法律保護(hù)論文
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法律保護(hù)論文范文第1篇
地理標(biāo)志與前文所述進(jìn)出口貿(mào)易中的商品原產(chǎn)地是相互鄰近的兩個(gè)概念，但兩者卻有很多不同，進(jìn)出口貿(mào)易中的商品原產(chǎn)地是貨源標(biāo)志，而地理標(biāo)志不只如此。地理標(biāo)志的由來(lái)及其對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，要追溯到本世紀(jì)30年代的法國(guó)。本世紀(jì)30年代，法國(guó)出現(xiàn)葡萄酒生產(chǎn)過剩危機(jī)，市場(chǎng)上假冒名葡萄酒泛濫。為此，葡萄種植業(yè)者、葡萄酒釀造業(yè)者和法國(guó)政府于1935年組建了“全國(guó)特產(chǎn)葡萄名酒及烈性名酒研究所”，著手以原產(chǎn)地對(duì)商品命名的研究工作。“原產(chǎn)地”命名主要圍繞土地品質(zhì)、葡萄品種和人三個(gè)方面展開，即本地特殊的人文地理環(huán)境能夠?yàn)槭袌?chǎng)提供具有本地特色的獨(dú)特產(chǎn)品。法國(guó)自1935年實(shí)行地理標(biāo)志制度以來(lái)，以原產(chǎn)地命名的葡萄酒產(chǎn)品有400多個(gè)，以原產(chǎn)地命名的酒類產(chǎn)量達(dá)23億升；以原產(chǎn)地命名的葡萄種植面積占法國(guó)葡萄種植總面積的52％。近幾十年來(lái)，法國(guó)以地理標(biāo)志命名的產(chǎn)品的范圍已從酒類擴(kuò)展到奶酪及其它產(chǎn)品如橄欖、核桃等。原產(chǎn)地命名注冊(cè)的產(chǎn)品與一般產(chǎn)品相比較，具有知名度高、品質(zhì)好、高附加值等特點(diǎn)，所以世界上很多國(guó)家都出現(xiàn)了以原產(chǎn)地命名商品的做法。1992年7月14日，歐共體第2081／92法令，明確規(guī)定保護(hù)食品和農(nóng)產(chǎn)品以“原產(chǎn)地”命名及保護(hù)地理標(biāo)志。1996年6月，歐盟為加強(qiáng)對(duì)歐盟農(nóng)產(chǎn)品的保護(hù)，公布了農(nóng)產(chǎn)品品牌注冊(cè)名單，凡注冊(cè)的農(nóng)產(chǎn)品品牌，只有在“原產(chǎn)地”生產(chǎn)，并嚴(yán)格遵守有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)者才能使用。
世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第22條中的“地理標(biāo)志”，指用來(lái)標(biāo)示原產(chǎn)于某地區(qū)并具備由本地區(qū)的自然環(huán)境和人為要素所確定的特定質(zhì)量和特色產(chǎn)品的一種商業(yè)標(biāo)記。這里的“某地區(qū)”可能是一個(gè)國(guó)家，如中國(guó)陶瓷、法國(guó)白葡萄酒，也可能是特定國(guó)家中的一個(gè)地區(qū)，如天津鴨梨、峨山礦泉水，還可能是一地區(qū)內(nèi)更小的地方名稱，如龍井茶、景德鎮(zhèn)瓷器。地理標(biāo)志作為一種商業(yè)標(biāo)記，一般是由地理名稱和產(chǎn)品通用名稱組合而成，如新疆葡萄干，其中“新疆”是地理名稱，“葡萄干”是商品通用名稱。當(dāng)?shù)乩順?biāo)志的知名度達(dá)到一定程度時(shí)，往往只取地理名稱便可實(shí)現(xiàn)整個(gè)地理標(biāo)志的表示功能，如“香檳酒”習(xí)慣被人們稱作“香檳”。地理標(biāo)志有三個(gè)方面的特征：首先，地理標(biāo)志是一種地理名稱，但它不是一般的地理名稱。一方面，地理標(biāo)志是實(shí)際存在的地理名稱，其涵蓋的地域范圍大可以是國(guó)家，小可以是省、市、縣、鎮(zhèn)、村。地理標(biāo)志就是這特定地域內(nèi)某種產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造、加工者共同使用的一種商業(yè)標(biāo)記。另一方面，地理標(biāo)志是具有較高聲譽(yù)的地理名稱。一般的地理名稱（即商品產(chǎn)地落款或貨源標(biāo)志）經(jīng)當(dāng)?shù)啬撤N商品的生產(chǎn)、制造、加工者的長(zhǎng)期使用，其聲譽(yù)不斷提高，令消費(fèi)公眾對(duì)這種地理名稱下的特種商品產(chǎn)生了穩(wěn)定而又特殊的信任感，這時(shí)一般的地理名稱就轉(zhuǎn)化成了地理標(biāo)志。其次，地理標(biāo)志與其標(biāo)示的商品的特定質(zhì)量和特色密切相關(guān)。一般的產(chǎn)地名稱之所以能發(fā)展成地理標(biāo)志，關(guān)鍵是商品的特定質(zhì)量和特色是由產(chǎn)地內(nèi)的自然因素和人為因素決定的。這里的自然因素是指產(chǎn)地內(nèi)的環(huán)境、氣候、土質(zhì)、水源、物種以及天然原料等；這里的人為因素主要指產(chǎn)地特有的產(chǎn)品加工工藝、生產(chǎn)技術(shù)、傳統(tǒng)配方或秘訣等。