競爭法下的商業(yè)秘密法律論文

前言：本站為你精心整理了競爭法下的商業(yè)秘密法律論文范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

摘要：商業(yè)秘密權(quán)是一種重要且個性化特征較為突出的知識產(chǎn)權(quán)，商業(yè)秘密與競爭法之間既有一致的一面又有沖突的一面。商業(yè)秘密的競爭法調(diào)整至少包括商業(yè)秘密的反不正當競爭法保護和商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制兩個層面，目前人們較為關(guān)注前者。在繼續(xù)加強商業(yè)秘密保護時應(yīng)注重把握好合理與適度，同時借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗，構(gòu)建我國商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制制度。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密，競爭法，反不正當競爭法，反壟斷法

在知識經(jīng)濟和信息化時代的今天，商業(yè)秘密作為一種重要的信息其價值日益凸顯，其在性質(zhì)上屬于知識產(chǎn)權(quán)的觀點已經(jīng)為大多數(shù)國家的理論界和實務(wù)界所接受。而知識產(chǎn)權(quán)與競爭法之間的關(guān)系既有一致的一面，又有沖突的一面。

知識產(chǎn)權(quán)是民事主體對其智力成果享有的一種專有性財產(chǎn)權(quán)，屬于私權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)法可以被理解為鼓勵創(chuàng)新、促進科技進步的激勵機制和利益平衡機制，屬于私法。通常認為競爭法主要包括反不正當競爭法和反壟斷法兩部分，前者主要是從維護誠實信用的商業(yè)道德出發(fā)，規(guī)制不正當競爭的行為；后者主要是規(guī)制壟斷行為（即限制競爭行為），以保證市場競爭的充分性、有效性。可以說，競爭法的主要目的是維護自由、公平、有效的市場競爭環(huán)境，保護經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益，兼有公法、私法的性質(zhì)（其中反壟斷法的公法色彩更為濃厚）。

知識產(chǎn)權(quán)保護制度激勵權(quán)利人不斷創(chuàng)新，在市場經(jīng)濟時代，創(chuàng)新的智力成果（尤其是技術(shù)等）又往往會體現(xiàn)到具體的產(chǎn)品中并融入市場流通，進而接受市場的選擇。換句話說，權(quán)利人及其知識產(chǎn)權(quán)將加入到市場競爭的行列，知識產(chǎn)權(quán)的保護也就相應(yīng)地進入了競爭法（主要是反不正當競爭法）的視野。在知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法的關(guān)系方面，鄭成思先生曾做過精彩的闡述，他認為“實際上，單行的知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法之間并不存在一個誰擠占了誰的位置的‘關(guān)系’問題。而是后者（或后者的一部分內(nèi)容）對前者如何給與補充的問題。”[1]“對知識產(chǎn)權(quán)給與‘反不正當競爭的附加保護’，只是要求反不正當競爭法中訂有足夠的條款（哪怕這部分條款只占全法很小一部分）去補充知識產(chǎn)權(quán)單行法之‘漏’”。[2]同時，知識產(chǎn)權(quán)又是一種壟斷權(quán)，“從本質(zhì)上說，是為了不讓競爭對手銷售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權(quán)利”。[3]正是由于知識產(chǎn)權(quán)具有較濃的“壟斷”色彩，它才會受到競爭法的特別關(guān)注。在市場競爭中，權(quán)利人為了追求利益的最大化，也就不可避免地存在濫用權(quán)利限制競爭的可能性，這也將進入競爭法（主要是反壟斷法）的視野。反過來，競爭法又力圖營造良好的競爭環(huán)境，通過維系自由、公平、有效的市場競爭環(huán)境給知識產(chǎn)權(quán)人以競爭的壓力，有利于知識產(chǎn)權(quán)人智力成果的價值通過市場競爭得到實現(xiàn)并受到保護，也就有利于進一步激勵人們進行創(chuàng)新，促進科技進步，這就表現(xiàn)出了與知識產(chǎn)權(quán)的一致性。此外，知識產(chǎn)權(quán)保護與競爭法的一致性也表現(xiàn)為它們均具有保護消費者的目的和功能。可見，知識產(chǎn)權(quán)與競爭法具有相當復(fù)雜的聯(lián)系，二者關(guān)系的協(xié)調(diào)將成為一個重要的問題。

