委派制度論文：勞務委派制度探究
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本文作者：段貞鋒作者單位：平頂山學院
（一）勞務派遣單位的設立資質過于籠統
1.最低注冊資本限定不清。《勞動合同法》設置“注冊資本不少于五十萬元”的限制條件，直接目的就是提高勞務派遣單位的抗風險能力。但是，《勞動合同法》規定勞務派遣單位按《公司法》的有關規定設立。根據《公司法》的規定，公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也就是說勞務派遣公司的首次出資額可能只有十萬元，剩下四十萬2年內繳足，如果公司在兩年內倒閉，并不具備足夠的清償能力，勞動者的權利得不到保障。另外，根據《公司法》第27條的規定，注冊資本可能由貨幣和實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可依法轉讓的非貨幣財產組成。此時，貨幣資金可能只有50萬元注冊資本的30%，正如有的學者所擔心：“15萬元的現金對于一個經營人力資源業務活動的勞務派遣公司顯然是不夠的。這種立法現狀極易導致注冊資本不少于50萬元的勞務派遣公司在無力支付工資等費用的情況下卷款潛逃事件發生。[2]”此種情況下，勞務派遣工的權利依然無法保障，五十萬元的注冊資本并不代表實際的抗風險能力。2.其他資質條件欠缺。僅靠注冊資本一項不足以限制勞務派遣單位的濫設。《勞動合同法》僅規定派遣單位的最低注冊資本條件，對其經營資質和業務范圍則沒有相關的法律標準，派遣單位的登記注冊、收入核算以及稅收方面也存在法律漏洞，這導致我國當前勞務派遣業務實際運行中，很少有純粹的勞務派遣機構，大多采取勞務承包或勞務中介為主、兼營勞務派遣的混業經營模式。
（二）侵權責任承擔的分配不夠明晰
1.派遣單位與用工單位責任分配不明。眾所周知，勞動者被派遣到不同的單位工作，要適應不同的工作條件和環境，甚至包括正職員工不愿意從事的危險工作，勞動者權利遭侵害的幾率比較高。派遣單位與用工單位在勞動關系中對勞動者所負責任不盡相同，對勞動者的控制能力和享有的權益也各不相同，當勞動者權利遭到侵害時，由于《勞動合同法》對二者之間的連帶責任劃分不夠細化和明確，權責體系不夠清晰，派遣單位和用工單位容易相互推諉，侵害勞動者的權益。盡管兩單位承擔連帶責任更有利于保障勞動者的合法權利，但片面要求派遣單位與用工單位在任何情況下均承擔同等責任是不公平也不合理的，不利于二者自我約束、履行各自的法定義務[3]。當勞務派遣工因用工單位的單獨過錯而遭受侵害時，如果也須承擔連帶責任，派遣單位要為“用人單位的單獨過錯買單”，這顯然是不公平的。對于用人單位“單獨侵權”情形下責任的承擔，法律處于缺失的狀態。因此，法律需要補充用工單位單獨侵害勞務派遣工權利時應當承擔的責任，以實現對勞動者權利全方位的保護。2.缺乏被派遣勞動者致第三人損害時雇主責任承擔的規定。“雇主責任”是一種替代責任，是指用人單位對其勞動者在從事勞動過程中致人損害的職務行為承擔的賠償責任。關于雇主責任，2003年最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定“雇主承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”在勞務派遣關系中，三方主體存在一種“有勞動無關系；有關系無勞動”用工方式[4]，勞動者與派遣單位簽訂合同，卻在與自己沒有勞動關系的用工單位工作，這與傳統雇傭勞動關系的雇用、使用合一的形態顯然不同。如果依據勞動合同關系的標準判斷，派遣單位應當承擔被派遣勞動者致人損害的雇主責任。但是雇主責任適用的要件之一是“侵權行為是否發生在職務范圍內”，在勞務派遣中，被派遣勞動者是在用工單位而非派遣單位的實際指揮、監督下從事勞動，雇主責任不能歸于派遣單位。同樣，由于“用工單位與被派遣勞動者不存在雇用勞動合同關系”，將雇主責任歸于用工單位也很困難[5]。傳統的雇主責任條款難以適用于勞務派遣情形，勞務派遣意義上的雇主責任在我國目前法律中尚無明文規定。