上述人文地理?xiàng)l件對(duì)地理標(biāo)志形成的作用是一個(gè)歷史過程，它可能表現(xiàn)為產(chǎn)地內(nèi)世代生產(chǎn)者對(duì)生產(chǎn)加工工藝、所選原料等生產(chǎn)要素的規(guī)律性認(rèn)識(shí)，進(jìn)而形成穩(wěn)定的產(chǎn)品質(zhì)量和特色，也可能表現(xiàn)為消費(fèi)公眾對(duì)產(chǎn)品質(zhì)最和特色的普遍認(rèn)同，由此形成產(chǎn)品信譽(yù)，也可能二者兼而有之。再次，地理標(biāo)志既是一種質(zhì)量證書，又代表了產(chǎn)地信譽(yù)，因此有廣泛的社會(huì)影響。這種社會(huì)影響就地域而言，可分為世界性地理標(biāo)志、全國(guó)性地理標(biāo)志和地區(qū)性地理標(biāo)志；就影響的社會(huì)主體而言，指達(dá)到一定數(shù)量范圍的消費(fèi)群體。地理標(biāo)志的這一特點(diǎn)決定了：地理標(biāo)志是產(chǎn)地內(nèi)生產(chǎn)、制造、加工者共有的一項(xiàng)無(wú)形財(cái)產(chǎn)，是他們參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的一種有利手段。
地理標(biāo)志的屬性和功能與商標(biāo)基本相同。它們都屬工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇，是商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的一種手段，都有商品來(lái)源區(qū)別功能。但二者也有很多不同之處：一是地理標(biāo)志用來(lái)區(qū)分不同的產(chǎn)地，商標(biāo)則用來(lái)區(qū)別同類商品或服務(wù)項(xiàng)目的不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者。同一產(chǎn)地的不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以使用相同的地理標(biāo)志，但使用的商標(biāo)卻不同。二是地理標(biāo)志一般只用于商品，而商標(biāo)使用的范圍即可是商品，亦可是服務(wù)項(xiàng)目。三是地理標(biāo)志的質(zhì)量信譽(yù)表示作用取決于產(chǎn)地的人文地理?xiàng)l件，而商標(biāo)的信譽(yù)表示作用則取決于具體生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)管理水平。有一點(diǎn)需要說(shuō)明，依照有關(guān)國(guó)際公約和我國(guó)法律規(guī)定，地理標(biāo)志可以注冊(cè)為“證明商標(biāo)”。當(dāng)然，注冊(cè)為“證明商標(biāo)”并非地理標(biāo)志獲得法律保護(hù)的唯一手段。
二、地理標(biāo)志權(quán)
通過上文對(duì)地理標(biāo)志涵義的分析，不難得出地理標(biāo)志權(quán)的概念。所謂地理標(biāo)志權(quán)是指產(chǎn)地內(nèi)特定商品的生產(chǎn)者對(duì)其產(chǎn)地名稱享有的專有性權(quán)利。其中“特定商品”是由具備產(chǎn)地的人文地理?xiàng)l件確定的特定質(zhì)量和特色的商品，該商品符合真實(shí)、穩(wěn)定的傳統(tǒng)條件，在一定地域范圍內(nèi)享有較穩(wěn)定的信譽(yù)。“生產(chǎn)者”指從事特定商品的生產(chǎn)、制造、加工的單位或個(gè)人。關(guān)于地理標(biāo)志權(quán)的涵義，可以從以下幾個(gè)方面把握：
第一，地理標(biāo)志權(quán)是一種專有權(quán)。如果地理標(biāo)志被產(chǎn)地內(nèi)的商會(huì)、機(jī)關(guān)或者團(tuán)體依法申請(qǐng)注冊(cè)為證明商標(biāo)，則由該商會(huì)或團(tuán)體享有該地理標(biāo)志的專有權(quán)；如果地理標(biāo)志未被注冊(cè)為證明商標(biāo)，則地理標(biāo)志權(quán)表現(xiàn)為地方性共有權(quán)。地理標(biāo)志權(quán)作為一種專有性的權(quán)利，其“專有性”受到一定程度的限制，即原產(chǎn)地名稱權(quán)既不能轉(zhuǎn)讓，也不能許可產(chǎn)地外的單位或個(gè)人使用。其理由在于，地理標(biāo)志的轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，都會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)品出處的混淆和消費(fèi)者的誤認(rèn)，并喪失地理標(biāo)志的本質(zhì)特性。
