法律思考論文

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法律思考論文范文第1篇

一、什么是保險競合

保險競合，是指同一保險事故發(fā)生導致同一保險標的受損時，兩個或兩個以上的保險人對此均負保險賠償責任的情形。保險競合通常發(fā)生在以下兩種情況：投保人以自身為被保險人投保二個以上種類不同的保險；或不同的投保人投保不同種類的保險，在保險事故發(fā)生時導致兩個以上的保險人對同一保險事故所至同一保險標的物的損失都應對同一人負賠償責任。注1典型的保險競合必須保險事故發(fā)生時，數(shù)保險人應給付保險金的對象均為同一被保險人。保險競合有廣義與狹義之分，在財產(chǎn)保險與人身保險中都存在。限于篇幅，本文僅研究財產(chǎn)保險中的保險競合問題。

二、保險競合與相關概念的聯(lián)系與區(qū)別

1.保險競合與重復保險

重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向二個或二個以上的保險人訂立保險合同的保險。注2保險競合如果符合重復保險的條件，則成為重復保險。保險競合與重復保險的法律規(guī)定都可以防止被保險人的不當?shù)美５珒烧哂钟忻黠@的不同。首先，重復保險的投保人必須是同一投保人，保險競合的投保人可以是不同的投保人；其次，保險競合的投保人對同一保險標的可以是不同的保險利益；再次，重復保險的處理在我國保險法有明文的規(guī)定，保險競合的處理法律無規(guī)定；最后，重復保險在國外的保險立法中多指狹義的重復保險，注3目的是防止投保人的不當?shù)美ｋU競合產(chǎn)生的原因是保險條款及險種在承保標的及風險上的交叉及被保險人在特定情形下身份的重疊。

2.保險競合與法律責任競合

民法中的法律責任的競合，是指由于某種法律事實的出現(xiàn)而導致兩種或兩種以上的責任的產(chǎn)生，這些責任之間是相互沖突的。注4保險競合從某種意義上說就是法律責任的競合。只不過由于保險補償理論的存在，保險競合研究的重點在于一方面使被保險人不能獲得不當?shù)美硪环矫嬖诓煌谋ｋU人之間尋求合理的賠償責任的分配。法律責任的競合研究的核心在于對受害人提供更有效的法律救濟。

3.保險競合與保險條款的沖突

保險競合與保險責任分配條款的沖突是緊密相聯(lián)的。保險競合的重點是研究在保險責任分配條款相沖突時如何在不同的保險人之間尋求合理的賠償責任的分配。

三、保險競合常見的情形與處理

1.保險競合的種類

保險競合有廣義與狹義之分。廣義的保險競合包括了保險金給付對象為同一人的情形，也包括保險金給付對象不是同一人的保險競合。有學者認為廣義的保險競合是指不同險種之間的保險競合，注4我們認為這種分類是不科學的。狹義的保險競合，是指保險事故發(fā)生時，數(shù)保險人應給付保險金的對象均為同一被保險人的保險競合。不論保險競合發(fā)生在同一種類的保險條款之間還是非同一種類的保險條款之間，如果最終保險金的給付在不同保險人之間，則往往可以通過保險的代位求償權的行使來解決。

2.各種責任分配條款競合時的處理

保險人的保險責任是通過保險法及保險條款來體現(xiàn)的。在保險條款中確立保險責任分配時，通常采用三種條款來表述：

A：溢額保險條款：某一損失發(fā)生，如還有其他保險人的，本保險人僅就全部損失扣除其他保險人應負擔賠償額之后的余額（即超額部分）負責賠償。

B：不負責任條款

某一損失發(fā)生，如還有其他保險人的，本保險人不負責賠償。

C：比例分攤條款

由于存在上述三種條款，其競合的情況存在多種組合的可能：

各保險人關于責任分配條款相同的情況

即保險人選擇的責任分配條款都是一樣的，如都是A或B或C.如都是C，比較好辦，按比例分攤即可。如都是B，則各保險人都不負責，顯然不當。如都是A，則保險人均主張在全部損失扣除其他保險人應負擔之保險賠款后的余額才負責，則實際會導致各保險人均不負責的情況。國外在處理此種情況時，一般有三種方法，即比例分攤原則、最大損失原則及保險費比例原則，以比例原則居多，美國近期的判例有以最大損失原則為主的趨勢。

各保險人關于責任分配條款不相同的情況

這種情形，以責任保險中出現(xiàn)得最多。需要分別討論：

1）不負責任條款與溢額保險條款的競合

出現(xiàn)此種情形，少數(shù)人認為應依保險人之保險金額的比例分攤，多數(shù)主張以有“不負責任條款”的保險人為第一責任人，若有“溢額”，則由有溢額保險條款的保險人負責。

2）比例分攤條款與溢額保險條款的競合

出現(xiàn)此種情形，少數(shù)人認為應依保險人之保險金額的比例分攤，多數(shù)主張以有“比例分攤條款”的保險人為第一責任人，若有“溢額”，則由有溢額保險條款的保險人負責。

3）比例分攤條款與不負責任條款的競合

出現(xiàn)此種情形，少數(shù)人認為應依保險人之保險金額的比例分攤，多數(shù)主張以有“比例分攤條款”的保險人為第一責任人。若有“溢額”，則由有不負責任保險條款的保險人負責。

之所以有如此的分配，都是探求保險人在訂立責任分配條款時的真實本意，兼顧公平的原則。當然，上述主張，都是學者的看法。

四、保險公估實務中保險競合的運用

我國現(xiàn)行的財產(chǎn)保險條款，對保險競合時如何處理，多無規(guī)定。有些，則僅僅從重復保險的情況予以界定。如財產(chǎn)保險基本險條款和財產(chǎn)保險綜合性條款19條，涉外財產(chǎn)險條款及一切險條款總則中的第8條。如上所述，重復保險與保險競合并非完全相同。實務中出現(xiàn)保險競合的情形在責任險中經(jīng)常出現(xiàn)。例如：廣東某保險公司承保廣東某旅行社責任險，被保險人擴展到旅行社雇請的其他人員，如導游、司機等。廣東某旅行社聘請山東某旅行社為地陪單位，山東某旅行社又租用山東某出租車公司的大客車為接待用車。出租車公司派司機張某開車隨行。在保險期限內(nèi)發(fā)生嚴重車禍，司機張某受重傷，醫(yī)藥費合計人民幣10萬元。張某所屬單位曾向山東某保險公司投保車上責任險，張某作為旅行社臨時聘用人員與作為山東某出租車公司的司機，其身份的多樣性導致保險的競合，本案該如何處理？由于我國現(xiàn)行的保險條款中對此無責任分配條款的約定，我們認為應該按照比例分攤的原則予以解決。

注釋：

注1：劉宗榮著《保險法》三民書局1995年版P207。

注2：《中華人民共和國保險法》第40條第二款。

注3：《保險合同法總論》周玉華著、中國檢察出版社P95。

注4：《合同法新論總則》王利明、崔建遠P620。

法律思考論文范文第2篇

物業(yè)管理中有著哪些法律關系

要想把物業(yè)管理工作搞好，首先應當理順物業(yè)管理中心的法律關系。只有理順了關系，才能夠知道臬直轄市各方面的關系。物業(yè)管理工作中幾個主要方面有：房屋產(chǎn)權所有人或使用人、發(fā)展商、物業(yè)管理公司和其他與物業(yè)管理相關連的行業(yè)以及政府有關部門。

1、發(fā)展商早期在物業(yè)管理中的作用

發(fā)展商將物業(yè)建成，并經(jīng)政府有關部門綜合驗收合格后，經(jīng)過房產(chǎn)交易將產(chǎn)權轉(zhuǎn)移給新的房屋產(chǎn)權所有人。這里的法律關系的變化是發(fā)展商由原來擁有土地使用權和房屋所有權到轉(zhuǎn)移給了新的產(chǎn)權所有人。對于一處新的住宅區(qū)，包括公寓或別墅，發(fā)展商在竣工前，一般是先期委托物業(yè)管理公司介入新建物業(yè)的管理工作。有時發(fā)展商也自己充當物業(yè)管理的角色。不論發(fā)展商是自己來管理物業(yè)或是委托其他管理公司來管理新建的物業(yè)，都是在為新的房屋產(chǎn)權所有人或使用人提供服務。對于新建物業(yè)來說，由于發(fā)生了產(chǎn)權交易行為，發(fā)展商的角色變了，位置也變了。發(fā)展商由原先對物業(yè)的擁有，變?yōu)椴糠謱ξ飿I(yè)的擁有或完全不擁有。

