，不僅對于民事訴訟活動的順利進行起著重要作用，還關系到正義、效率的實現問題。然而，我國現階段民事送達在制度和實踐中還存在著一些不足，嚴重影響到法院正常審判工作的進行。因此本文從民事送達制度的價值、我國現行文書送達工作中面臨的問題以及如何完善送達制度的對策進行簡要的分析。
關鍵詞:民事送達；正義；效率
一、民事法律文書送達的意義
（一）民事送達制度是民事訴訟中處于重要的地位
送達顧名思義就是將民事法律文書送給當事人、法人或其他組織的過程。我國民事訴訟法規定了直接送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達，即窮盡一切手段將民事法律文書送達給民事訴訟參與人，讓其知悉民事訴訟中其享有的權利與義務，并參與到與案件審理中來，從而更好的保證當事人的訴權，盡可能實現案件的公平、正義。送達的意義在于保障與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出之主張和證據的機會。送達制度，是在民事訴訟中一項起著關鍵作用的制度，它將民事訴訟中各個不同的環節有機的結合起來并貫穿案件審判的始終。如果沒有了民事法律文書送達，民事訴訟過程根本不能正常的進行，整個訴訟進程會變的混亂。而同時，民事法律文書的送達必然產生一定的法律后果，如當事人在什么時候開始參與訴訟及在訴訟過程中所享有的權利與義務。民事法律文書的送達是當事人及訴訟參與人參加民事審判的前提和保障，只有法律文書送達后，才能啟動案件審理，訴訟參與人才有可能參與案件的審理過程，送達直接關系到案件審判的順利開展，更關系到當事人及訴訟參與人的切身利益是否被合法保護。因此民事送達要根據法定程序進行，必須由法律規定約束和規范。然而，在我國，關于民事送達制度的規定在新修訂的民事訴訟法條和最高人民法院的司法解釋中均有涉及，但描述不夠細致，原則性的規定欠缺，有個別規定在實際操作性又極度不足。比如關于由誰實施送達來說，法律上只是規定了由法院工作人員來實施民事送達這種行為，但是究竟由這些部門的誰來實施卻沒有詳細列出，是否法院的每個工作人員都有這個權利，包括法院工作人員在送達過程中是否遵循回避的原則更是空白，這樣容易讓民事送達工作產生混亂。
（二）送達制度在民事訴訟中的重要價值
民事送達制度在民事訴訟中相當重要的地位， 送達制度的價值是由訴訟的價值所決定的，包括正義價值和效率價值。1、正義價值。 通常情況下法律意義中的正義包括實體正義和程序正義。實體正義指的是保證實體法規定的內容得到實施，切實保障法律中的權利與義務能夠實現。程序正義則有著其獨立的內在要求和意義，程序正義是實現實體正義的前提和保障，程序正義可以防止司法權的恣意，引導實體正義得到最大實現，也是讓當事人能夠看得見司法的平等、公正。民事訴訟最本質的要求就是實現程序上的正義，程序正義有著其最獨特的價值，也是民事送達的重要目的，送達作為民事訴訟的重要環節，該方面價值不言而喻。2、效率的價值，效率的提高在訴訟過程中直接決定著效益的實現，效率是司法公正的重要因素，遲到的公正是不公正。民事訴訟是一種耗時耗力的行為，訴狀副本、證據材料、法律規定判決結果一定在規定期限內交給當事人，這既保障了當事人的合法權益，也可以保證高效率的完成民事審判任務。民事送達本身存在這種效率問題，關系整個訴訟活動的效率。因此，合理、科學的制度送達模式的設置對民事訴訟案件審判效率的提高具有重要意義。
二、我國現行民事送達工作中面臨的問題
（一）當事人的復雜情況導致民事送達的困境
當事人對法律的理解程度、心理狀態、對法院的看法各不相同，包括當事人的自身復雜情況也導致送達出現各種民事送達的困境。 比如有的當事人傳統觀念比較強烈，法律意識淡薄，認為來法院打官司是丟人的事情，而不是把法院當做解決矛盾的場所，這種誤解使其抵觸和排斥法院，在送達法律文書時對法院工作人員采取避而不見的態度，影響送達工作的進行。有的當事人住所地更換頻繁，無法聯系到……上述情況從客觀上增加了送達的難度，導致法律文書不能夠及時的送達給當事人，而使整個案件的審理進程被遲延。
