刑法非法證據排除管理

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【摘要】

本文在當前民主與法治觀念不斷深入弘揚的同時，以震驚全國的佘祥林“殺妻”冤案為引子，在刑訊逼供等損害人權的雜音成為人們關注焦點的當下分析非法證據排除規則。非法證據排除規則在中國的確立對于保護犯罪嫌疑人的合法權利起到至關重要的作用。本文試圖從非法證據排除規則的理論基礎、重大意義等方面就創立我國刑事非法證據排除規則的理論與實踐問題作些初步的探討。

2005年4月13日上午，震驚全國的“殺妻”冤案當事人佘祥林終于被洗刷冤情，宣告無罪。在這起冤案中，許多現象十分發人深思。比如懷疑對象被刑訊逼供，上訪群眾受到拘捕；正當申訴置之未理，合法辯護未予采納；敢于作證的群眾受打擊，懷疑對象的孩子被株連等等。除了審判機關，中國刑事證據立法也因此被推到風口浪尖。佘祥林冤案似乎讓整個法學界蒙羞。用華東政法學院司法研究中心主任游偉教授的話說，現有的司法運作機制不變，證據規則不變，導致冤案的體制瓶頸終歸難以突破。公安機關刑訊逼供→荊州地區中院依據屈打成招的口供判以死刑→湖北省高院發回重審→市縣有關部門協調(先定后審)→京山縣人民法院判以有期徒刑15年，這條被法學界視為漏洞百出的冤案流水線，如此將佘祥林一舉送進冤獄。【1】

佘祥林案暴露出的刑訊逼供問題，已經成了損害司法制度追求“公平和正義”的毒瘤。1996年通過的《刑事訴訟法》修正案中關于證據的條款規定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。1998年最高人民法院又就此做出司法解釋，“凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”然而，佘祥林等冤案不僅暴露出少數公安機關單位在辦案過程實施刑訊逼供的情況相當常見，在多數情況下，這些沒有充分證據印證的口供，成了法院判罰的重要乃至主要依據。現行法律沒有哪一條規定了刑事訴訟中實行“非法證據排除”，如何確立“非法證據排除”對于有效防止冤假錯案具有重大的意義。

非法證據，是指有權調查收集證據的公安司法官員違反法定程序，使用違法手段獲取的證據。隨著訴訟文明的發展進步和人權保障意識的增強，各國對非法證據危害性的認識日趨深刻，并相繼確立了非法證據排除規則。非法證據排除規則，是指在刑事訴訟中，因為證據的來源違法，而導致其效力被排除，不得作為定案的證據使用的規則。在各國的證據立法中，非法證據規則也都有不同的體現，這是因為，基于不同的價值選擇，對待非法證據的認識并不完全相同。非法證據排除規則的產生，是現代刑事訴訟制度發展的產物，有其堅實的理論基礎。我國現行刑事訴訟法典尚未對非法證據排除規則作出明確的規定。最高人民法院與最高人民檢察院制定的有關司法解釋和規則對此雖已作出一些規定，但并不全面，很不適應司法實踐的需要。況且，僅以司法解釋的形式對此項規則作出某些規定，而未有立法機關的立法，也并不利于在司法工作中實施。【2】本文試圖就創立我國刑事非法證據排除規則的理論與實踐問題作些初步的探討。