第二，地理標(biāo)志權(quán)是一種集體性的專有權(quán)。地理標(biāo)志不能為某個(gè)人所壟斷，即使被有關(guān)組織申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，也要由注冊(cè)人依法授權(quán)給合格主體共同使用；如果地理標(biāo)志未被注冊(cè)為商標(biāo)，它就表現(xiàn)為一種共有權(quán)。這是因?yàn)椋乩順?biāo)志作為一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)，是基于產(chǎn)地的特有自然條件和產(chǎn)地內(nèi)世代勞動(dòng)者集體智慧而形成的，它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬干產(chǎn)地內(nèi)勞動(dòng)者集體所有。地理標(biāo)志權(quán)的集體權(quán)利屬性決定，產(chǎn)地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者只要其產(chǎn)品符合相應(yīng)的傳統(tǒng)條件，具有特定的質(zhì)量和特色，均可使用該地理標(biāo)志。與之相適應(yīng)，產(chǎn)地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者一旦不能按規(guī)定的條件從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，就要喪失使用該地理標(biāo)志的權(quán)利。地理標(biāo)志所限定的地域范圍以外的單位或者個(gè)人，無(wú)論其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品的質(zhì)量、特色是否與該地理標(biāo)志的特定要求一致，或者是否使用與產(chǎn)地內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者相同的原料和技術(shù)，都無(wú)權(quán)使用該地理標(biāo)志。
第三，地理標(biāo)志權(quán)沒有限定的保護(hù)期，它取決于產(chǎn)地特有的人文地理?xiàng)l件。地理標(biāo)志權(quán)具體表現(xiàn)為使用權(quán)和禁止權(quán)兩個(gè)方面。作為使用權(quán)，它不受時(shí)效的限制，可地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者世代享有，即使某一地理標(biāo)志在一定期間未被使用，也不能由公眾隨意使用；作為禁止權(quán)，地理標(biāo)志權(quán)的權(quán)利主體可以排除產(chǎn)地內(nèi)外一切不合格主體對(duì)其地理標(biāo)志的非法使用。尤其地理標(biāo)志的濫用或冒用，會(huì)淡化地理標(biāo)志的識(shí)別性，降低其商譽(yù)含量，使地理標(biāo)志權(quán)利主體的合法權(quán)益受到損害。
第四，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》將地理標(biāo)志明確列入了工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇。地理標(biāo)志的特有功能使得它成為使用主體的一項(xiàng)寶貴的無(wú)形資產(chǎn)，成為特定商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的一種重要的競(jìng)爭(zhēng)手段。也正因?yàn)槿绱耍乩順?biāo)志成為假冒的對(duì)象，地理標(biāo)志侵權(quán)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。
三、加強(qiáng)地理標(biāo)志權(quán)法律保護(hù)在名牌戰(zhàn)略中的意義
自20世紀(jì)90年代以來(lái)，全國(guó)各地相繼實(shí)施名牌戰(zhàn)略，啟動(dòng)名牌工程。一提到名牌，絕大多數(shù)人會(huì)想到商標(biāo)，尤其是想到馳名商標(biāo)，與之相適應(yīng)，對(duì)名牌產(chǎn)品的保護(hù)，更多的商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者會(huì)想到運(yùn)用商標(biāo)法來(lái)維護(hù)其合法權(quán)益。殊不知，名牌產(chǎn)品之名不只是商標(biāo)的出眾，其中還有商號(hào)、地理標(biāo)志等所承載著的信譽(yù)。名牌產(chǎn)品的法律保護(hù)是一個(gè)系統(tǒng)工程，地理標(biāo)志保護(hù)便是其中一個(gè)重要的組成部分。
地理標(biāo)志在名牌戰(zhàn)略或名牌工程中的地位主要體現(xiàn)在三個(gè)方面的關(guān)系上。一方面是地理標(biāo)志與消費(fèi)者的關(guān)系。消費(fèi)者以自己的需要和愛好選購(gòu)自己的商品，這種挑選是對(duì)商品最公正的評(píng)價(jià)，是對(duì)商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者合理的報(bào)償，其結(jié)果使商品生產(chǎn)優(yōu)勝劣汰。消費(fèi)者對(duì)商品的選擇，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日趨成熟的今天，體現(xiàn)在“認(rèn)牌購(gòu)物”上，穿名牌、吃名牌、用名牌成為一種社會(huì)時(shí)尚。而“認(rèn)牌購(gòu)物”不能簡(jiǎn)單地理解為選擇商標(biāo)，其中還有地理標(biāo)志。