上述關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與競爭法的關(guān)系的一般分析同樣適用于商業(yè)秘密，但是由于商業(yè)秘密權(quán)與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、商標權(quán)、版權(quán)）相比是極富個性的一項權(quán)利，[4]它的產(chǎn)生天然地和現(xiàn)實地與競爭法緊緊地聯(lián)系到了一起（起初主要是與反不正當競爭法）。正如有的學(xué)者指出的，“營業(yè)秘密[5]淵源于古羅馬時代，競業(yè)者以惡意引誘或強迫對方之奴隸泄漏營業(yè)秘密之不正競業(yè)行為，法律賦予奴隸所有人‘奴隸誘惑之訴’（actioservicorrupti），得請求雙倍之損害賠償。”[6]“足見，營業(yè)秘密的保護，自始即具有維護商業(yè)道德及競爭秩序之寓意。”[7]這就決定了商業(yè)秘密與競爭法的關(guān)系問題具有自身的獨特之處和研究價值。

二、商業(yè)秘密競爭法調(diào)整制度的具體分析

㈠商業(yè)秘密的反不正當競爭法保護

在現(xiàn)行立法中，大多數(shù)國家都是把商業(yè)秘密的保護納入反不正當競爭法體系之下。既然商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán)，屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，但是為什么大多數(shù)國家的立法及實踐又都是從反不正當競爭法角度進行反向性保護而不選擇直接從財產(chǎn)層面進行立法保護呢？主要有以下幾個原因：

其一，這是由商業(yè)秘密的基本特征決定的。商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)家族中較為特殊的一個類型，與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)相比具有較多的個性化特征，也就難以生硬地套用傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的立法模式。商業(yè)秘密的根本特征之一為“秘密性”，其內(nèi)容處于“隱匿”狀態(tài)，其權(quán)利界限也就無法明確劃定，屬于“從來沒有，也不可能通過劃定產(chǎn)權(quán)而得到保護”的財產(chǎn)。[8]而“財產(chǎn)的保護以清晰的產(chǎn)權(quán)為前提，必須具有可辨識的特征，能夠觀察和測度”，[9]比如專利權(quán)的權(quán)利界限可以通過專利說明書得以界定和限制等。商業(yè)秘密權(quán)利界限及具體內(nèi)容往往只能在具體的案件中才能得以確定，所以不是特別適宜直接從財產(chǎn)層面進行立法。

其二，商業(yè)秘密侵權(quán)行為的特點也是重要因素之一。“秘密性”是商業(yè)秘密“價值性”的保證，一旦泄密，整個商業(yè)秘密的價值很有可能就會蕩然無存，正如有的學(xué)者指出的，“不泄密也就是保護財產(chǎn)”。[10]因而，商業(yè)秘密保護的最有效的方式是對侵權(quán)行為進行設(shè)防式的調(diào)整、規(guī)制。另外，由于商業(yè)秘密具有非獨占性，他人可以通過反向工程、獨立開發(fā)等方式獲得同樣的產(chǎn)權(quán)，也可以通過泄密、復(fù)制等不正當?shù)氖侄稳〉茫捎谏虡I(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，舉證證明他人采取的到底是合法手段還是不正當手段的成本往往是比較高昂的，“商業(yè)秘密保護的高排他性成本，意味著他人‘搭便車’的相應(yīng)增加”。[11]因而，借助反不正當競爭法，從反向的角度來約束他人違反商業(yè)道德的行為反倒成為一種更為理性的選擇。