一、非法證據排除規則的理論基礎

(一)人權保障理論

在現代刑事訴訟中，越來越注重訴訟的民主性與科學性。在這一過程中，人權保障的價值獲得了張揚。現代刑事訴訟追求犯罪控制與人權保障雙重目的并重。現代人權保障理念要求進行刑事訴訟必須以保障人權為重要的價值目標。人權保障重在保障被追訴者基本權利不被侵犯為目的。這是因為刑事訴訟活動涉及公民的人身權利、財產權利、隱私權利等公民權利，極易被侵犯。在刑事訴訟中，公民的上述權利總是受到偵控機關訴訟行為的威脅，偵查取證行為的侵權傾向是非常明顯的，侵犯公民上述權利的現象更易發生。人權保障理論要求，偵查行為必須尊重公民的基本權利，而違反程序規定，侵犯公民權利的行為必須受到譴責。非法獲得的證據，往往是以侵犯公民的人身、財產、隱私等基本權利為后果的非法搜查、非法扣押獲得的物還、刑訊逼供獲得的口供是以侵犯公民人身、住宅等權利為代價的，非法竊聽則侵犯了公民的隱私權。非法證據被采用，意味著對非法行為的縱容。非法證據排除規則的確立，旨在非法證據排除規則正是通過對非法證據采取否定性的評價，拒絕其證明價值，以此杜絕偵查機關的非法行為，體現人權保障價值理念。從國際范圍來看，世界刑法學會第十五屆代表大會通過的《關于刑事訴訟中的人權問題的決定》第10條規定：“任何侵犯基本權利的行為取得的證據，包括派生出來的間接證據，均屬無效。”聯合國1984年通過的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規定：“締約國家應確保在任何訴訟中，不得援引任何業經確認系以酷刑取得的口供為證據”可見，人權保障已成為國際范圍內刑事訴訟的發展趨勢。【3】

(二)程序正義理論

現代刑事訴訟不僅追求實體正義，而且注重程序自身的正當性。程序正義是正當程序的內在要求。程序正義是指訴訟的過程應具有程序正義理念所要求的品質，追求的是過程價值。它體現于訴訟程序的運作過程中，是評價訴訟程序自身正義性的價值目標。評價訴訟是否具有程序正義價值的標準，是其能否保障受程序結果影響的人受到應有的待遇。【4】

刑事訴訟程序是國家追訴、審判與懲罰犯罪，用以行使刑罰權的程序。因此在整個程序中必須符合民主法治國家的權力制衡原理，遵守正當法律程序原則。所謂正當法律程序原則是指整個刑事程序必須依據法律所明確規定的程序規范，而且所有的法定程序內容必須公平而正當合理。正當法律程序原則首先要求所有的刑事程序必須符合法律性原則，偵查、起訴、審判必須依法，依法定程序進行。而現代國家確立并實施的違反法律規定的訴訟程序獲得的證據應當被排除的非法證據排除規則，體現了現代刑事訴訟對訴訟程序的尊重與景仰。追訴機關對當事人訴訟權利的告知義務，同樣是程序正義的要求。程序正義體現了公民個體被尊重的程度及享有訴訟權利的狀況。違反法定程序往往是以犧牲公民權利為代價的，這和現代法治社會崇尚人權保障理念是沖突的。追訴作為國家對特定公民發動的專門活動，是執行法律的活動，尤其必須依法進行，遵守法律規定的程序，按照法定程序進行，不得超越法律規定的職權。法定的追訴程序不僅是實現實體公正的前提和保障，并且具有獨立價值。

（三）排除虛假理論

排除虛假理論主張，非自愿供述是對犯罪嫌疑人、被告人進行刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等不法或不當手段的結果，這種供述存在虛假的可能性較大，如果加以采納，阻礙真實發現的危險增大，所以不能承認其證據能力。供述之所以要以自愿為條件，就在于排除虛假的供述。【5】美國證據法學者JohnH.Wigmore就認為可信性和真實性的欠缺是排除非任意性供述的原因。美國最高法院曾經指出普通法供述任意性標準旨在“排除虛假證據”。【6】日本也有不少學者持此觀點。可見，排除虛假學說的立足點是供述是否出自自愿，認為排除非自愿供述的目的在于發現實體真實，而非自愿供述存在虛假或虛假的可能。

但是，該學說受到以維護人權學說為代表的其他學說的批判。理由是，同自愿供述中可能含有真實成份一樣，非自愿供述未必全是虛假的。如果依照排除虛假學說，即使供述是通過刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等手段取得，但是只要事后能證明該供述所言為實，具有真實性，或者根據該供述為線索所取得的其他證據，都應當被采用。這是僅僅顧及追求發現案件真實的刑事訴訟目的，而全然不顧保障人權的目的，這無異于鼓勵、縱容非法取證行為。