發(fā)展商先期委托物業(yè)管理公司管理新建物業(yè)或自己自行管理物業(yè)的行為只能是一種臨時的安排，因為在新建物業(yè)初期，廣大新的產(chǎn)權所有人或是沒有到位，或是即使到位，由于各種各樣的原因，尚無能力選擇物業(yè)管理公司。發(fā)展商只是臨時已有的新的房屋產(chǎn)權所有人委托物業(yè)管理公司進行管理。這一時期物業(yè)管理公司的費用一般由發(fā)展商支付或預先墊付，因為這一時期物業(yè)管理公司在這一新的物業(yè)管理中尚無收益。由于交易行為和物業(yè)管理公司的介入，發(fā)展商對新建物業(yè)的作用逐漸退居二線。如發(fā)展商直接聘請管理公司，發(fā)展商應當與物業(yè)管理公司簽訂臨時委托管理合同，合同期限一般訂為一年較為合適。因為業(yè)主管理委員會成立后，有可能在一年后重新選聘物業(yè)管理公司。

2、房屋產(chǎn)權所有人（業(yè)主）

由于購買了物業(yè)，購房人成了新建物業(yè)的產(chǎn)權所有人，合法地擁有所購物業(yè)。房屋產(chǎn)權所有人對物業(yè)擁有所有權與使用權。由于發(fā)展商在銷售物業(yè)之前，已臨時安排物業(yè)管理公司對所購物業(yè)進行管理，購房人在此時只能暫時放棄自己選擇物業(yè)管理公司的權利，認同發(fā)展商的安排。當新建物業(yè)入住率達到50%或50%以上時，發(fā)展商應會同物業(yè)管理公司召開房屋產(chǎn)權所有人大會（或稱業(yè)主大會）。

3、房屋產(chǎn)權所有人大會（業(yè)主大會）

房屋產(chǎn)權所有人大會是一個非常重要的會議，由發(fā)展商、物業(yè)管理公司和房地產(chǎn)管理部門負責召集此會議。因為產(chǎn)權所有人來自不同蝗地方，互不相識，不可能有效地組織起來召開此大會，所以召集、組織業(yè)主大會的責任就落在發(fā)展商或物業(yè)管理公司戶上。發(fā)展商在與物業(yè)管理公司的委托管理合同中就應明確規(guī)定，當入住率達到50%時，物業(yè)管理公司有責任牽頭組織召開業(yè)主大會。

業(yè)主大會最重的使命之一便是選舉出自己的代表機構——物業(yè)業(yè)管理委員會。物業(yè)管理委員會是新建物業(yè)或物業(yè)群中常設的最高權力機構。業(yè)主大會每年至少召開一次。住宅

區(qū)業(yè)主大會對議題進行表決時，每一戶為一票。業(yè)主可將自己的權利讓渡給選出的代表，由他們代表自己去行使權利，維護自己的合法權益。

業(yè)主大會主要行使以下職權：

（一）選舉、罷免物業(yè)管理委員會的組成人員；

（二）監(jiān)督管委會的日常工作；

（三）聽取和審查管委會的工作報告；

（四）對住宅區(qū)或物業(yè)（寫字樓、商廈）內(nèi)有關業(yè)主重大利益的事項做出決策；

（五）修改業(yè)主公約；

（六）改變或撤銷物業(yè)管理委員會的有關決定。

（七）批準管委會章程。

4、物業(yè)管理委員會的性質(zhì)及法律地位

物業(yè)管理委員會是住宅區(qū)、寫字樓或商廈等物業(yè)管理中的常設最高權力機構，管理委員會的成員景要由房屋產(chǎn)權所有人選出的代表構居，代表廣大業(yè)主的權益。同時管理委員會也應當吸收當?shù)鼐用裎瘑T會和派出所的代表參加。既然物業(yè)管理委員會是帥業(yè)主大會選舉出的代表組成，代表廣大業(yè)主的權益，是物業(yè)管理中常設的最高權力機構，那么管理委員會就應該是一個長期的、穩(wěn)定的組織，一個松散、虛設的管理委會不可能起到應該起到的作用。所以建議管理委員會成立后應該到房屋管理機構備案，并到民政部門社團法人機構辦理登記，以確定其性質(zhì)與法律地位。物業(yè)管理委員會的主要職責如下：

（一）管理委員會負責制定管委會章程；

（二）負責今后召集并主持業(yè)主大會；

（三）負責考察、選擇、招聘物業(yè)管理公司；

（四）與新的或原來的物業(yè)管理公司重簽訂委托管理合同；

（五）管委會有權審議住宅區(qū)物業(yè)管理服務費的收費標準；

（六）保管、監(jiān)督和決定物業(yè)維修基金和公用設施專用基金（啟動基金）的使用；

（七）審議管理公司上年的財務收支善和來年的財務預算；

（八）審議管理公司制訂的年度管理計劃、配套工程和重大維修工程項目（鍋爐、配電設備、電梯、中央空調(diào)、供暖等）；

（九）監(jiān)督物業(yè)管理公司的管理工作；

（十）審議新的物業(yè)管理公約及各種管理規(guī)章制度等等。

物業(yè)管理委員會與物業(yè)管理公司之間是聘用關系。物業(yè)管理委員會是物業(yè)的主人、所有人，物業(yè)管理公司是為之提供服務的。物業(yè)管理委員會一般應設常務工作人員一至兩名，費用一般應從管理啟動基金里撥付。

5、物業(yè)管理公司

物業(yè)管理公司是一種信托機構，屬中介組織。它是執(zhí)行信托職能的服務性企業(yè)。物業(yè)管理這個行業(yè)在房地產(chǎn)領域里有著非常重要的位置。開發(fā)和拆遷都是一時性的工作，幾個月或幾年就可以完成，而物業(yè)管理卻是延續(xù)性的，可延續(xù)幾十年。搞物業(yè)管理應眼光放遠，急功近利是不會搞好的。

物業(yè)管理公司是依據(jù)委托管理合同在新建住宅區(qū)或物業(yè)中履行管理職責的。一般情況下，委托管理合同首先是由發(fā)展商代表廣大業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂。等召開業(yè)主大會，業(yè)主物業(yè)管理委員會成立后，再由物業(yè)管理委員會代表全體業(yè)主正式與物業(yè)管理公司續(xù)簽委托管理合同。

有的情況下，發(fā)展商并沒有選聘物業(yè)管理公司，而由自己本身來承擔起管理者的重任。如果是發(fā)展商自己充當管理者的話，也要經(jīng)過房地局的批準，并禽《物業(yè)管理資質(zhì)合格證書》。即使是發(fā)展商作為管理者，當管理委員會成立后，也需要由管理委員會與其簽訂委托管理合同。

6、承租人（房屋租用人）

承租人有的是與業(yè)主直接聯(lián)系，并與業(yè)主直接簽訂租賃契約從而使用物業(yè)的某一部分，有的情況是顯主委托管理公司將其擁有的物業(yè)的某一部分出租給承租人的。承租人與業(yè)主的關系是租賃關系。承租人在與業(yè)主的租賃契約里應當保證遵守管理公約，接受物業(yè)管理公司的管理和物業(yè)管理委員會的監(jiān)督。承租人不但要與出租人簽訂租賃合同，而且也要與物業(yè)管理公司簽訂管理公約。

法律思考論文范文第3篇

在我國旅游景區(qū)景點的知名度和美譽度不斷提高的同時，各相關單位對旅游景區(qū)景點的品牌和商標保護意識卻明顯不足。目前我國各類旅游景區(qū)景點商標知識產(chǎn)權注冊保護的只有10%，絕大多數(shù)旅游景區(qū)景點商標知識產(chǎn)權保護意識淡漠，沒有把商標申請注冊提到議事日程。正是商標知識產(chǎn)權保護意識的缺乏，給一些企業(yè)和個人可乘之機。最近，我國各地頻繁發(fā)生不法企業(yè)和個人把歷史古跡、風景名勝的名稱搶注成商標的事例，給旅游景區(qū)景點的正常經(jīng)營帶來很大危害。

未注冊商標帶來的危害：

據(jù)有關統(tǒng)計資料顯示，至今年3月底，全國60%以上的重點旅游景區(qū)（點）的名稱被搶注為商標。

在首都北京，隨著“京郊游”的日漸火爆，景區(qū)知名度的提高，懷柔景區(qū)成了企業(yè)搶注的熱門商標。懷柔已有7家景區(qū)的名字，被注冊了12類33件商標。響水湖景區(qū)用“響水湖”三個字注冊了飲料、水果等三個商標。2003年，慕田峪旅游公司僅一家就注冊了包裝、客運、餐飲等5類商標。北京雁棲時裝雨衣開發(fā)公司注冊了“雁棲湖”商標，主要生產(chǎn)雨傘、雨披等防雨設備。