如西湖龍井茶、滄州金絲小棗、新疆哈密瓜、紹興黃酒、趙州雪梨等，人們可能不知道或不太在乎其商標(biāo)是什么，但對(duì)其地理標(biāo)志格外垂青。可見，地理標(biāo)志的依法使用是對(duì)消費(fèi)者負(fù)責(zé)，保障消費(fèi)者的利益正是名牌戰(zhàn)略或名牌工程的宗旨之一。另一方面是地理標(biāo)志與商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系。商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者只有從維護(hù)消費(fèi)者利益出發(fā)，提供的商品適合人們的實(shí)用水平和購(gòu)買能力，比同行競(jìng)爭(zhēng)者物美價(jià)廉、質(zhì)量高而又富有特色，才能創(chuàng)出信譽(yù)，使自己的產(chǎn)品進(jìn)入名牌的行列。地理標(biāo)志之所以能從普通的貨源標(biāo)志演化而來(lái)，正是產(chǎn)地內(nèi)特有的自然條件和世代勞動(dòng)者的智慧使然，地理標(biāo)志中凝結(jié)著較高的信譽(yù)，使其成為名牌的組成部分。反過來(lái)，地理標(biāo)志又可以為商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者換取可觀的收益。上文提到過的法國(guó)葡萄酒產(chǎn)品的地理標(biāo)志已成為當(dāng)?shù)亻_發(fā)農(nóng)村地區(qū)潛力的有效手段，創(chuàng)出了一系列名牌產(chǎn)品，中國(guó)消費(fèi)者所熟悉的人頭馬、軒尼詩(shī)、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來(lái)的葡萄酒。再一方面是地理標(biāo)志與國(guó)家的關(guān)系。地理標(biāo)志是名牌的組成部分，而名牌產(chǎn)品的多少標(biāo)志著國(guó)家在國(guó)際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)能力，顯示國(guó)家經(jīng)濟(jì)實(shí)力。在進(jìn)出口貿(mào)易中，我國(guó)許多名牌產(chǎn)品因地理標(biāo)志享譽(yù)世界，如中國(guó)絲綢、中國(guó)瓷器等，它們?cè)谝欢ㄒ饬x上代表了我國(guó)的商品形象。總之，名牌中的地理標(biāo)志與國(guó)家利益、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者利益和消費(fèi)者利益息息相關(guān)，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。
地理標(biāo)志在名牌工程中的重要地位，決定地理標(biāo)志保護(hù)是名牌產(chǎn)品法律保護(hù)中的有機(jī)組成部分。為了搞好名牌產(chǎn)品的原產(chǎn)地名稱保護(hù)，本章以下兒節(jié)將對(duì)地理標(biāo)志侵權(quán)認(rèn)定、法律責(zé)任、制度完善等問題作更深入的探討，以期能對(duì)名牌產(chǎn)品原產(chǎn)地名稱保護(hù)實(shí)踐有所借鑒或參考。在此，只對(duì)名牌產(chǎn)品地理標(biāo)志保護(hù)的幾個(gè)觀念問題作初步討論。
筆者以為，做好名牌產(chǎn)品的地理標(biāo)志保護(hù)工作，在觀念上應(yīng)當(dāng)注意三個(gè)聯(lián)系：
首先，把地理標(biāo)志的意義同目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐和經(jīng)濟(jì)體制改革聯(lián)系起來(lái)。地理標(biāo)志是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它將隨商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，地理標(biāo)志在市場(chǎng)上作為競(jìng)爭(zhēng)手段的功能將進(jìn)一步突出；為健全我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。維護(hù)正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，國(guó)家將進(jìn)一步健全市場(chǎng)管理法，原產(chǎn)地名品適合人們的實(shí)用水平和購(gòu)買能力，比同行競(jìng)爭(zhēng)者物美價(jià)廉、質(zhì)量高而又富有特色，才能創(chuàng)出信譽(yù)，使I‘1己的產(chǎn)品進(jìn)入名牌的行列。地理標(biāo)志之所以能從普通的產(chǎn)地標(biāo)忐演化而來(lái)，正是產(chǎn)地內(nèi)特有的自然條件和世代勞動(dòng)K的智慧使然，地理標(biāo)志中凝結(jié)著較高的信譽(yù)，使其成為名牌的組成部分。反過來(lái)，地理標(biāo)志又可以為商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者換取可觀的收益。上文提到過的法國(guó)葡萄酒產(chǎn)