二、我國非法證據排除規則的現狀及存在的問題

我國法律明確禁止非法取證行為，但是對于非法證據能否在程序法上加以排除，刑事訴訟法并沒有明確規定，只是在第42條規定“證明案件真實情況的一切事實都是證據。”不過，相關司法解釋對非法言詞證據的排除作了規定。例如，《最高人民法院執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：“凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為定罪的依據。人民檢察院審查起訴部門在審查中發現偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應當提出糾正意見，同時應當要求偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證……偵查機關未另行指派偵查人員重新調查取證的,可以依法退回偵查機關補充偵查。”換言之，檢察機關對非法取得的言詞證據雖然也持否定態度，但又規定可以依法重新取證。

可見，依照現行法律規定，在非法證據的效力方面,不能作為定案根據的證據是以非法方法取得的“證人證言、被害人陳述和被告人供述”這一類言詞證據。對于非法收集的物證、書證等證據是否予以排除，刑訴法和司法解釋都不明確。就非自愿供述而言，尚存在一個通過非自愿供述取得的間接或派生證據的效力問題。獲取口供通常是為了以此為線索取得其他證據（特別是物證），因為刑事訴訟法明確規定“只有被告人的供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。”如果偵察機關通過非法手段取得口供，并依此口供獲得了其他實物證據，檢察院所謂的“應當要求偵察機關重新取證”已沒有意義，除非排除這些間接證據的效力。在司法實務中，通過侵犯犯罪嫌疑人的人身權利和訴訟權利而取得的證據，如以非自愿供述為線索而取得的實物證據，以及違反法定程序進行搜查、扣押而取得的實物證據，經查證屬實并補辦相應的手續，依然認為有效。盡管法律規定應當對非法取證行為給予相應的懲處，但考慮到案件得以偵破的現實，不難想象處罰難度之大。因此，如果過度認可違法取得的實物證據的證據效力，無疑會促使在案件偵破過程中對逼取供述的依賴，進而發生刑訊逼供等酷刑行為。

三、非法證據排除規則的意義

（一）有利于司法機關嚴肅執法，有效制止司法人員非法取證行為。建立非法證據排除規則，使執法人員在實施違法行為之前，就想到其后果。非法證據的排除，是對司法機關調查取證工作的最終的否定和譴責。有利于公民、法人或其他組織監督執法機關，在執法機關采取非法手段調查收集證據時，公民、法人或其他組織有權拒絕，并在以后訴訟程序中要求要求排除。要想否定一項訴訟行為，最有效的莫過于其無效，而想制止辦案人員的非法取證行為，最有效的辦法就是宣告其違法獲得證據不具有可采性。從而督促司法機關守法并依法辦案。

（二）非法證據排除規則有利于徹底糾正違法行為，防止或減少冤假錯案。實踐中，造成冤假錯案的原因無不與辦案人員違法取證有關，非法證據排除規則盡管可能放縱犯罪，但其最大優點就是要保證言詞證據的自愿性，從而達到定罪處罰的準確性的目的。

（三）非法證據規則有利于切實保障訴訟參與人的權力，能促進公安、司法機關及其工作人員法制觀念的轉變。非法證據排除規則是否在刑事訴訟中確立，存在一個價值權衡的問題，如果允許將非法取得的證據作為定案證據，對查明案件的真實情況，實現國家刑罰權是有益的，但這樣做是以破壞國家法律所確立的秩序和侵犯公民基本權利為代價的。反過來，如果對非法證據予以排除，又會阻礙對犯罪的查明和懲治，這與該國的刑事訴訟目的、主導價值觀念，對公民個人權利重視程序等因素都是相關的。該規則的確立，是一國文明水平的標志，它體現了司法機關及其工作人員法制觀念的轉變，即從懲罰犯罪第一到注重保護人權的訴訟觀念的進步。【7】

四、建立我國非法證據排除規則的設想

在我國，對建立非法證據排除規則，大致有三種觀點：

一種觀點是“全盤否定說”。認為非法證據不具有證明力，應當完全排除。其主要理由是：刑訴法已明確規定嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。由此推論出，使用非法方法收集的證據材料，不能作為定案的根據，否則就會助長違法行為，也難以保證證據的真實性。

一種觀點是“肯定說”。認為應把非法手段與證據區別開來，對其違法行為可視情節輕重予以追究處理，但非法所得的材料若與案情有關仍可作為證據采用。其理由是：“實事求是”是我國證據制度的核心，我國刑訴法追求實質真實，而不是只要求形式廣“合法”。即使是采蝴非法方法收集的真實材料，只要經過查證屬實，同樣應采納為證據。