在旅游名勝江蘇揚州，“鳳凰島”旅游商標被揚州琴曼集團搶注。在湖北襄樊注冊的一家外企--湖北鉆石公司，主營房地產(chǎn)業(yè)，兼做旅游。從2002年6月起，該公司先后斥資百萬元，申請注冊了“高峽平湖”、“神農(nóng)架”、“武當山”等多個自然景觀和600多個文化遺址。在商標公告期內(nèi)，卻沒有任何一個資源所在地政府、旅游企業(yè)提出異議。

在安徽，“天堂寨”商標搶注風波鬧得沸沸揚揚，天堂寨位于安徽金寨縣、湖北羅田縣、英山縣兩省三縣交界處，然而，2003年11月湖北省羅田縣“成功”注冊了“天堂寨風景區(qū)”、“天堂湖風景區(qū)”兩大旅游商標，并由此引發(fā)了一場席卷安徽旅游界的風波。

揚州著名的旅游景點“瘦西湖”已在七八個類別被搶注商標；桂林的“西街”旅游品牌已被個人在旅游、服裝、食品等類別搶注商標；湖北的“武當山”、“神農(nóng)架”等均遭搶注。

2005年5月，“牡丹之都”商標被黑龍江省大慶市一家旅行社搶注并公告，其注冊的商標類別是第39類，注冊的項目是“游艇運輸”、“貨運”、“船只運輸”等。

“九寨溝”、“香格里拉”，分別被搶注者標價120萬元、200萬元進行商標轉(zhuǎn)讓。黃山、九華山也分別被一旅行社和青陽縣一家鄉(xiāng)鎮(zhèn)資產(chǎn)管理企業(yè)注冊，無奈之下，經(jīng)營旅游業(yè)務的黃山旅游發(fā)展股份有限公司只能注冊英文版的黃山旅游服務類商標——“HSTD”；而九華山旅游發(fā)展股份有限公司只能以“九”字變形的山峰圖案作為自己的旅游服務商標。

商標一旦遭到搶注，追回商標的難度非常大。如果是品牌遭到惡意注冊，可通過法律途徑追回；但如果是同行競爭者注冊，追回商標將非常棘手。

景區(qū)品牌一旦被搶注，在被搶注的商標類別范圍內(nèi)，被搶注者會面臨三種選擇：放棄商標的所有權；花巨資買回商標所有權；向商標權利人每年交納許可使用費。無論何種方式，最終受損的是當?shù)氐穆糜谓?jīng)濟。

有的地方只重視打造旅游品牌，忽略了對旅游商標的保護。擁有景區(qū)商標，會使景區(qū)擁有的無形資產(chǎn)增值；商標注冊后，還能防止其他人借風景區(qū)信譽來推銷自己的產(chǎn)品。這些被搶注的商標已成為企業(yè)延長旅游產(chǎn)業(yè)鏈的巨大障礙。

已經(jīng)注冊商標帶來的效益：

陜西的“老君山”，2002年注冊申報，到2003年取得注冊商標。贏得了老君山旅游開發(fā)的主動權，這不僅為今后的發(fā)展打下了堅實的基礎，從而避免了因商標使用不當而引發(fā)的經(jīng)濟糾紛。現(xiàn)在老君山已經(jīng)成為陜西省乃至全國又一個集道教文化與生態(tài)旅游于一體的著名旅游風景區(qū)，首期規(guī)劃投資13000萬元，形成年接待游客120萬人次，旅游年收入6000萬元，帶動其它相關產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟增加值42000萬元。

在1996年至1998年期間，故宮博物院曾先后兩次向國家工商總局商標局申請注冊“故宮”、“紫禁城”15類服務商標，涵蓋了珍寶估價、藝術品鑒定、觀光旅游、文娛活動、組織和安排文化教育展覽、書籍出版等幾十小項。1997年至2000年國家工商總局商標局陸續(xù)批準了“故宮”、“紫禁城”商標并頒發(fā)注冊證書，故宮博物院成為全國文博界第一家擁有注冊商標的單位。

為了保護“故宮”、“紫禁城”這塊金字招牌，2006年6月國家工商總局商標局認定“故宮”、“紫禁城”為馳名商標，類別及服務包括組織和安排文化教育展覽、藝術品鑒定和觀光旅游。成功注冊商標后，不僅景區(qū)景點可以營銷自身形象，也是打擊商標侵權行為的重要保障。

迪士尼公司創(chuàng)建于1923年，1986年就在中國注冊了自己的商標，目前還在景區(qū)之外的其他類別注冊了商標。作為一個綜合性娛樂巨頭，迪士尼公司擁有眾多子公司，并且業(yè)務涉及到的方面也很多，而迪士尼公司將這些眾多業(yè)務分為4個大的部分：影視娛樂、主題樂園度假區(qū)、消費品和媒體網(wǎng)絡。在其涉足的眾多的領域中，不論取得成果如何，迪士尼都會把這些成果注冊為商標，從而在維權行動中取得主動權，為公司長足發(fā)展奠定了基礎。

據(jù)有關資料統(tǒng)計迪士尼：

年營業(yè)額：307.52億美元（20*年度年報數(shù)據(jù)，名列2005年財富全球500強第159位）市場總值：509.6億美元（2005年8月29日）

我國《商標法》規(guī)定，我國商標是實行注冊在先的原則，誰先注冊誰就擁有該商標權。“品牌標識”只有經(jīng)國家工商總局商標局注冊后才能成為注冊商標，才能受到法律的保護，才能擁有自己的專用權，才能阻止他人擅自使用。同時商標作為企事業(yè)單位開拓市場的品牌標識，成為產(chǎn)品或服務質(zhì)量、信譽的載體，構成企事業(yè)單位的價值可觀的無形財富，商標是企事業(yè)的無形資產(chǎn)。

景區(qū)名稱遭搶注原因分析：

1、傍名氣

雖然景區(qū)獨特的地理環(huán)境是天生的，但是自然風景區(qū)的品牌和魅力都是依靠巨額的旅游開發(fā)投入和宣傳投入取得的。許多景區(qū)至今已投入數(shù)千萬元甚至過億巨資進行營銷宣傳，使自身擁有了相當?shù)闹群兔雷u度。正是景區(qū)的高知名度，使景區(qū)名稱倍受搶注者的親睞。作為經(jīng)營者來講，使用景區(qū)名稱作為商標，既不用花錢搞宣傳，也不用擔心消費者的信任程度，又可以借助景區(qū)培養(yǎng)的品牌影響力來推銷自己的產(chǎn)品，擴大自己產(chǎn)品的知名度。而且，景區(qū)知名度越高，商標價值越大。

2、景區(qū)忽視品牌保護

景區(qū)商標屢被搶注，主要在于景區(qū)的知識產(chǎn)權保護意識薄弱。很多地方的景區(qū)重視耗資打造旅游品牌，發(fā)展旅游經(jīng)濟，卻忽略了對旅游商標的保護。當景區(qū)品牌的影響力不斷擴大的時候，部分經(jīng)營者看到其品牌后面蘊藏的巨大商機，遂在各個類別注冊，自己使用或高價轉(zhuǎn)讓。而過去很長一段時間內(nèi)，景區(qū)名稱即使遭遇搶注，很多景區(qū)管理處也反映平淡，不采取應對策略。部分景區(qū)管理處認為景區(qū)是公共資源，商標被搶注不會對景區(qū)造成威脅。很多地方景區(qū)管理處的不作為，也一定程度的助長了景區(qū)名稱搶注風。

3、職業(yè)注標人的操作

著名景區(qū)名稱注冊為商標的背后往往蘊涵著巨大的經(jīng)濟價值：職業(yè)注標人或高價轉(zhuǎn)讓或從景區(qū)收取高額許可使用費。商業(yè)利益的誘惑，搶注熱隨之出現(xiàn)。職業(yè)注標人有資金、有實力并且深諳相關法律，他們的專業(yè)化運作，使整個旅游行業(yè)陷入商標危機。

4.法律方面的問題

關于商標搶注行為，我國法律目前還沒有明確界定。《中華人民共和國商標法》第四條明文規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標專用權的，應向商標局申請商品商標注冊”。這就明確了商標注冊的主體是自然人、法人或其他組織。而自然人注冊商標僅需身份證復印機即可，這樣以來，一些自然人成為炒作和搶注商標的“專業(yè)戶”。這些“專業(yè)戶”注冊商標的目的不是自己使用，而是倒賣或轉(zhuǎn)讓商標從中漁利，嚴重地擾亂了商標注冊秩序。2007年2月12日國家工商行政管理總局出臺了新的政策，對不從事經(jīng)營活動的純自然人申請商標注冊，國家工商行政管理總局不再受理。新規(guī)定的出臺，限制了自然人注冊商標現(xiàn)象，對企業(yè)的產(chǎn)品品牌及企業(yè)名稱起到了積極的保護作用。而根據(jù)《商標法》的規(guī)定，自然人是可以申請注冊商標的，顯然新規(guī)定是與《商標法》相沖突的，仍然會引發(fā)新的商標糾紛。