（二）容易讓法官及當事人先入為主，對案件審理帶來負面影響。
案件受理后，在送達民事文書過程中，一般送達人是案件審理法官，送達的內容一般是開庭傳票、訴狀副本等， 然而送達的過程主審法官不可避免的會與當事人進行單方接觸，從當事人角度講，很多當事人會認為法官是幫助另一方當事人向其主張權利，難免會出現負面情緒，甚至懷疑法院的中立性，因此在送達過程中，很可能會出現對案件法官不滿的情緒和行為，案件審理法官提前接觸一方當事人，難免也會讓另一方當事人感到不公正，懷疑法官是否從對方當事人那里獲取了眾多不利己方的信息。從法官角度講，在送達過程中，對當事人的接觸，會形成對當事人的態度、對案件的看法、陳述的一些事實等會影響案件審理法官對該當事人和法律事實的看法。因此，這種送達模式，容易使訴訟參與人及法官對案件審判產生先入為主，難免對以后案件審理帶來負面的影響。
（三）立法程序不完善引起的問題
第一、采取法院職權主義送達模式。 在我國，民事送達困難的一個關鍵原因就是，民事訴訟法的規定過分的加重了法院的義務而減輕了訴訟參與人的義務。人民法院是送達的唯一義務主體，當事人游離于送達工作之外，我國民事訴訟模式受大陸法系國家影響，采取的是職權主義訴訟模式，但又深受前蘇聯訴訟制度價值取向的影響，具有超職權主義特征。盡管經歷了20世紀80年代末的民事審判方式改革，我國民事訴訟模式有從職權主義向當事人主義轉變的趨勢，但超職權主義訴訟觀念仍占主導地位，其中民事送達程序表現尤甚。很多情況下按照原告提供的對方當事人的地址，無法聯系到對方當事人，這難免要重復送達，這就造成了司法資源的浪費。與法院工作相比，當事人的義務卻小的多，很多當事人過分依賴法院的送達。第二、送達方式過于拘泥形式，對送達形式要件規定過于簡單，已很難適應我國審判實踐需要。我國民事訴訟法規定，送達必須要有送達回證或郵寄回執，法律對送達形式的要求，一方面是約束法院履行送達的義務，另一方面是確保訴訟參與人能夠收到法律文書，保證其訴權的行使。筆者認為應當從送達本質上來認識送達形式問題，凡是有證據能夠證明法院履行了送達義務或當事人已經收到訴訟法律文書的證據，都可以視為已經完成了送達。當然這些證據必須符合民事訴訟法有關證據的規定。
（四）法院的面臨"案多人少"的困境
，影響案件送達工作
隨著我國經濟水平的發展，人民民主意識和權力意識的提升，越來越多的人選擇法院平臺，通過訴訟的手段解決民事糾紛，法院受理民事案件的數量大幅度提高，案多人少成為影響案件送達的一個重要因素。送達是耗時耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重復送達，導致有些案件累積無法及時送達，這顯然會影響到案件審理的期限和效率。
三、對我國民事送達制度完善之構想
（一）加強當事人時提供明確送達地址的義務。我國民事訴訟法規定，當事人必須提供明確的被告，故當事人時有義務提供明確的被告地址或其他能夠聯系對方的方式，或者在被告住址變更后必須把信息及時反饋到法院。因此，如果法院按照當事人時提供的地址無法送達，當事人必須承擔一定風險法律責任。故在確立人民法院作為唯一送達主體的同時，可適當考慮當事人在送達環節的介入，設立送達風險制度以提高當事人參與送達的積極性，約束當事人的訴訟行為。
（二）組建專項送達小組。送達作為民事訴訟程序的重要環節，有自己的特點和要求，送達法律文書不可避免會與當事人或其同住成年家屬接觸，更多情況下也會和訴訟參與人周圍的人進行接觸，送達作為法院的一個窗口，必須要讓當事人感受到法院的法律性、嚴肅性、人民性，送達過程中必須要有一定的技巧，注重送達的方式和方法，在送達過程中，不僅要做到讓當事人接受法律文書，更重要的是感受到法院的公平和正義。因此，組建專項送達小組很有必要，一方面可以形成專業的送達隊伍，統一強化對送達技術技巧的培訓工作，從而使送達工作邁向專業化道路，由粗放型向精細型轉化。另一方面可以避免案件法官提前解除當事人或與案件有關的事實，從而避免了先入為主的困境。