其三，商業(yè)秘密與市場競爭之間的本質(zhì)性聯(lián)系也是決定性因素之一。商業(yè)秘密的產(chǎn)生是以競爭的存在為條件的，如果沒有競爭，沒有競爭者之間的差異性、能力高低之分，也就不會有商業(yè)秘密了。正如有的學(xué)者指出的：“如果參與競爭的多數(shù)競爭者或團體的技術(shù)水平相差無幾，則秘傳也就會消失。……商業(yè)秘密不過是相對的‘秘密’而已。”[12]商業(yè)秘密的價值性（能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或潛在的利益或競爭優(yōu)勢）正是產(chǎn)生于競爭者之間水平、能力的差異。另一方面，競爭者為了獲取更多的競爭優(yōu)勢，必然會加大研發(fā)力量進行反向工程、獨立開發(fā)等，時間長了，就會出現(xiàn)一種商業(yè)秘密由秘密向常識轉(zhuǎn)化的過程，轉(zhuǎn)化一旦完成，原來的秘密信息也就不再是商業(yè)秘密了，新的秘密信息會不斷產(chǎn)生，這一良性循環(huán)自然會推動科技創(chuàng)新、經(jīng)濟發(fā)展。商業(yè)秘密的存在離不開競爭，競爭者在為獲得更多的競爭利益而絞盡腦汁的時候，也正是不正當競爭行為最容易發(fā)生的時候，用反不正當競爭法來進行專項規(guī)制也就顯得十分必要了。

由以上分析可以看出，將商業(yè)秘密納入反不正當競爭法的視野進行調(diào)節(jié)，主要是立足于商業(yè)秘密自身的基本特點，從更有利于權(quán)利人利益保護的角度出發(fā)做出的一個選擇。商業(yè)秘密的保護是必要的，而且要達到一定的高度，尤其是現(xiàn)在我國企業(yè)的商業(yè)秘密保護的意識還比較淡薄、[13]侵權(quán)現(xiàn)象較為嚴重的情況下更是如此。然而，任何權(quán)利的保護都有一個合理與適度的問題，商業(yè)秘密的濫用行為同樣是一個不能忽視的問題，而且很多國家和地區(qū)都已經(jīng)進行了這方面的立法和實踐。

㈡商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制

“知識產(chǎn)權(quán)的不正當行使，即知識產(chǎn)權(quán)的濫用，就是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦蓿瑩p害他人利益和社會公共利益的行為。”[14]商業(yè)秘密權(quán)是一種知識產(chǎn)權(quán)，其濫用行為的含義亦如此。可見，商業(yè)秘密濫用行為的著眼點在于商業(yè)秘密權(quán)的行使問題上，而這也正是反壟斷法所關(guān)注的地方，因而商業(yè)秘密濫用行為構(gòu)成商業(yè)秘密與反壟斷法之間的連接點。例如，微軟公司曾經(jīng)以互操作信息是開放源代碼項目屬于商業(yè)秘密為由，拒絕向Samba提供許可。在歐盟訴微軟壟斷案中，微軟的一個抗辯理由就是他的所有微軟協(xié)議是具有重大價值的商業(yè)秘密。