保護措施：

商標搶注現(xiàn)象目前已成為普遍存在的問題，那么作為企業(yè)或商標所有權人如何應對商標搶注問題？下面列舉幾點建議：

當你的商標被搶注后，首先要認真分析搶注人注冊商標的目的，其次密切關注商標局對搶注商標的初審公告。

（一）就初審公告的商標向商標局提出異議。《商標法》第三十條規(guī)定：“對初步審定并公告的商標，自公告之日起3個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。”在異議的同時向國家商標局申請商標注冊。因為商標異議采取的是“不告不理”的原則。如果你不提出異議，國家商標局將認定在公告之日起準予注冊。

（二）如果被搶注的商標已被他人注冊成功，在5年內(nèi)就已注冊的商標向商標評審委員會提出爭議。

（三）構筑起防御性注冊的措施。

由于我們在此之前沒有意識到商標注冊的重要性，使一些知名商標被他人搶先申請注冊。但對當前還沒有注冊的知名品牌商標就更應該筑起防御措施。如故宮博物院早在1995年就開始將“故宮”、“紫禁城”等商標在旅游相關類別進行了注冊申請保護，2006年下半年已被國家工商行政管理總局認定為中國馳名商標。還有四川都江堰市國有資產(chǎn)投資經(jīng)營公司斥資200萬元，已對當?shù)芈糜纹放瀑Y源進行全方位知識產(chǎn)權保護，共注冊“都江堰”、“青城山”、“寶瓶口”883個注冊商標，同時，將注冊的商標許可租賃給企業(yè)有償使用，達到了宣傳品牌和增加經(jīng)濟收益的雙重目的。建議各地政府要有商標注冊的前瞻性，對當?shù)芈糜挝幕放埔扇》烙胧訌妼ψ陨淼闹R產(chǎn)權的保護。

（四）加強海內(nèi)外商標市場監(jiān)測，密切關注國家商標局

頒布的《商標初審公告》。對被搶先注冊的商標要密切關注商標市場的情況，如果搶注人商標注冊后三年內(nèi)沒有使用，根據(jù)《商標法》第四十四條（四）之規(guī)定：連續(xù)三年停止使用的由商標局撤銷其注冊商標。三年后你就可以再次注冊此商標。如果被搶注商標正在受理中，就要密切關注商標局的《商標初審公告》，在三個月初審公告期內(nèi)及時提出異議。

總結：

法律思考論文范文第4篇

資產(chǎn)證券化源于70年代美國的住房抵押證券，隨后證券化技術被廣泛應用于抵押債權以外的非抵押債權資產(chǎn)，并于80年代在歐美市場獲得蓬勃發(fā)展。90年代起，資產(chǎn)證券化開始出現(xiàn)在亞洲市場上，特別是東南亞金融危機爆發(fā)以后，在一些亞洲國家得到迅速發(fā)展。資產(chǎn)證券化（包括不良資產(chǎn)證券化和房地產(chǎn)證券化）是近30年來世界金融領域最重大和發(fā)展最快的金融創(chuàng)新和金融工具，是衍生證券技術和金融工程技術相結合的產(chǎn)物。通俗地講，資產(chǎn)證券化就是把缺乏流動性，但具有預期穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)匯集起來，形成一個資產(chǎn)池，通過結構性重組，使之成為可以在金融市場上出售和流通的證券，據(jù)以融資的過程。目前在我國存在大量的可用于資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)，例如房地產(chǎn)基礎設施的建設、房地產(chǎn)抵押貸款等。資產(chǎn)證券化尤其使房地產(chǎn)證券化在我國具有廣闊的發(fā)展空間，我們應當充分把握這一機會，在拓寬溶資渠道和完善資本市場的同時，建立良好的政策法律環(huán)境和投資環(huán)境。2003年6月5日，中國人民銀行《關于進一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務管理的通知》，即“121號文件”，以控制房地產(chǎn)信貸風險，其中的核心內(nèi)容有：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請銀行貸款，其自有資金應不低于開發(fā)項目總投資的30％；商業(yè)銀行發(fā)放的房地產(chǎn)貸款嚴禁跨地區(qū)使用；商業(yè)銀行不得向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放用于繳交土地出讓金的貸款。這好比把造成銀行不良資產(chǎn)的緊箍咒轉(zhuǎn)嫁給了房地產(chǎn)開發(fā)商，使房地產(chǎn)融資渠道單一的窘境雪上加霜。加快房地產(chǎn)證券化的發(fā)展以激活資本投資市場勢在必行，啟動相關的專項研究和政策法律的研究也就顯得尤為重要。

二、房地產(chǎn)證券化的含義、性質(zhì)和特征

（一）房地產(chǎn)證券化的含義和性質(zhì)

以住房抵押貸款證券化為代表的房地產(chǎn)證券化最早出現(xiàn)于上個世紀70年代的美國。房地產(chǎn)證券化（RealEstateSecuritization），是指把流動性較低的、非證券形態(tài)的房地產(chǎn)的投資轉(zhuǎn)化為資本市場上的證券資產(chǎn)的金融交易過程，從而使投資人與房地產(chǎn)投資標的物之間的物權關系轉(zhuǎn)化為有價證券形式的股權和債權。主要包括房地產(chǎn)抵押貸款債權的證券化和房地產(chǎn)投資權益的證券化兩種形式。房地產(chǎn)投資權益證券化即商業(yè)性房地產(chǎn)投資證券化。

因為證券化本身就是一個非常寬泛的概念，而且目前也沒有關于資產(chǎn)證券化的權威法律定義，所以理論界對房地產(chǎn)證券化的理解也存在著很大的分歧：

有的學者認為房地產(chǎn)證券化是指通過發(fā)行股票或公司債券進行融資的活動，包括直接或間接成為房地產(chǎn)上市公司，從而使一般房地產(chǎn)企業(yè)與證券相融合，也包括一般上市公司通過收購、兼并、控股投資房地產(chǎn)企業(yè)等形式進入房地產(chǎn)業(yè)，從而使上市公司與房地產(chǎn)業(yè)結合，發(fā)行股票或債券。這種觀點意味著房地產(chǎn)證券化，既可以解決開發(fā)企業(yè)流動資金不足的問題，又可分散房地產(chǎn)開發(fā)投資的風險。有的學者認為房地產(chǎn)證券化是指房地產(chǎn)開發(fā)項目融資的證券化，即以某具體的房地產(chǎn)開發(fā)項目為投資對象，由投資方或開發(fā)企業(yè)委托金融機構發(fā)行有價證券籌集資金的活動。

實際上，房地產(chǎn)證券化產(chǎn)生的背景及實踐表明，房地產(chǎn)證券化是指房地產(chǎn)投資由原來的物權轉(zhuǎn)變?yōu)橛袃r證券的股權或債券，是指房地產(chǎn)投資權益的證券化和房地產(chǎn)抵押貸款的證券化，而并非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)行股票或債券的籌資活動，也不是房地產(chǎn)開發(fā)項目融資證券化。

房地產(chǎn)證券化實質(zhì)上是不同投資者獲得房地產(chǎn)投資收益的一種權利分配，其具體形式可以是股票、債券，也可以是信托基金與收益憑證等。因為房地產(chǎn)本身的特殊性，其原有的融資方式單一，房地產(chǎn)證券化是投資者將對物權的占有和收益權轉(zhuǎn)化為債權或股權。其實質(zhì)上是物權的債權性擴張。房地產(chǎn)證券化體現(xiàn)的是資產(chǎn)收入導向型融資方式。傳統(tǒng)融資方式是憑借資金需求者本身的資信能力來融資的。資產(chǎn)證券化則是憑借原始權益人的一部分資產(chǎn)的未來收入能力來融資，資產(chǎn)本身償付能力與原始權益人的資信水平被徹底割裂開來。

與其他資產(chǎn)證券化相比，房地產(chǎn)證券化的范圍更廣，遠遠超出了貸款債權的證券化范圍。貸款證券化的對象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，房地產(chǎn)投資的參與形式多種多樣，如股權式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的房地產(chǎn)投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對象均不是貸款本身，而是具體的房地產(chǎn)項目。所以房地產(chǎn)證券化包括房地產(chǎn)抵押貸款債權的證券化和房地產(chǎn)投資權益的證券化兩種形式。

房地產(chǎn)抵押貸款債權的證券化是指以一級市場即發(fā)行市場上抵押貸款組合為基礎發(fā)行抵押貸款證券的結構性融資行為。

房地產(chǎn)投資權益的證券化又稱商業(yè)性房地產(chǎn)投資證券化，是指以房地產(chǎn)投資信托為基礎，將房地產(chǎn)直接投資轉(zhuǎn)化為有價證券，使投資者與投資標的物之間的物權關系轉(zhuǎn)變?yōu)閾碛杏袃r證券的債權關系。