品的地理標(biāo)志已成為當(dāng)?shù)亻_發(fā)農(nóng)村地區(qū)潛力的有效手段，創(chuàng)出了一系列名牌產(chǎn)品，中國(guó)消費(fèi)K所熟悉的人頭馬、軒尼詩(shī)、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來(lái)的葡萄酒。再一方面是地理標(biāo)志與國(guó)家的關(guān)系。地理標(biāo)志是名牌的組成部分，而名牌產(chǎn)品的多少標(biāo)志著國(guó)家在國(guó)際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)能力，顯示國(guó)家經(jīng)濟(jì)實(shí)力。在進(jìn)出口貿(mào)易中，我國(guó)許多名牌產(chǎn)品因地理標(biāo)志享譽(yù)世界，如中國(guó)絲綢、中國(guó)瓷器等，它們?cè)谝欢ㄒ饬xL代表了我國(guó)的商品形象。總之，名牌中的地理標(biāo)志與國(guó)家利益、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者利益和消費(fèi)者利益息息相關(guān)，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。
地理標(biāo)志在名牌工程中的重要地位，決定地理標(biāo)志保護(hù)是名牌產(chǎn)品法律保護(hù)中的有機(jī)組成部分。為了搞好名牌產(chǎn)品的地理標(biāo)志保護(hù)，本題將對(duì)地理標(biāo)志侵權(quán)認(rèn)定、法律責(zé)任、制度完善等問題作更深入的探討。在此，只對(duì)地理標(biāo)志保護(hù)的幾個(gè)觀念問題作初步討論。
筆者以為，做好地理標(biāo)志保護(hù)工作，在觀念上應(yīng)當(dāng)注意三個(gè)聯(lián)系：
首先，把地理標(biāo)志的意義同目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐和經(jīng)濟(jì)體制改革聯(lián)系起來(lái)。地理標(biāo)志是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它將隨商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，地理標(biāo)志在市場(chǎng)上作為競(jìng)爭(zhēng)手段的功能將進(jìn)一步突出；為健全我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，維護(hù)正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，國(guó)家將進(jìn)一步健全市場(chǎng)管理法，地理標(biāo)志作為名牌產(chǎn)品的一種標(biāo)志，在法律保護(hù)上會(huì)越來(lái)越受到重視；商品質(zhì)量是地理標(biāo)志信譽(yù)的物質(zhì)基礎(chǔ)，把保護(hù)地理標(biāo)志權(quán)同自我監(jiān)督商品質(zhì)量結(jié)合起來(lái)，無(wú)論是對(duì)保護(hù)消費(fèi)者利益，改善生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)管理，還是從放眼未來(lái)，地理標(biāo)志對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的回報(bào)來(lái)看，都會(huì)有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
法律保護(hù)論文范文第2篇
一、網(wǎng)絡(luò)游戲玩家花費(fèi)精力和金錢，積累的“頭盔”、“戰(zhàn)甲”等網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器裝備”，算不算他的私人財(cái)產(chǎn)？
關(guān)于這個(gè)問題,首先要弄清楚什么是“財(cái)產(chǎn)”，一般將“財(cái)產(chǎn)”定義為：金錢、財(cái)物及民事權(quán)利義務(wù)的總和。其中財(cái)產(chǎn)分有形財(cái)產(chǎn)（如金錢、財(cái)物）和無(wú)形財(cái)產(chǎn)（如著作權(quán)、發(fā)明權(quán)）。財(cái)產(chǎn)有哪些特征呢？一般有這樣幾個(gè)特征：1、有用性，財(cái)產(chǎn)應(yīng)有使用價(jià)值，即滿足主體的物質(zhì)或精神上的需要；2、具有價(jià)值，財(cái)產(chǎn)上凝結(jié)了無(wú)差別的人類勞動(dòng)，包括體力勞動(dòng)和腦力勞動(dòng)；3、能為人所控制，即人們能通過一定的方式對(duì)其進(jìn)行支配；4、具有流通性，不僅可以為一個(gè)主體享有，可以通過流轉(zhuǎn)為其他主體享有，這是現(xiàn)代社會(huì)財(cái)產(chǎn)的屬性，兼猩唐返囊恍卣鰲D敲賜纈蝸分械摹拔淦髯氨浮保欠窬哂脅撇惱廡卣髂兀客纈蝸肥峭ü橇投叢斐隼矗⒔柚諞歡ǖ腦靨寮吹縋院屯縞柚夢(mèng)嗣撬刂疲梢醞ü用艿姆絞獎(jiǎng)桓鋈絲刂婆懦飼終跡芄宦閎嗣峭纈蝸返睦秩ぃ芄宦閽擻套男枰袢≌廡┪淦饜枰凍鲆歡ǖ睦投蚨約郟材芄輝諳顏咧浣換唬蚨弒噶瞬撇奶卣鰨Φ比隙ㄊ粲誆撇綣凰餃絲刂疲統(tǒng)晌餃瞬撇?