一種觀點是“折衷說”。也即“區別對待說”，認為，應當將非法獲得的口供和實物證據區別開來。前者無論真實與否，均應予排除，因為非法獲得的口供，虛假的可能性極大。后者只要經查證屬實，應予以肯定其認據能力。它與口供不同，并不會違反法定的收集程序而改變其性質。筆者認為，在我國，建立非法證據排除規則，不僅要進行實體公正與程序正義的價值權衡，而目要充分考慮到當前的法治環境、司法資源及司法人員素質等方面的綜合因素。因此，除對使用非法手段收集的一切言詞證據不予采用外，對由言詞證據列出的實物證據應根據具體情況決定取舍。具體而言：

(一)關于非法獲取的言詞證據的排除問題

1．非法獲取的口供不能作為證據

我國于1988午9月參加的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第12條規定：“如經證實是因為受酷刑或其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰而作的供詞，不得在任何訴訟中援引為指控有關的人或其他人的證據。”對違反程序所取得的犯罪嫌疑人、被告人的門供是否排除，可以參照日本、德國的做法，如果供述是在沒有施壓的情況下作出的自愿性供述可以作為證據，如非法拘留或逮捕后犯罪嫌疑人的供述，因為這種情況下盡管是違反程序規定，但對犯罪嫌疑人或被告人的人身權利并不構成影響，且是自愿性的供述。衡量違反程序獲得的供述是否能作為證據關鍵是供述是否自愿，是否遭到施壓。【8】

2．對于非法獲取的證人證言、被害人陳述，不能作為證據使用

對于違反程序獲取的證人證言或被害人陳述亦可借鑒日本、德國的規定，對于違反程序性規定在非施壓情況下獲取的證人、被害人自愿件陳述，可以作為證據使用。

(二)關于非法獲取的實物證據的排除問題

在處理非法取得的實物證據時，應當作出排除的原則性規定，以例外情況作補充。設立非法實物證據例外時，筆者認為應酌情考慮以下因素：(1)非法取證行為偏離合法行為標準的程度；(2)行為人主觀心理狀態，即主觀是否故意或過失；(3)行為人當時是否處于緊急情況，不得已為之；(4)整個取證過程一直處于非法狀態，還是個別環節處于非法狀態；(5)違法取得證據的可能性；(6)侵害利益的性質和程度；(7)證據形式上的違法是否可以得到彌補；(8)案件的性質及其危害程度。對偵查機關非法搜查、扣押的證據，原則上應予排除。考慮以上因素，例外應包括以下四種情況：(1)被告人的行為嚴重危害國家安全和社會利益的刑事案件；(2)特殊情況下未履行某種法律手續而不涉及侵害公民人身權利的或對公民人身權利侵害顯著輕微，在事后能通過補辦手續使證據形式上合法的；(3)以侵犯相對人權利的人法取得的實物證據，系相對人申請采用的；(4)其他可以例外的情況，包括最終或必然發現、善意搜查等。【9】

在處理非法言詞還報引出的實物證據，即“毒樹之果”時，有兩種觀點：一是“砍樹棄果”，其價值取向是保護被告人的利益優于懲罰犯罪；另一種是“砍樹食果”，其價值取向是懲罰犯罪優先于保護被告人的利益。這兩種觀點要么肯定一切．要么否定一切，都是形而上學的觀點，過于極端。筆者認為，不可一概而論，應視情況而定。即對用一般偵查手段可以獲取的實物證據，或如果不采用該實物還據，將會對國家利益和社會利益造成不可彌補的損害時，則可以作為定案的根據；在一般條件下，偵查機關是不可能發現該實物證據，犯罪嫌疑人、被告人口供是獲取這一證據的惟一途徑時，從被告人不承擔證明自己有罪的舉證責任角度考慮，則應當排除此證據。