房地產(chǎn)證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發(fā)，金融機構將其擁有的房地產(chǎn)債權分割成小單位面值的有價證券出售給社會公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場上籌集資金，用以再發(fā)放房地產(chǎn)貸款；另一方面是從非金融機構出發(fā)，房地產(chǎn)投資經(jīng)營機構將房地產(chǎn)價值由固定資本形態(tài)轉(zhuǎn)化為具有流動的證券商品，通過發(fā)售這種證券商品在資本市場上籌集資金。

總之，房地產(chǎn)證券化是一種資產(chǎn)收入導向型融資，以房地產(chǎn)抵押貸款債券為核心的多元化融資體系，泛指通過股票、投資基金和債券等證券化金融工具融通房地產(chǎn)市場資金的投融資過程，包括房地產(chǎn)抵押債權證券化和房地產(chǎn)投資權益證券化。其宗旨是將巨額價值的房地產(chǎn)動產(chǎn)化、細分化，利用證券市場的功能，實現(xiàn)房地產(chǎn)資本大眾化、經(jīng)營專業(yè)化及投資風險分散化，為房地產(chǎn)市場提供充足的資金，推動房地產(chǎn)業(yè)與金融業(yè)快速發(fā)展。它既是一種金融創(chuàng)新，更是全球性經(jīng)濟民主化運動的重要組成部分。

（二）房地產(chǎn)證券化的特征

1、基礎資產(chǎn)的法律形式是合同權利。無論是房地產(chǎn)抵押貸款債權的證券化還是房地產(chǎn)投資權益證券化，在證券化過程中，基礎資產(chǎn)都被法律化為一種合同權利。

2、參與者眾多，法律關系復雜。在整個證券化過程中，從基礎資產(chǎn)的選定到證券的償付，有眾多的法律主體以不同的身份參與進來，相互之間產(chǎn)生縱橫交錯的法律關系網(wǎng)，其涉及面之廣是其他資產(chǎn)證券化所不能及的。借款人和貸款人之間的借貸法律關系，委托人和受托人之間的信托關系，SPV（特設機構）和原始權益人的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關系，SPV和證券承銷商的承銷關系，還有眾多的中介機構提供的服務而產(chǎn)生服務合同關系等等，一個證券化過程中，有著多種多樣的法律關系，牽涉國家方方面面的法律規(guī)定。任何一個法律規(guī)定的忽視都將影響證券化的實施效果。

3、獨特的融資模式。這主要體現(xiàn)在兩個方面，一方面體現(xiàn)在融資結構的設計上。房地產(chǎn)證券化的核心是設計出一種嚴謹有效的交易結構，通過這個交易結構來實現(xiàn)融資目的。另一方面體現(xiàn)在負債結構上。利用證券化技術進行融資不會增加發(fā)起人的負債，是一種不顯示在資產(chǎn)負債表上的融資方法。通過證券化，將資產(chǎn)負債表中的資產(chǎn)剝離改組后，構造成市場化的投資工具，這樣可以提高發(fā)起人的資本充足率，降低發(fā)起人的負債率。

4、安全系數(shù)高。在由其他機構專業(yè)化經(jīng)營的同時，投資者的風險由于證券化風險隔離的設計，只取決于基礎資產(chǎn)現(xiàn)金流的收入自身，非以發(fā)起人的整體信用為擔保，并且和發(fā)起人的破產(chǎn)風險隔離，和SPV（特設機構）的破產(chǎn)風險隔離，SPV或者是為證券化特設一個項目一個SPV，或者對證券化的基礎資產(chǎn)實行專項管理，SPV的經(jīng)營范圍不能有害于證券化，對基礎資產(chǎn)的現(xiàn)金流收入委托專門的金融機構專款專戶。這種獨特的設計降低了原有的風險，提高安全系數(shù)。另外，證券化的信用級別也不受發(fā)起人影響，除了取決于自身的資產(chǎn)狀況以外，還可以通過各種信用增級手段提高證券化基礎資產(chǎn)的信用級別，降低風險，提高安全性。而且，房地產(chǎn)證券具有流通性，可以通過各種方式流通，提早收回投資，避免風險的發(fā)生。

5、證券品種多樣化，適合于投資。房地產(chǎn)證券本身就根據(jù)不同投資者的不同投資喜好設計了品種多樣：性質(zhì)各異的證券，有過手證券，有轉(zhuǎn)付證券，有債券，有收益憑證，等等。

6、政策性強。房地產(chǎn)證券化之所以起源于美國，是和美國政府的推動作用分不開的。眾所周知，美國是崇尚市場機制的國家，但與其它經(jīng)濟金融部門相比，房地產(chǎn)市場是美國政府干預較深的一個領域。一方面通過為抵押貸款提供保險和發(fā)起設立三大政府機構-聯(lián)邦國民抵押貸款協(xié)會、聯(lián)邦住房抵押貸款公司以及政府抵押貸款協(xié)會參與到證券化業(yè)務中來，直接開展住宅抵押貸款證券化交易，并通過它們的市場活動來影響抵押貸款市場的發(fā)展。另一方面它則通過制定詳盡的法律法規(guī)來規(guī)范和引導市場的發(fā)展：美國政府調(diào)整了法律、稅務、會計上的規(guī)定和準則，包括通過《稅收改革法案》；以FAS125規(guī)則替代FAS77規(guī)則，重新確定了“真實銷售”的會計標準；通過了FASIT立法提案等等。所以，房地產(chǎn)證券化市場受政府政策導向影響大。

三、海外房地產(chǎn)證券化的立法體例

海外房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定，從體例上看，可以分為分散立法型和統(tǒng)一立法型，這兩種體例跟各自的國情是緊密聯(lián)系的。

（一）分散立法型國家的法律規(guī)定。

1、美國關于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。

美國是最早進行房地產(chǎn)證券化的國家，在法律制度方面積累了非常豐富的經(jīng)驗，其主要立法有：1933年的《證券法》、1934年的《證券交易法》。1940年《投資公司法》。在房地產(chǎn)投資信托方面，應當說，《投資公司法》與1935年《公用事業(yè)控股公司法》、1939年《信托契約法》、1940年《投資顧問法》，都成為日后投資公司經(jīng)營房地產(chǎn)投資信托業(yè)務管理規(guī)則的基本框架。《第125號財務會計準則》（FAS125）、《轉(zhuǎn)讓、提供金融資產(chǎn)服務及債務清除之會計處理》。兩法采用金融合成分析法，改變過去對“真實銷售”只“重形式輕實質(zhì)”的缺陷，該法還對房地產(chǎn)證券化中的會計報表及其報表合并等問題作了詳細規(guī)定，有利于保護投資者的合法權益。在地產(chǎn)投資信托方面，正式開創(chuàng)了REIT.2、英國關于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。

英國自1987年開始發(fā)行按揭支撐證券，在抵押貸款市場，通過證券化的資產(chǎn)建立出借機構。例如國家房屋貸款有限公司、私人抵押有限公司。英國的抵押支撐證券通過建筑保險、人壽保險和抵押賠償單進行組合。銀行、機構投資者和海外投資者是英國證券化市場的主要投資者。在法律方面，英國1986年《建筑團體法》中“適宜抵押公司”指導建筑團體發(fā)行抵押支撐證券；1991年《流動資產(chǎn)咨詢注解》鼓勵建筑團體在抵押支撐證券市場的投資；1989年2月《貸款轉(zhuǎn)讓與證券化準則》由英格蘭銀行頒布，起到了宏觀調(diào)控與監(jiān)督的作用；此外《關于統(tǒng)一國際資本衡量和資本標準的協(xié)議》、《1986年財政支付法》、《1974年消費者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在眾法之間既有鼓勵房地產(chǎn)證券化也有約束的作用。

3.采用分散型立法的國家和地區(qū)還有法國、德國、澳大利亞、加拿大和我國香港地區(qū)。

（二）統(tǒng)一立法型國家的法律規(guī)定。

1、日本關于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。

日本的房地產(chǎn)證券化起步于80年代中后期，當時在法律上還存在著諸多限制，致使該產(chǎn)品無法在市場上廣泛開展，直到1997年金融風暴后，日本金融市場受到重擊，在殘酷的現(xiàn)實環(huán)境催迫下，1998年通過《特殊目的公司法》，并于2000年修正為《資產(chǎn)流動化法》，至此，才為日本證券化市場的全面開展掃清了法律上的障礙。此外，在日本推動金融資產(chǎn)證券化的同時，我們?nèi)匀徊荒芎鲆曇韵路稍谧C券化中的作用：《抵押證券法》、《抵押證券業(yè)規(guī)制法》、《信托法》、《信托業(yè)法》、《特定債權事業(yè)規(guī)制法》。這些法相較《資產(chǎn)流動化法》來說，雖然更分散，但仍然具有補充適用的價值。