二、這種“虛擬財(cái)產(chǎn)”是否應(yīng)該受到法律保護(hù)？
“虛擬財(cái)產(chǎn)”并非虛無(wú)財(cái)產(chǎn)，亦非想象的財(cái)產(chǎn)，它具有客觀性，只是在形態(tài)上屬于無(wú)形財(cái)產(chǎn)，類別上應(yīng)屬于智力成果，應(yīng)列為知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)范疇。因?yàn)閺闹橇Τ晒膶用娣治觯哂校?、新穎性，用網(wǎng)絡(luò)游戲這種方式，將有形的武器與無(wú)形的網(wǎng)絡(luò)結(jié)合，滿足玩家的娛樂，很創(chuàng)新；2、具有創(chuàng)造性，把武器與具體的場(chǎng)景結(jié)合，具有了不同的故事情節(jié)，因而具有創(chuàng)造性；3、可復(fù)制性，不僅能為一個(gè)主體所獲取、使用，能同時(shí)為很多主體獲取、使用，同樣的游戲，同時(shí)可供很多主體玩樂；4、需要載體，將思維成果借助于網(wǎng)絡(luò)和電腦顯現(xiàn)出來(lái)并為人們所用。它是網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)囊恍?shù)據(jù)，對(duì)于開發(fā)者，應(yīng)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)來(lái)對(duì)待，對(duì)于玩家，則屬于著作權(quán)的使用權(quán)，玩家購(gòu)買或通過過關(guān)斬將獲取，并非獲取對(duì)這些數(shù)據(jù)的獨(dú)占權(quán)和所有權(quán)，而是獲取了對(duì)虛擬武器的使用權(quán)。綜上，對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器裝備”，應(yīng)按照保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)的方法進(jìn)行法律保護(hù)。
法律保護(hù)論文范文第3篇
人們馬上就會(huì)聯(lián)想到一個(gè)特定的人格形象，從而作出是否進(jìn)入其網(wǎng)頁(yè)的決定。域名是網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)知網(wǎng)頁(yè)所有人及其業(yè)務(wù)的唯一指示器。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的不斷豐富，網(wǎng)絡(luò)正全方位的滲透到社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域并帶來(lái)了巨大的經(jīng)濟(jì)效益，網(wǎng)絡(luò)用戶也已經(jīng)成為現(xiàn)在社會(huì)中相當(dāng)重要的一部分。而網(wǎng)頁(yè)所有者若想吸引用戶并為之所接受，在與用戶的交流中獲得經(jīng)濟(jì)利益，就必須向他們提供一種容易識(shí)別、便于記憶的指示器。域名正是這種指示器（當(dāng)然，隨著網(wǎng)絡(luò)搜索引擎的引入和技術(shù)的逐步成熟，域名在網(wǎng)絡(luò)資源定位方面發(fā)揮的作用已經(jīng)被大大削弱了）。由此可見，域名作為網(wǎng)頁(yè)所有者的唯一標(biāo)識(shí)，其唯一性的特點(diǎn)使得域名成為了網(wǎng)絡(luò)這個(gè)虛擬空間中的稀缺資源，對(duì)現(xiàn)代企業(yè)而言，域名早已成為了網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)場(chǎng)上的兵家必爭(zhēng)之地；而在一定程度上，其顯著性也讓域名成為了網(wǎng)頁(yè)所有者的“名片”和網(wǎng)絡(luò)品牌，——域名的特性讓域名具備了極大的商業(yè)價(jià)值（在很多情況下，這種商業(yè)價(jià)值也可以是潛在的）這恐怕也是域名侵權(quán)糾紛時(shí)有發(fā)生的客觀經(jīng)濟(jì)原因。三、域名侵權(quán)的表現(xiàn)形式及我國(guó)域名保護(hù)現(xiàn)狀分析圍繞域名和其所能帶來(lái)的巨大利益，現(xiàn)在企業(yè)對(duì)域名的激烈爭(zhēng)奪戰(zhàn)早已打響。域名侵權(quán)糾紛的形式主要有三類，即域名之間的模仿糾紛、將馳名商標(biāo)搶注為域名的糾紛以及域名與普通商標(biāo)或企業(yè)的糾紛。