此外，應當建立證據合法性的舉證責任制度與監督機制。被害人的舉證困難是刑訊逼供等行為屢禁不止的原因之一。按照現存舉證責任承擔原則，如果證人、犯罪嫌疑人、被告人主張其供述系因非法手段取得，則必須對其主張負舉證責任。但是，或者由于其當時所處的被采取強制措施與外界隔絕的特定環境，或者由于被害人的傷情或傷痕在長時間的偵查階段已難以再現行為發生時的傷害程度，除非被致死致殘，否則，犯罪嫌疑人或被告人要收集證據證明刑訊逼供事實的存在，實際上幾乎已不可能。特別是對于毆打、夾指、捆綁、吊起、用警棍電擊等“肉刑”，罰站、罰跪、罰凍、罰曬、罰餓等“變相肉刑”，剝奪睡覺、搞車輪戰等“精神折磨”，預告危害其生命、健康、榮譽、名譽、財產、身體、自由、信用等“威脅”行為，許諾給予其某種利益（包括減免刑、無罪開釋、不予起訴或許諾給予金錢等物質利益等）使其供述的“引誘”行為，使對方陷入錯誤而作出供述等“欺騙”行為，以及以其他非法的方法取證的行為，往往難以進行有效監督及控制，被訊問人對此難以舉證，參與訊問的偵查人員往往會相互包庇，對非法訊問行為矢口否認。

因此，要求犯罪嫌疑人、被告人或囚犯為其失去人身自由期間遭受的刑訊逼供行為等酷刑行為承擔舉證責任，顯然極不合理。與此相反，要求偵查機關為其獲得的證據負擔合法取得的舉證責任，既便利又合理。所以，對于有關刑訊逼供等酷刑行為的指控，應當實行舉證責任倒置，即由偵查或檢察機關負舉證責任。前述國外相關舉證責任倒置的作法可資借鑒，即：加強對訊問過程的監督與控制（如審訊過程的錄音、錄象等證據保存制度），定期的身體檢查制度，賦予犯罪嫌疑人和被告人在接受訊問時要求其辯護律師在場的權利，等等。這樣，既強調權力機關的自律，同時逐步建立他律機制，有利于有效解決違法取證問題。

【注釋】

【1】《從殺妻冤案透視司法體制瓶頸:缺少刑事證據規則》，（2005年5月20日查）

【2】董華，范躍如，《論刑事非法證據排除規則及其在我國的創立》，證據學論壇(第四卷)，中國檢察出版社，第270頁。

【3】史立梅、胡長龍：“論非法證據排除規則的兩種立法模式”，《法學論壇》2001年第3期。

【4】陳瑞華：“程序正義的理論基礎”，《中外法學》2000年第3期。

【5】龍宗智、李玉花：“論我國刑事訴訟的證據規則”，《南京大學法律評論》1997年秋季號，第166-175頁。

【6】王光賢：“也論非法證據排除規則的構建：反酷刑的視角”，《中外法學》，1998年第4期。

【7】張桂勇：“論對非法證據的排除”，《中國人民大學學報》1995年第6期，第53頁。

【8】左衛民、劉濤：“非法證據規則的確立與完善”，《法商研究》1999年第5期，第12-14頁。

【9】劉向陽、遲軍：《論非法證據的效力及排除規則》，人民法院報，2000年10月30日。

【參考文獻】

1．《從殺妻冤案透視司法體制瓶頸:缺少刑事證據規則》，（2005年5月20日查）。

2．董華，范躍如：“論刑事非法證據排除規則及其在我國的創立”，《證據學論壇(第四卷)》，中國檢察出版社，2002年第1版。

3．史立梅、胡長龍：“論非法證據排除規則的兩種立法模式”，《法學論壇》2001年第3期。。

4．陳瑞華：“程序正義的理論基礎”，《中外法學》2000年第3期。

5．龍宗智、李玉花：“論我國刑事訴訟的證據規則”，《南京大學法律評論》199年秋季號。

6．王光賢：“也論非法證據排除規則的構建：反酷刑的視角”，《中外法學》，1998年第4期。

7．張桂勇：“論對非法證據的排除”，《中國人民大學學報》1995年第6期。

8．左衛民、劉濤：“非法證據規則的確立與完善”，《法商研究》1999年第5期。

9．劉向陽、遲軍：《論非法證據的效力及排除規則》，人民法院報，2000年10月30日。