2、韓國關于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。

韓國的資產(chǎn)證券化實踐主要出現(xiàn)在1997年金融危機之后，這之前基本未開展資產(chǎn)證券化業(yè)務，也沒有制定相關的法規(guī)，而僅允許離岸資產(chǎn)的跨國界證券化。金融危機爆發(fā)后，韓國的金融業(yè)暴露出許多問題，在嚴格的金融監(jiān)管下，韓國的金融機構都在盡力通過提高資本充足率來改善它們的安全性，金融機構進行有效的資產(chǎn)負債管理的重要性變得更加突出。隨著金融改革和調(diào)整的深化，韓國政府希望通過證券化的方式來清除不良貸款，以最大限度地降低對整個社會的沖擊。于是在1998年7月就頒布了《資產(chǎn)證券化法案》，該法從立法預告到法案生效，歷時僅2個多月。

3、采取統(tǒng)一立法型的國家和地區(qū)還有印尼、馬來西亞、泰國和我國的臺灣地區(qū)。

四、我國推行房地產(chǎn)證券化的必要性和可行性

（一）我國房地產(chǎn)證券化的發(fā)展現(xiàn)狀

房地產(chǎn)證券化是當代經(jīng)濟、金融證券化的典型代表，是一國經(jīng)濟發(fā)展到較高階段的必然趨勢。20世紀70年代以來，西方國家金融業(yè)發(fā)生了重大變化，一直占據(jù)金融業(yè)主導地位的銀行業(yè)面臨著挑戰(zhàn)，而證券化卻在競爭中得到了迅速發(fā)展，成為國際金融創(chuàng)新的三大主要趨勢之一。在金融證券化浪潮中，房地產(chǎn)證券化成了金融銀行業(yè)實踐結構變化和新的國際金融工具創(chuàng)新的主要內(nèi)容之一。我國目前對于房地產(chǎn)證券化還處于研討和摸索階段。

1、房地產(chǎn)抵押債權證券化的發(fā)展現(xiàn)狀

房地產(chǎn)證券化從銀行金融機構的角度看，表現(xiàn)為金融機構出于單純的融資目的，將其擁有的房地產(chǎn)抵押權即債權分割成小單位的有價證券面向公眾出售以籌集資金的方式。由此形成的資金流通市場，稱之為房地產(chǎn)二級抵押市場。從我國目前的實際情況來看，抵押債權證券化的發(fā)展尚為一片空白。主要表現(xiàn)為：（1）抵押貸款的規(guī)模很小。拿中國建設銀行來講，該行房地產(chǎn)信貸部所經(jīng)辦的抵押貸款業(yè)務僅占到房貸部貸款總額的10.7％，占總行貸款總額的比例還不到1％。由于沒有相當規(guī)模的抵押貸款積累，抵押債權的證券化便難以推行；（2）我國住房抵押貸款市場只有一級市場還不存在二級市場。我國的住房抵押貸款市場結構單一，仍處在放貸一還款的簡單循環(huán)階段，由此決定了抵押貸款資金的流動性差，抵押貸款市場尚需進一步發(fā)展。

2、房地產(chǎn)投資權益證券化的發(fā)展現(xiàn)狀

我國改革開放以來，伴隨著資本證券市場的不斷形成和發(fā)育，房地產(chǎn)投資權益證券化也得到了一定程度的發(fā)展，并成為我國當前房地產(chǎn)證券化發(fā)展的主體格局。主要表現(xiàn)在以下兩個方面：（1）房地產(chǎn)股票市場的發(fā)展。我國目前股票市場的上市公司中，幾乎80％左右的企業(yè)，其從股票市場上發(fā)行股票籌集來的資金均有一部分流入房地產(chǎn)業(yè)。有條件的房地產(chǎn)企業(yè)，除了可以在深交所和上交所辦理一定的手續(xù)上市外，還可以在NET和STAQ兩個場外交易所系統(tǒng)上市。這都為房地產(chǎn)融資業(yè)務的進一步擴展創(chuàng)造了極為有利的條件；（2）房地產(chǎn)債券市場的發(fā)展。我國目前的債券市場上，為房地產(chǎn)開發(fā)而發(fā)行的債券已有兩種：第一種是房地產(chǎn)投資券。第二種是受益?zhèn)Ｈ甾r(nóng)業(yè)銀行寧波市信托投資公司于1991年1月20日向社會公開發(fā)行的“信托投資收益證券”，總額達1000萬人民幣，期限為10年。主要投資于房地產(chǎn)和工商業(yè)等項目。

（二）我國推行房地產(chǎn)證券化的可行性和必要性

1、房地產(chǎn)證券化的必要性

（1）有利于提高銀行資產(chǎn)的流動性，釋放金融風險。由于個人住房抵押貸款期限比較長，而商業(yè)銀行資金來源以短期為主，因而產(chǎn)生了由于“短存長貸”引發(fā)的流動性問題。雖然目前我國商業(yè)銀行個人住房抵押貸款占全部貸款的比例不到4%，資金也比較寬松，流動性沒問題。但是，由于業(yè)務發(fā)展的不平衡，個人住房抵押貸款發(fā)展最快的建行，其余額占全部貸款金額的比重已超過9%，參照發(fā)達的市場經(jīng)濟國家，我國的住房抵押貸款業(yè)務還有很大的增長空間，銀行資產(chǎn)的流動性風險逐漸顯現(xiàn)出來。房地產(chǎn)證券化有利于釋放由此產(chǎn)生的金融風險。

（2）有利于拓展房地產(chǎn)業(yè)資金來源，構建良好的房地產(chǎn)運行機制。目前，我國商品房空置量已超過7000萬平方米，積壓其上的國有商業(yè)銀行貸款已超過2000億，再加上新建的商品房，要想全面啟動房市，約需要3500億元的巨額資金。這樣巨大的資金缺口僅靠我國現(xiàn)有的住宅金融支持是遠遠不夠的，而推行房地產(chǎn)證券化，直接向社會融資并且融資的規(guī)模可以不受銀行等中介機構的制約，有助于迅速籌集資金、建立良好的資金投入機制。

（3）有利于健全我國的資本市場，擴大投資渠道。房地產(chǎn)證券化作為重要的金融創(chuàng)新工具，給資本市場帶來的重大變化是融資方式的創(chuàng)新，將大大豐富我國金融投資工具，有利于增加我國資本市場融資工具的可選擇性，房地產(chǎn)證券化可使籌資者通過資本市場直接籌資而無須向銀行貸款或透支，同時其較低的融資成本有利于提高我國資本市場的運作效率。

2、房地產(chǎn)證券化的可行性

（1）我國已經(jīng)具備了進行房地產(chǎn)證券化的良好經(jīng)濟環(huán)境。從整個國家的宏觀經(jīng)濟基礎而言，我國經(jīng)濟運行狀況良好，金融體制改革不斷深化，為房地產(chǎn)的證券化創(chuàng)造了一個穩(wěn)定的大環(huán)境。

（2）我國已經(jīng)初步具備住房抵押貸款一級市場的雛形。眾所周知，住房抵押貸款是最容易進行證券化的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)之一，其原始債務人信用較高，資金流動性穩(wěn)定，安全性高，各國的資產(chǎn)證券化無不起源于住房抵押貸款證券化。而我國隨著住房貨幣供給體制逐步取代住房福利供給體制以來，住房抵押貸款不斷上升，已經(jīng)初步形成規(guī)模。據(jù)統(tǒng)計，1998年底，商業(yè)銀行自營性個人住房貸款余額只有514億元，到2000年，這一數(shù)字已迅速增長到3306億元，兩年中增長了5倍多。

（3）我國房地產(chǎn)市場體系和證券市場體系初具規(guī)模。首先，國家金融政策的適當調(diào)整和完善，使我國房地產(chǎn)市場已發(fā)展成為包括房地產(chǎn)開發(fā)、住房金融、保險等多方位、功能齊全的市場體系；其次，我國證券市場經(jīng)過幾年的發(fā)展逐步走向成熟和規(guī)范，證券市場監(jiān)管力度正在加大，法規(guī)體系逐步形成，證券管理、證券交易條件日趨完善，也積累了一些的發(fā)展證券市場的經(jīng)驗，為實行房地產(chǎn)證券化提供了較好的金融市場基礎。

五。我國房地產(chǎn)證券化的立法體例探討

眾所周知，金本位體制崩潰以后的金融體系，完全建立在法律的基礎之上，因而完全可以這樣斷言，沒有法律，也就沒有整個金融體系。從這個意義上說，法律對于金融創(chuàng)新的積極作用是主要的，也是重要關鍵的。