商業(yè)秘密的濫用行為實際上包含多種情形。由于商業(yè)秘密的秘密性和范圍的廣泛性，現(xiàn)實中很多人隨意把商業(yè)秘密的范圍擴大化，把很多本不應(yīng)屬于商業(yè)秘密范疇的信息裝入商業(yè)秘密的口袋中，并主張自己本不應(yīng)享有的權(quán)利；有的企業(yè)以保護自己的商業(yè)秘密為由簽訂內(nèi)容不盡合法的保密合同和競業(yè)禁止協(xié)議，隨意限制員工的自由擇業(yè)權(quán)；現(xiàn)實中，有的企業(yè)為了抑制競爭者的競爭優(yōu)勢，經(jīng)常以商業(yè)秘密受到侵犯為由濫用自己的訴訟權(quán)利，企圖給他人造成信譽上與經(jīng)濟上的損失，進而達到置其于不利情形的目的；更有權(quán)利人利用商業(yè)秘密給自己帶來的競爭優(yōu)勢，實施壟斷行為限制競爭，包括濫用商業(yè)秘密給自己帶來的優(yōu)勢地位、明示或默示的聯(lián)合限制競爭行為等。商業(yè)秘密濫用行為的多樣性決定了對其進行調(diào)整的法律也將會是多樣化、多層次性的。我們至少可以用民法（含侵權(quán)法、合同法）、反不正當競爭法、勞動（合同）法、反壟斷法甚至商業(yè)秘密單行法來進行調(diào)整。但通觀這些濫用的情形，它們中的大部分又都會直接或者間接的影響到市場競爭的正常運轉(zhuǎn)，也就是說，它們或多或少應(yīng)當受到規(guī)制市場競爭的法律的調(diào)整。而且，由于競爭政策是各國基本的公共政策，這也決定了競爭法（主要是反壟斷法）對商業(yè)秘密濫用行為的規(guī)制是一種重要的和比較基本的方式。

商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制實質(zhì)上也是實現(xiàn)商業(yè)秘密保護體系中利益平衡的一種方式。商業(yè)秘密的保護涉及到多種利益群體，至少包括商業(yè)秘密權(quán)利人、競爭者、消費者、職工等利益群體。而且，由于商業(yè)秘密的秘密性特點，給予其過強的保護會導(dǎo)致信息的隱匿化，這樣是不利于整個社會價值的提升的。商業(yè)秘密制度本身已經(jīng)有了部分利益平衡的調(diào)節(jié)機制，比如商業(yè)秘密權(quán)利人不能排除他人通過反向工程獲取該秘密信息，也不能阻止別人進行獨立的開發(fā)等。但是，僅有這些制度本身的調(diào)節(jié)還是遠遠不夠的，尤其是在商業(yè)秘密權(quán)利人利用競爭優(yōu)勢等限制競爭、損害其他權(quán)利人和社會公眾的利益的行為時它們往往是無能為力的，而利用反壟斷法來規(guī)制這一行為正好能夠更好地實現(xiàn)利益的平衡。

目前，商業(yè)秘密的濫用行為已經(jīng)在許多國家和國際組織中受到了關(guān)注。歐共體委員會早在1988年11月就頒布了《對專有技術(shù)許可協(xié)議適用第85條（3）的條例》（556/89號），1996年1月又頒布了《對技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用第85條（3）的條例》（240/96號），對前者和關(guān)于專利成批豁免的2349/84號協(xié)議進行了整合。2004年4月，歐共體委員會又通過了《關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用條約第81條第3款的772/2004號條例》，取代了第240/96/號條例。日本公平交易委員會在1999年頒布了《專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議的反壟斷法指南》。這些條例都對商業(yè)秘密許可中的濫用商業(yè)秘密限制競爭行為及其豁免進行了較為詳細的規(guī)定。美國的司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在1995年頒布了《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯法指南》，對包括商業(yè)秘密權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)濫用的情形進行了規(guī)制。這些文件都是直接從反壟斷法角度對技術(shù)秘密許可中的限制競爭行為進行規(guī)制的。另外，世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）第40條第2款規(guī)定：“不應(yīng)阻止成員在其國內(nèi)立法中具體說明在特定場合可能構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的濫用、從而在有關(guān)市場對競爭有消極影響的許可證貿(mào)易活動或條件。成員可在與本協(xié)議其他規(guī)定一致的前提下，顧及該成員的有關(guān)法律及條例，采取適當措施防止或控制這類活動。這類活動包括諸如獨占性返授條件、禁止對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議的條件或強迫性一攬子許可證。”[15]這一款也是直接從反壟斷法角度對包括商業(yè)秘密權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)濫用問題進行了指導(dǎo)性的規(guī)定。另外，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在80年代提出的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同管理示范法》第305條、聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會起草的《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為規(guī)范》、聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織提出的1979年的《合同評價指南》等文件，[16]也都直接或者間接的涉及到了商業(yè)秘密的濫用問題，雖然它們有的已經(jīng)流產(chǎn)或者不是直接從反壟斷法角度進行規(guī)定的，但這些文件對于我國相關(guān)制度的構(gòu)建仍然具有重要的參考價值。