以下將結(jié)合我國(guó)的具體情況逐一對(duì)這四類情形進(jìn)行分析：（一）域名與域名之間的模仿行為糾紛域名作為網(wǎng)頁(yè)的網(wǎng)上標(biāo)識(shí)，其最突出的特點(diǎn)就是具有唯一性，這種唯一性讓網(wǎng)絡(luò)用戶能夠在因特網(wǎng)上精確的找到他所希望瀏覽的網(wǎng)頁(yè)。而對(duì)計(jì)算機(jī)而言，只要有一個(gè)字母不同或者增減一個(gè)符號(hào)，就足以區(qū)分兩個(gè)不同的域名。與商標(biāo)注冊(cè)不同，域名注冊(cè)僅僅審查是否已有相同的域名存在，而不會(huì)同商標(biāo)一樣有無(wú)相似的商標(biāo)注冊(cè)在先。相似的域名并不會(huì)引起計(jì)算機(jī)的誤認(rèn)，而對(duì)于人而言情況則完全不同，相似的域名可能使用戶誤認(rèn)為兩個(gè)網(wǎng)站之間存在著一定的關(guān)系，從而使得那些注冊(cè)與知名網(wǎng)站相似域名的人獲得不正當(dāng)利益，或者給知名網(wǎng)站的注冊(cè)者帶來(lái)負(fù)面的影響。這類域名模仿的行為主要是出于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的——通過模仿某知名網(wǎng)站的域名，讓自己網(wǎng)站的點(diǎn)擊率和瀏覽量因?yàn)橛脩舻恼`解而大大增加，進(jìn)而從中牟取不正當(dāng)?shù)睦妫缬腥四７聡?guó)內(nèi)知名的騰訊網(wǎng)而注冊(cè)一個(gè)名為的網(wǎng)站，從事QQ號(hào)的轉(zhuǎn)讓、售賣等業(yè)務(wù)（甚至是以此為幌子的欺詐行為），會(huì)使得用戶誤以為該業(yè)務(wù)為騰訊公司所設(shè)立，從而使該網(wǎng)站的所有者獲得不正當(dāng)?shù)睦妗Ａ硪环矫妫泊嬖谥?cè)與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或知名網(wǎng)站相似域名，在網(wǎng)站上丑化對(duì)方，達(dá)到給對(duì)方造成不利影響的情況存在。例如美國(guó)有家名為“零軟”/ZeroMicrosoftware軟件公司將自己的域名注冊(cè)為，將微軟公司的Microsoft中的第二個(gè)“o”換成了“0”，意在諷刺微軟公司的權(quán)威地位名不副實(shí)——當(dāng)然，微軟公司立即采取了法律措施終止了該公司對(duì)域名的使用——這在一定程度上類似于“滑稽模仿”；實(shí)踐中還大量存在著設(shè)立抱怨網(wǎng)站（complaintsites）引起的域名模仿糾紛，域名通常是在他人公司或商標(biāo)之后加上丑化的文字，這類網(wǎng)站常常引起“商標(biāo)淡化”的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛。[③]（二）將馳名商標(biāo)搶注為域名的糾紛這類糾紛主要發(fā)生在我國(guó)因特網(wǎng)和電子商務(wù)剛剛崛起的時(shí)期，由于大量的惡意搶注行為的發(fā)生，許多知名企業(yè)和馳名商標(biāo)無(wú)法這冊(cè)與自身品牌相一致域名的網(wǎng)站而面臨著失去未來(lái)占主導(dǎo)地位的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)大市場(chǎng)的嚴(yán)峻局面。有些域名被搶注后，企業(yè)往往被迫斥巨資購(gòu)買，而如果搶注者將域名轉(zhuǎn)賣給企業(yè)的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，后果將不堪設(shè)想。我國(guó)第一例經(jīng)法院判決的域名爭(zhēng)議案是福蘭德公司訴彌天嘉業(yè)技貿(mào)有限公司惡意搶注域名案，而我國(guó)首例判決經(jīng)濟(jì)賠償?shù)囊蛱鼐W(wǎng)域名案是北京市第二中級(jí)人民法院審理的寶潔(美國(guó))公司訴北京國(guó)網(wǎng)信息有限公司域名侵權(quán)案，一審判決保護(hù)了原告的馳名商標(biāo)。我國(guó)首例網(wǎng)絡(luò)中文域名糾紛案也已于2001年底作出判決。目前，我國(guó)在司法實(shí)踐中已經(jīng)基本形成了認(rèn)定馳名商標(biāo)對(duì)域名具有優(yōu)先權(quán)利的原則，基本遏制了惡意搶注行為的頻發(fā)，對(duì)保護(hù)馳名商標(biāo)和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序有著不小的意義。（三）域名與普通商標(biāo)、企業(yè)和商號(hào)間的糾紛與將馳名商標(biāo)搶注為域名相反，一些高知名度的域名同樣可能被搶注為商標(biāo)、企業(yè)名稱或商號(hào)。