我國關于房地產(chǎn)證券化的實踐十分少見，新華信托推出的住房貸款項目的資金信托，頗有點房地產(chǎn)貸款證券化（MBS）與房地產(chǎn)投資信托（REIT）相結合的特點。2003年國內(nèi)第一支住宅產(chǎn)業(yè)基金，“精瑞”房地產(chǎn)信托基金的啟動無疑又是一大開拓。從目前的趨勢以及必要性考慮，房地產(chǎn)證券化在不久的將來必然會成為我國資本市場的一種重要融資方式，因此這方面的立法應當先行。在立法體例方面，是將房地產(chǎn)證券化的各個環(huán)節(jié)集中起來統(tǒng)一立法還是將各個環(huán)節(jié)提出來分散立法？目前學界還存在著爭議。筆者認為，我國應當仔細考察國際上兩種立法體例后面的深層因素。

采用分散型立法體例的國家和地區(qū)中，美國最早從事房地產(chǎn)證券化，其目的是為了解決銀行住房貸款資金不足的問題，由于它是一個全新的課題，只能通過“摸石頭過河”的方式，出現(xiàn)一個問題就出臺或修改一個規(guī)則，最終通過不同的法律形成了對房地產(chǎn)證券化的規(guī)制，因此不存在統(tǒng)一立法。而且美國是一個崇尚金融創(chuàng)新的國家，統(tǒng)一立法可能會給房地產(chǎn)證券化產(chǎn)品的創(chuàng)新設置太多條條框框，分散立法以及美國的衡平法傳統(tǒng)更注重的是事后評價，因此可以給金融創(chuàng)新創(chuàng)造條件。英國則是典型的英美法系國家，成文法在其法律體系中處于次要地位，所以它們更多地是判例法或者至多是單個成文法對房地產(chǎn)證券化進行規(guī)范。澳大利亞和我國香港的立法傳統(tǒng)受英國的影響很深，分散立法就是一個表現(xiàn)。至于德國、法國等傳統(tǒng)的大陸法系國家，由于證券市場并不十分發(fā)達，特別是德國，銀行屬于“全能銀行”，銀行流動性問題并不是很嚴重，因此沒有進行房地產(chǎn)貸款證券化（MBS）的動力；至于房地產(chǎn)投資信托（REIT），由于大陸法系沒有信托的傳統(tǒng)，對信托缺乏具體規(guī)定，因此這方面的規(guī)定基本空白。可以說，房地產(chǎn)證券化在這兩個國家只是一個配角地位，統(tǒng)一立法的成本要大于效益。

采用統(tǒng)一立法體例的國家和地區(qū)中，我們可以發(fā)現(xiàn)一個共同的特點，即這些國家和地區(qū)都處于亞洲，立法的時間都發(fā)生在1997年亞洲金融危機之后，盡管在這之前，一些國家也曾從事過房地產(chǎn)證券化的實踐，但真正促使這些國家下定決定統(tǒng)一立法的，還是由于金融危機暴露了金融機構的流動性風險，為了鞏固國家的金融安全，大力發(fā)展資產(chǎn)證券化勢在必然，而制定統(tǒng)一的資產(chǎn)證券化法案，對于房地產(chǎn)證券化的操作和規(guī)范運行是必要的。

由此可以得出我國房地產(chǎn)證券化的立法體例：統(tǒng)一立法型。理由在于：

1.我國有大力發(fā)展資產(chǎn)證券化的客觀要求。我國金融機構的處境并不樂觀，一是銀行不良貸款的比例很高，二是銀行的資本充足率太低，不符合《巴塞爾協(xié)議》8%的要求，應當說，我國沒有出現(xiàn)類似于亞洲其他國家的金融危機，很大程度上是由于政府信用的存在，但隨著市場化運作的日益深入，如果銀行的處境再沒改觀的話，爆發(fā)金融危機的可能性非常大。因此發(fā)展資產(chǎn)證券化是大勢所趨，而進行統(tǒng)一立法我們就不會碰到法、德存在的立法尷尬。

2.統(tǒng)一立法有利于參與者更好地操作。房地產(chǎn)證券化是一個新生的事物，參與者的水平參差不齊，采取統(tǒng)一立法，可以使房地產(chǎn)證券化的過程一目了然，便利于實踐中的操作。

法律思考論文范文第5篇

【關鍵詞】：自我劫持者心理反自我劫持談判的忌語

一、反自我劫持談判的含義

中國是世界上自殺率最高的國家之一，中國自殺率是國際平均數(shù)的2.3倍。據(jù)北京心理危機與干預中心近日公布的一項調(diào)查結果顯示：自殺已經(jīng)成為中國全部人口第5位、15至34歲人口第一位的死因。另外，WHO（世界衛(wèi)生組織）預計自殺未遂者是既遂者人數(shù)的10~20倍。近幾年中國每年自殺死亡的人數(shù)一直都保持在二十五萬左右，那么按照這樣的推算中國每年的自殺未遂人數(shù)應該在100~120萬左右。

這是一個觸目驚心的數(shù)字統(tǒng)計，也是一個警告：對自殺問題的救援刻不容緩。全國各地成立了許多自殺危機干預中心，在對自殺這個社會問題的控制上做出了很多成績，但是這些干預中心往往只能在當事人自殺之前或者自殺未遂之后才能進行干預，而在當事人自殺過程中，這些干預中心往往是愛莫能助。

在自殺問題日益嚴重的同時，有一個問題也漸漸浮出水面——自我劫持。自我劫持在某種程度上可以說就是等同于自殺，但是它與真正的自殺有明顯的區(qū)別。

自我劫持分為純粹的自我劫持和自殺轉(zhuǎn)化的自我劫持。純粹的自我劫持是指行為人并沒有真正的自殺意圖，而是將自殺作為一種手段來達到自己想要到達到的目的。自殺轉(zhuǎn)化而來的自我劫持是指行為人在實施自殺這個行為之時被動的被他人發(fā)現(xiàn)，他人在阻止行為人自殺的時候，自殺就在這個時候轉(zhuǎn)化為自我劫持。

反自我劫持談判，是反劫持談判中的一類。是指談判者對實施了自殺行為但暫時沒有成功的人進行的心理輔導，其目的是勸說當事人放棄自殺的念頭。

二、自我劫持者的心理

美國著名的精神病醫(yī)生、精神分析學家和心理學家卡爾•門林格爾（KarlAugustusMenninger）認為：人性中固有破壞沖動總是要竭力尋求宣泄，如果這種破壞沖動不能施之于外界，其必然結果就是轉(zhuǎn)而施之于自己。這就是各種形式自殺的根源。

當前流行的自殺觀念可以總結為以下公式：“自殺是對不可忍受的生活境遇的一種逃避。如果這種境遇是外在的，看得見的則自殺是勇敢的；如果沖突是內(nèi)在的，看不見的，則自殺是瘋狂的。”這是把自殺歸結為一種逃避行為的公式，但在逃避行為和自殺行為之間卻有一個根本的不同：所有這些逃避行為都是暫時的替換品，而自殺卻不是在暫時的。

在現(xiàn)今中國乃至世界，引起自殺的原因大同小異，主要有以下幾個原因：以前曾經(jīng)企圖自殺、承受巨大心理壓力、生活處境困難、長期承受壓力、和親友之間的矛盾激烈，這些因素都給自殺者帶來緊張和壓力，涉及這些因素越多，自殺的可能性就越大。

想自殺的人共同的心理特征是孤獨，認為誰也不理解自己，誰也幫不了自己。但是事實上，沒有人能夠百分之百堅持自殺的想法。所有自殺患者到了最后關頭都會在“一死了之”和“結束痛苦，重新生活”兩種情感之間激烈地搖擺不定。

自殺高危人群都有以下共同的心理：

（1）已經(jīng)達到絕望程度的孤獨感

這種孤獨感也許只是由于最近患上了抑郁癥而產(chǎn)生的。但也有很多人從小到老都被這種強烈的孤立感所困擾。

（2）無價值感

“我的人生沒有任何價值”、“所有的一切都不讓我活下去”、“我死掉了隊別人也是一種幸運”、“沒有我的容身之地”等等這樣的感情，

（3）極度憤怒

自殺的人除了絕望感還常常伴隨著憤怒感。這種憤怒有時是針對給自己造成麻煩的那些人，也有些時候卻是行為人因為發(fā)覺了自己這種抱怨反而生自己的氣。

（4）相信困境會永遠繼續(xù)下去

行為人永遠不會忘記別人解決問題的方法。可是，如今自己遇到了一些絕望的事情卻想不出任何解決之策，無論怎么努力也不會有回報，確信目前的困境將會永遠繼續(xù)下去。

（5）心理上的視野狹窄

有些精神醫(yī)療專家作過這樣的比喻，說被自殺所威脅的人的思考方法就像置于深深的隧道之中，周圍凈是黑暗。遠處有一道光線射了進來，那是從這片黑暗中走出去的唯一方法。可行為人卻會把自殺當作這束光，完全不考慮其他的解決方法。從而陷進了一種獨特的心理視野狹窄的狀態(tài)之中。