另一個關(guān)鍵問題就是如何在商業(yè)秘密的反不正當競爭法保護和商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制之間尋求一個平衡點。在這里我們應(yīng)當明確的是：首先，商業(yè)秘密作為一種重要的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當予以保護而且要達到一定的高度。其次，反壟斷法對商業(yè)秘密規(guī)制的著眼點在商業(yè)秘密的不正當行使行為上，它并不關(guān)注和調(diào)整商業(yè)秘密的獲得行為。最后，要在商業(yè)秘密的保護和濫用行為的規(guī)制之間尋求一個平衡點，關(guān)鍵是設(shè)計好商業(yè)秘密在反壟斷法上的豁免制度。商業(yè)秘密和其他知識產(chǎn)權(quán)一樣也是一種法定壟斷權(quán)（雖然它的壟斷性相對較弱），一般適用反壟斷法的適用除外制度，一定程度的合法限制競爭被視為鼓勵創(chuàng)新的代價。但是，豁免也有一個范圍的問題，并不是說所有和知識產(chǎn)權(quán)（含商業(yè)秘密）有關(guān)的行為都可以得到反壟斷法的豁免，濫用行為就是一個例外。由于商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)家族中個性化色彩較強的一員，商業(yè)秘密許可協(xié)議適用反壟斷法豁免制度的期限和范圍也不同于其他知識產(chǎn)權(quán)。比如，在豁免期限方面，歐共體委員會《關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用條約第81條第3款的772/2004號條例》規(guī)定，“只要被許可技術(shù)中的知識產(chǎn)權(quán)沒有到期、失效或被宣告無效，豁免就應(yīng)該適用；而對于技術(shù)秘密，只要該技術(shù)秘密保持秘密性，豁免同樣適用，除非這一技術(shù)秘密因被許可人的行為被公之于眾，此時豁免的期限為協(xié)議期間。”另外，如果協(xié)議中規(guī)定“被許可人在許可合同到期后仍不能泄露許可人提供的技術(shù)秘密，并負保密義務(wù)”，這種約定一般被認為是合法的。此外，在禁止被許可人與第三方聯(lián)合開發(fā)等限制條款的豁免方面也有不同的規(guī)定。關(guān)鍵問題是要結(jié)合商業(yè)秘密本身的特點來進行合理的界定，明晰商業(yè)秘密的反壟斷豁免制度與其他知識產(chǎn)權(quán)（尤其是專利）的豁免制度的區(qū)別與聯(lián)系。

三、建立和完善我國商業(yè)秘密競爭法調(diào)整的法律制度

㈠我國現(xiàn)行立法中關(guān)于商業(yè)秘密競爭法調(diào)整的規(guī)定

在商業(yè)秘密的反不正當競爭法保護方面，我國現(xiàn)行的立法主要集中在《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條和國家工商行政管理局于1995年11月23日的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》。

《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為商業(yè)秘密。本條所稱的秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》對商業(yè)秘密的概念、侵權(quán)行為的類型、侵權(quán)責(zé)任和救濟程序等方面做了進一步的解釋。

由于我國目前尚未通過反壟斷法法典，無法對限制競爭行為進行系統(tǒng)、完整的規(guī)制，自然也就更沒有直接規(guī)制商業(yè)秘密濫用的競爭法規(guī)范了。不過，在我國現(xiàn)行的法律框架中，有一些法律法規(guī)直接或者間接的對這一問題進行了規(guī)定，其中主要有《中華人民共和國對外貿(mào)易法》第30條，《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》第29條，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第43條以及《中華人民共和國反不正當競爭法》的相關(guān)規(guī)定。其中《中華人民共和國對外貿(mào)易法》第30條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危害。”《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第43條從正面規(guī)定技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)當符合的條件。《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》第29條從反面規(guī)定技術(shù)進出口合同中不應(yīng)當含有的條款。