（三）適用范圍模糊，勞動合同規定存在弊端
《勞動合同法》規定“勞務派遣在臨時性、輔助性或替代性的崗位上實施”，法律對這些崗位卻沒有給出具體的判斷標準，缺乏可操作性。這使勞務派遣單位和用工單位在崗位認定上有了可乘之機，他們可以濫用勞務派遣，在一些常設性的工作崗位上使用勞務派遣人員，利用法律的漏洞來降低自身的成本，損害被派遣勞動者的合法權益。另外，在一些高級行業實行勞務派遣是有利無害的，因為在高級行業中，勞動者擁有較強的能力，更容易保護自身的利益，出現被派遣勞動者的權利受到侵害的狀況會更少[6]。總之，該條款過于簡單，有待立法的進一步修改完善。
（四）勞動者權利保護規范過于空洞，且缺乏監管機構
1.勞動者簽訂勞動合同的權利受到限制。被派遣勞動者只享有“被告知勞務派遣協議內容”的權利，這對于保護被派遣勞動者的權利來說遠遠不夠。當勞務派遣工與派遣單位簽訂勞動合同時，他的勞動力價值幾何，力所能及的崗位有哪些，沒有人比他自己更清楚，勞務派遣工需要的不僅是“告知”，更是“參與”的權利。另外，由于缺乏監管機構，即使是法律規定的“告知”義務，也得不到很好地履行，勞動者權利遭到侵害時自己都渾然不知。2.財產權利得不到保障。無論哪種用工形式，勞動力的價值是不變的，相同的勞動應當收獲相同的報酬，不能因為用工形式的不同而區別對待勞動者[7]。而勞務派遣工相對于在編員工更像是一個次級勞動者，用工單位為勞務派遣工提供的生產條件和勞動保護往往較差，導致勞務派遣工容易患上職業病或者發生工傷意外；勞務派遣工超過法律規定的時間工作卻拿不到加班費，在勞動報酬及其他福利的發放方面，也存在和正式員工同工不同酬的現象。由于目前沒有專門負責核查勞務派遣工是否實現了同工同酬的部門，勞動行政部門無從得知派遣單位違法的情形，就無法追究派遣單位的責任，《勞動合同法》“由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正”的規定成為空話。3.政治權利實現困難。勞務派遣工想要通過組織、參與工會實現自己的政治權利，會面臨這樣的困難：首先，派遣單位作為用人單位，實際上并沒有直接使用勞動者的勞動力，而是將其派到不同的單位去工作，所以認為自己沒有建立工會的必要；其次，用工單位不愿勞務派遣工通過工會獲得與正式職工同樣多的權利，經常以和勞務派遣工之間沒有簽訂勞動合同為理由拒絕勞動者參加工會活動。兩難的局面導致勞務派遣工難以尋求工會的保護。4.單位濫用勞務派遣侵犯勞動者權利。有些用工單位產生用工需要的時候，不雇傭正式職工，而是將大量的職務交由勞務派遣工來從事，將勞務派遣工當做單位的“典型雇傭”形式。因為我國的勞務派遣工享受的待遇與權利遠不如直接雇傭勞動者，通過這種形式單位可以節省大量成本，但卻大大損害了勞動者的正當權益。勞務派遣的濫用還包括“逆向勞務派遣”。前全國總工會法律工作部部長劉繼臣指出，逆向勞務派遣是指一些單位利用自己員工合同到期的情況，或者故意與員工解除勞動合同，不與他們繼續或重新訂立勞動合同，而是讓他們到自己指定的勞務派遣單位去簽訂勞動合同，再以勞務派遣的形式繼續為自己工作[7]。依《勞動合同法》67條的規定來看，只要企業委托的派遣單位不是自己設立的就不違反法律規定，但這種方式確實侵害勞動者的權益。
從勞務派遣角度完善中國《勞動合同法》
（一）明確勞務派遣單位設立的具體資質標準