（6）放棄

自殺危險系數(shù)高的人會被各種各樣的感情所壓垮。逐個與每種消極感情拼死搏斗之后，最后卻會產(chǎn)生一種特別的“放棄”。這種情感說是心平氣和的放棄，倒不如說更像暴風雨來臨之前的那段寧靜。

（7）萬能的幻象

不論是處在什么樣的環(huán)境也不論擁有怎樣的能力，如果想自己立刻就改變所處的環(huán)境都是不可能的。想要改變困境除了時間、努力，還需要別人的幫助。可是，自殺危險性高的人會不顧這些客觀因素，認為憑借自己一個人的力量就能很快走出困境。

另外，企圖自殺的人往往對死亡的概念比較模糊，部分甚至認為死亡是可逆的，暫時的，因此對自殺的后果沒有充分的估計。并且，死亡對自殺者是既可怕又有吸引力的事。現(xiàn)實生活中許多有形無形的困難可以在死亡的幻想中得以解決和滿足。

無論自殺是因何而起的，但所有行為自殺之前都會被這些復雜的感情所左右。而后，當內(nèi)心的壓抑到達忍耐的極點而無法向外界宣泄的時候，就會轉(zhuǎn)而對自我進行毀滅。

三、反自我劫持談判中的忌語

但是，我們在看到自殺者的死亡本能的時候，我們也應該看到同時存在的生存意愿。在進行談判之時，其實就等同于在對當事人做一次突擊性的心理治療，以期達到讓當事人放棄馬上自殺的念頭，和平解決問題的效果。這和在自殺者未遂之后，許多危機干預機構會對其進行心理輔導是一個道理。

所謂反自我劫持談判中的忌語，是指會使談判現(xiàn)場情況惡化甚至是使談判失敗的一類語言。

在談判開始之前，都會有一些準備工作，在這些準備工作當中，就會去了解自殺者自殺的原因，不同的原因會導致自殺者的心理狀態(tài)各不相同。

自我劫持分為純粹的自我劫持與自殺轉(zhuǎn)化的自我劫持。在第一種情況中，當事人往往并不想自殺，而只是以自殺為要挾而實現(xiàn)自己的某個目的。相比之下，第二種情況要更加危險一些。

在第一種自我劫持中，行為人常常由于爆發(fā)性的情緒所引起，其中由委屈、悔恨、內(nèi)疚、羞慚、激憤、煩躁或賭氣等情緒狀態(tài)所引起的自殺，比如農(nóng)民工在討要工資的過程中常常以自殺為由去要挾其老板，另外一些因失戀、下崗、離婚等原因受到刺激的人也往往會實施這樣的行為。

在第二種情況中，行為人大多是真的產(chǎn)生了死的想法，他們的本意是并不想讓人發(fā)現(xiàn)他們的行為，而使他們實施這個行為的原因往往是由于自身經(jīng)過長期的評價和體驗，進行了充分的判斷和推理以后，逐漸地萌發(fā)自殺的意向，并且有目的、有計劃地選擇自殺措施。

一般談判根據(jù)行為人的心理變化都會有三個階段：

1.激動敏感階段

2.清醒理智階段

3.尋找解決問題方法階段

在談判開始之前，無論當事人是否真的要自殺，都要尊重當事人，做好一切措施保護其生命安全。并且由談判手的搭檔進行周邊的資料搜集，主要搜集工作包括對當事人姓名等個人信息，以及當事人工作、家庭的情況進行搜集。對個人信息的搜集有利于談判手在談判過程中與當事人心理距離的拉近，工作家庭信息的搜集有利于談判手對當事人自殺起因的了解，以便談判手對癥下藥。并且要根據(jù)當事人的實際情況預先設計出與其交談所應采用的心態(tài)和口吻。

談判者的最初任務是控制和穩(wěn)定局勢。這最初的幾分鐘對當事人是最關鍵的，談判者做的將決定自我劫持事件是否能得到安全解決。談判者的第一個目標是使當事人平靜下來，建立與他（她）的信任。

開始談判的時候，當事人的心理十分敏感，必然會有很多忌語會引起當事人情緒的惡化，在這個情況下，談判的話題首先圍繞安撫當事人的情緒進行。不能說一些讓當事人情緒更加激動的話語，比如說：

1.讓當事人想起讓自己痛苦的事情的消極語言。不要用屈服和認同開安撫那些被絕望感折磨得當事人，不要以為以這樣的話語能夠引起當事人的心理共鳴。

談判者：從你說的這些情況來看，死亡可以說是你最好的選擇，生活好像真的沒有什么意思了。這個世界就是這么不公平，總是覺得自己受到了不公平的待遇。所有的人都是這樣……其實我和你一樣，我也對這個社會感到很失望。

2.讓當事人產(chǎn)生一種放棄的心理的語言，當事人選擇自殺，往往已經(jīng)是對生活失去了興趣，這個時候，更加不能讓他（她）進一步去考慮自己離世的念頭。談判者說這些話，是出于使當事人放開自殺念頭的考慮，但是這些話的分量很不好把握，稍有不慎便會適得其反。

談判者：其實你有沒有想過？生活就是那么回事，沒什么大不了的，人死如燈滅，所以不要那么在乎自己在世上的事情，到最后，誰不是只剩下黃土一堆啊？不要想那么多，看得開一點。

3.當事人有可能是得不到他人的理解，所以不要說使他感覺得不到周圍人承認的話。談判的目的是使當事人放棄自殺的念頭，而不是讓他們感到自己更加失敗。

談判者：你知不知道你這么做很傻啊？！你以為你這樣做就是不再給別人添麻煩了嗎？你看看你自己，現(xiàn)在就給別人添了多少麻煩？招來了一大幫警察在這里為你忙里忙外，也讓你家人在那兒擔驚受怕的，你還好意思說你自己不再給他們添麻煩了嗎？！

4.試圖強行闖入當事人的心理世界，讓當事人解釋自殺動機產(chǎn)生的動力原因可能使其產(chǎn)生敵意和增加自殺的企圖。

談判者：你是不是覺得你的前女友拋棄你的原因就是因為嫌你窮啊？我知道你一直都因為自己的家庭原因而覺得很自卑，所以你一直覺得你在你家境富裕的前女友面前一直都抬不起頭來對吧？其實我很能理解你的心情。

在這一階段，談判者的任務是控制和穩(wěn)定局勢。緩慢而有目的性是談判的關鍵，而且對當局有利。

當當事人的情緒穩(wěn)定下來之后，談判者的首要目的便是使當事人放棄自殺的念頭。這個時候，可以與當事人談一些比較深入的話題了，但是這并不代表說話便可以和平時一樣毫無忌憚之處了。

這個時候，談判者便可以說一些具體有關當事人自殺原因的問題，但是尤其注意不到萬不得已不要答應當事人會見家人、朋友的要求，如果當事人是因為感情問題或者是工作問題自殺而要見自己的女友或者老板，則更應該盡量拖延時間，但是也不能斷然拒絕，更不要說一些讓當事人會重新開始激動的話。

談判者：你還想著你前女友做什么呢？你既然都為了她走到了這一步，她到現(xiàn)在都還沒有聯(lián)系你，你覺得你再找她，她就會來見你么？長點兒志氣，你這樣只會讓她看不起你啊！

談判者：你老板開除了你，自然有他的理由，他不可能在你還能夠為他的公司服務的時候開除你，現(xiàn)在你就算是找到了他也沒有用阿，也改變不了你被開除的事實嘛。

在這一階段，談判者不可避免的要和當事人進行一些談判，但是要注意一點，不要許下不能兌現(xiàn)的諾言。

談判者：你先不要這么做，你放心，我跟你保證，你的老板一定會加倍補償你的工資，一定能夠讓你過上好日子的。

種種談判技巧都是有用的，這些技巧在大部分的自殺干預中普遍使用，從最典型的積極傾聽和反應技巧到一些很精妙的語匯的方法。所有這些技巧的最終的一點就是慢慢拖住當事人知道他們愿意放棄自殺的念頭，在所有的劫持事件（包括自我劫持）中，時間顯然在談判者一邊。因此，談判者緩慢前進和有耐心是必須的。

一言以蔽之，談判專家的工作就是在正在自殺過程中的自殺者面前放一面鏡子，并且告訴他：“鏡子里面的就是真正的你！”談判專家負責慢慢調(diào)整鏡子的角度，最好找到一些自殺者從來沒有看到過的地方，給與自殺者最大的幫助，讓他們放棄自殺的念頭。

【參考文獻】

⒈[日]高橋祥友著，《走出自殺陰影》，北京科學出版社2005年版。

⒉[美]卡爾•門林格爾著，《人對抗自己——自殺心理研究》，貴州人民出版社2004年版，KarlMenninger，《ManAgainstHimself》。