從以上對現(xiàn)行競爭法及相關(guān)法律體系中對商業(yè)秘密的調(diào)整來看，目前我國還是著重于對商業(yè)秘密的反不正當競爭保護。但是，即使是這一部分，現(xiàn)行規(guī)定中也僅就商業(yè)秘密的含義、侵權(quán)行為類型、責(zé)任和救濟進行了初步的規(guī)定，對商業(yè)秘密的主體、性質(zhì)、歸屬等都沒有涉及。關(guān)于商業(yè)秘密濫用行為的競爭法規(guī)制的內(nèi)容就更付之闕如了，現(xiàn)行的一些相關(guān)規(guī)定大多是間接的，而且比較分散。

㈡對構(gòu)建及完善我國商業(yè)秘密的競爭法調(diào)整制度的簡要思考

商業(yè)秘密的競爭法調(diào)整至少應(yīng)當包括兩個層面：一個層面是商業(yè)秘密的反不正當競爭法保護，另一個層面是商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制，但是現(xiàn)在人們關(guān)注更多的是前一個層面。

商業(yè)秘密首先應(yīng)當保護，并應(yīng)達到一定的高度，這對于商業(yè)秘密保護相對較弱的我國來說顯得尤為重要。目前絕大多數(shù)國家都是采納反不正當競爭法模式來保護商業(yè)秘密這一知識產(chǎn)權(quán)的。商業(yè)秘密保護的加強就需要不斷完善反不正當競爭法。如上文所述我國目前反不正當競爭法對商業(yè)秘密的規(guī)定十分簡單，而且，在這些方面的規(guī)定也不是十分完善的，比如在商業(yè)秘密的構(gòu)成要件中，“實用性”的要求似乎過高，這已經(jīng)受到理論界和實務(wù)界很大的質(zhì)疑；對善意第三人的保護問題沒有做出規(guī)定；損害賠償?shù)念~度較少，威懾力不夠等等。另外，在司法保護、行政保護實踐中也存在諸多問題，比如：商業(yè)秘密鑒定規(guī)范缺失、舉證責(zé)任的分配制度缺失、商業(yè)秘密保護部門協(xié)調(diào)不力、商業(yè)秘密宣傳力度不夠、權(quán)利人保護意識淡薄等等。這些都亟待我國正在制定的知識產(chǎn)權(quán)國家戰(zhàn)略予以完善。

對商業(yè)秘密的反不正當競爭法保護和對商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制是不矛盾的。為了更好的保護市場有效競爭，維護社會公共利益，我國在繼續(xù)加強商業(yè)秘密保護的同時，也應(yīng)當對商業(yè)秘密的濫用行為加以一定程度的限制。我國目前急需制定一部《反壟斷法》，這是一個前提，這部法律在經(jīng)過十幾年的醞釀之后終于進入了全國人大常委會的立法議程。在這樣的反壟斷法中不需要規(guī)定有關(guān)濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷行為的專章，只需要明確反壟斷法律制度適用于包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，即適用于與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的壟斷或限制競爭行為即可。在該法中有了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用的概括性規(guī)定以后，可以借鑒國外經(jīng)驗，由反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)制定專門規(guī)制有關(guān)商業(yè)秘密濫用的指南（guidelines），然后經(jīng)國務(wù)院批準，使其具備法律效力，成為案件審理的依據(jù)。一來可以避免反壟斷法的過于繁瑣，二來可以使相關(guān)的規(guī)定更為詳細，更加具有針對性。國外的相關(guān)立法及實踐為我們提供了寶貴的財富，我們在借鑒的同時更要注重結(jié)合自己的國情，使最終的相關(guān)立法能夠?qū)崿F(xiàn)商業(yè)秘密和競爭法之間的平衡，實現(xiàn)商業(yè)秘密所涉及到的諸多利益之間的平衡，使商業(yè)秘密權(quán)利人的創(chuàng)新和社會公共利益的維護能夠在自由、公平、有效的市場競爭環(huán)境中都能得到更好的實現(xiàn)。

[注釋]

[1]鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》（第三版）[M]，北京：法律出版社，2003.264.