首先，完善注冊資本金制度，規定五十萬元只能以現金方式存在，并在工商和稅務部門登記備案，實行年審制，以增強用人單位的抗風險能力。其次，建立勞務派遣備用金制度。勞務派遣的工作存在許多不確定性，假設勞務派遣機構出現了資金周轉困難，沒有能力給勞動者發放薪酬，備用金就能夠發揮它的作用[8]。早在《勞動合同法(草案)》中就曾規定“：派遣單位應當在省、自治區、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入備用金。勞動力派遣單位未按照規定存入備用金的，由勞動保障主管部門責令按規定補存備用金……”備用金對于保護勞動者基本權益是一種非常有效的手段，應該在我國立法中予以確立。再次，借鑒美國及日本的做法，在《勞動合同法》中增設勞務派遣單位資格認定和行政許可制度、從業人員資格認證制度、年度審查制度。經縣級以上勞動行政部門對勞務派遣單位的人員資質、管理制度和業務經營狀況進行考察，勞務派遣單位獲得勞務派遣許可證，向公司登記機關申請設立登記，依法取得營業執照后方可營業。
（二）區分不同情形下的單位侵權責任
應當對派遣單位和用工單位的責任分擔加以明確。一般情況下，勞動者的招聘、勞動合同的簽訂、變更、解除、工資支付、社會保險等非生產性事務直接發生于派遣單位與勞動者之間，派遣單位應承擔主要責任；用工單位負責勞動者崗位安排、任務分配、在崗培訓、勞動安全衛生、企業規章制度的遵守等生產性的管理，因而在這些方面，由用工單位承擔主要責任。當然，派遣單位與用工單位可以對管理事項作出特別約定，以便二者對管理職權進行重新分配[9]。因用工單位單獨原因對勞動者造成的權利侵害，如用工單位要求勞動者在派遣協議工作內容范圍之外從事其他勞動，或者勞動過程中由于錯誤指揮、強迫加班等造成勞動者身體健康受到傷害的，由用人單位單獨承擔該侵權責任，而不應由派遣單位連帶承擔責任。勞動者在勞動過程中造成第三人損害的職務行為，雇主責任由誰承擔應當具體問題具體分析。該職務行為屬于派遣協議約定的范圍，即派遣單位可預知的勞動范圍之內的行為造成第三人損害的，雇主責任由派遣單位承擔；如果職務行為是用人單位指揮勞動者在原派遣協議之外從事的其他行為，屬于用人單位臨時安排，派遣單位對該行為的實施無法預知，則無需為此承擔雇主責任，雇主責任只由用人單位承擔。
（三）進一步明確勞務派遣的適用范圍
實踐中勞務派遣已經在各個崗位得到充分而廣泛的應用，擴大勞務派遣的適用范圍，有利于搞活勞務派遣市場，提升三方生產積極性。我國法律的完善有兩種不同的方式可供選擇：一是對現行制度進行細化，如規定臨時性工作崗位是指完成時間在一年以下的工作，以此增強法律的可操作性，避免實踐中被派遣單位和用人單位鉆空子，侵害勞動者權利；二是仿照國外相關法律規定，對禁止實行勞務派遣的工作崗位加以列舉，法律禁止之外的崗位均可適用勞務派遣，避免法律規定的模糊不清，如《日本勞動派遣法》就采用了這種“原則禁止、例外許可”的列舉方式[10]。
（四）完善立法規定、建立監察機構，保護勞動者權利
對《勞動合同法》的“同工同酬”進行進一步解釋。“酬”包括基本工資收入，也包括加班費和其他福利待遇，勞務派遣工與正式職工在這些方面應享有完全相同的待遇。同一派遣單位的勞動者，可能會被派往不同的用人單位，其享有的權利也因用人單位的具體情況不同而有所區別，通過派遣單位工會可能無法解決勞動過程中每個人遇到的實際問題，勞動者權利實現應當通過用人單位的工會組織。用工單位不得以任何理由拒絕勞務派遣工參與其工會活動。各地勞動監察部門應當設立一個專門監督小組，對派遣單位和用工單位不定期地進行執法監察，特別是《勞動合同法》中派遣單位與用工單位相關義務的履行狀況，如勞務派遣公司與勞動者簽訂勞動合同、建立勞動關系情況，為勞動者辦理并交納社會保險情況；用工單位的工資支付、勞動保護、休息休假等情況。如有違反法律規定的情形出現，勞動監察部門依法責令相關單位限期整改，并依據有關法律規定予以處理，確保勞務。