[2]鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》（第三版）[M]，北京：法律出版社，2003.265.

[3][日]富田徹男：《市場競爭中的知識產(chǎn)權(quán)》[M]，廖正衡等譯，北京：商務(wù)印書館，2000.13.

[4]與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)相比，商業(yè)秘密至少具有以下幾個基本的特征：一是秘密性。這是商業(yè)秘密的根本屬性。二是非獨占性。他人完全可以通過反向工程和獨立開發(fā)等合法方式獲得秘密信息，并可以繼續(xù)受到商業(yè)秘密形式的保護，只要該信息仍然符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。三是受保護時間的不確定性。秘密信息得以眾所周知的時候就是該權(quán)利不受保護的時候。

[5]此處“營業(yè)秘密”即商業(yè)秘密，我國臺灣地區(qū)將商業(yè)秘密翻譯為“營業(yè)秘密”。

[6]參見市井輝生：《知的所有權(quán)-現(xiàn)代實務(wù)法律講座》，株式會社青林書院，1977年10月初版，第179頁。轉(zhuǎn)引自徐玉玲：《營業(yè)秘密的保護》[M]，臺灣：三民書局，1993.3.

[7]徐玉玲：《營業(yè)秘密的保護》[M]，臺灣：三民書局。1993.3.

[8]張五常：《商業(yè)秘密的產(chǎn)權(quán)問題》[A]，載張五常：《經(jīng)濟解釋-張五常論文選》[C]，北京：商務(wù)印書館，2000.343.

[9]謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀-反不正當競爭法研究》[M]，北京：法律出版社，2005.277.

[10][日]富田徹男：《市場競爭中的知識產(chǎn)權(quán)》[M]，廖正衡等譯，北京：商務(wù)印書館，2000.245.

[11]謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀——反不正當競爭法研究》[M]，北京：法律出版社，2005.278.

[12][日]富田徹男：《市場競爭中的知識產(chǎn)權(quán)》[M]，廖正衡等譯，北京：商務(wù)印書館，2002.240-241.

[13]據(jù)調(diào)查，只有17%的企業(yè)經(jīng)常定期對員工進行商業(yè)秘密保護意識的培訓(xùn)（54.33%的企業(yè)選擇“有，但不多”，25.5%的企業(yè)選擇“根本就沒有”），只有40.5%的企業(yè)在商業(yè)秘密授權(quán)時簽訂保密合同（31.33%的企業(yè)選擇“有時簽”，25%的企業(yè)選擇“根本不簽訂”）。統(tǒng)計有效問卷數(shù)量為600份。

[14]王先林：《中國競爭法中的知識產(chǎn)權(quán)》[A]，載王曉曄主編《經(jīng)濟全球化下競爭法的新發(fā)展》[C]，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2005.40.

[15]鄭成思：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》[M]，北京：中國方正出版社，2001.132.

[16]文件的主要內(nèi)容參見鄭成思：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》[M]，北京：中國方正出版社，2001.134-140.

本文為王先林主持的2004年度國家自然科學(xué)基金項目“國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為研究”（項目批準號70473001）和2005年度上海市“曙光計劃”項目“我國的知識產(chǎn)權(quán)濫用情況及其對策”（項目批準號05SG17）的初步研究成果的一部分。

[出處]原文全文發(fā)表于《法學(xué)論壇》2006年第6期。