域名與商標(biāo)有著密切的聯(lián)系，盡管兩者運(yùn)用的技術(shù)并不相同，但由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，域名在一定程度上具有了類似于商標(biāo)的顯著性，因此域名也被形象地稱為“網(wǎng)上商標(biāo)”。但只要該域名符合商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)準(zhǔn)和審查原則，就應(yīng)當(dāng)能夠獲得注冊(cè)——不論商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)人是否為該域名的注冊(cè)者。雖然目前此類糾紛尚未十分明顯地表現(xiàn)出來(lái)，但這種可能的確存在，因此，如何在此類糾紛中保護(hù)域名注冊(cè)者的合法權(quán)益，就成為亟待解決的問題。目前我國(guó)的法律對(duì)此尚無(wú)名文規(guī)定，對(duì)域名的保護(hù)需要通過進(jìn)一步立法來(lái)實(shí)現(xiàn)。同樣，現(xiàn)實(shí)中也存在著在商號(hào)或企業(yè)名稱中使用他人知名域名的情況。盡管我國(guó)在商號(hào)或企業(yè)名稱中使用他人的域名。由于我
國(guó)企業(yè)名稱登記管理規(guī)定，企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)使用漢字，不得包含漢語(yǔ)拼音字母(外商投資企業(yè)、有對(duì)外業(yè)務(wù)的企業(yè)除外)和數(shù)字，而注冊(cè)的域名都是由字母、數(shù)字和連字符組成的。但是，在我國(guó)有許多非常知名的域名都有其響亮的中文名字：如被稱為“新浪”，而被稱為“網(wǎng)易”。這些中文名稱已經(jīng)與被網(wǎng)絡(luò)用戶所接受和認(rèn)可，一旦提到這些中文名稱，用戶會(huì)很自然將其和相關(guān)的網(wǎng)站聯(lián)系在一起。由此可見，域名的中文翻譯其實(shí)在某種意義上也已成為域名的一部分。而許多域名與其注冊(cè)者的企業(yè)名稱并不相同，例如新浪網(wǎng)就是四通利方公司推出的。此時(shí)可能就有人會(huì)乘機(jī)以知名域名的中文翻譯作為企業(yè)名稱來(lái)進(jìn)行注冊(cè)，比如“新浪網(wǎng)絡(luò)公司”。雖然《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第九條規(guī)定：“企業(yè)名稱不得含有可能對(duì)公眾造成影響或者誤解的內(nèi)容和文字”，但是，工商行政管理機(jī)關(guān)目前只對(duì)馳名商標(biāo)的權(quán)利人要求撤銷他人登記的與其馳名商標(biāo)相同或相似的企業(yè)名稱持積極態(tài)度。這種狀況對(duì)域名的保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都極為不利。四、我國(guó)現(xiàn)有域名法律保護(hù)制度剖析我國(guó)已于1997年頒布了《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行管理辦法》[④]和《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)實(shí)施細(xì)則》，這是目前中國(guó)域名管理與保護(hù)的基本法律依據(jù)。其內(nèi)容對(duì)域名注冊(cè)適用了與商標(biāo)注冊(cè)有很大相似性的禁止性條款，同時(shí)規(guī)定域名注冊(cè)的申請(qǐng)者必須是具備法人資格的廠商。這種保護(hù)模式的優(yōu)點(diǎn)在于其直接規(guī)定了域名的禁用條款，并直接規(guī)定禁止了域名的有償轉(zhuǎn)讓和買賣，從而在很大程度上限制了域名惡意搶注行為的發(fā)生，厘正了一度因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)而產(chǎn)生的紊亂。并且也將企業(yè)名稱與域名的關(guān)系給予了較為全面的考慮。但是這些模式和制度的缺點(diǎn)也同樣顯而易見——它過于直接和將域名與企業(yè)名稱以及商標(biāo)相聯(lián)系，單純的認(rèn)為域名是企業(yè)和商標(biāo)的附庸，而忽視了域名作為網(wǎng)絡(luò)標(biāo)識(shí)存在的獨(dú)立性。這一模式可以說(shuō)完全偏向了對(duì)商標(biāo)權(quán)利人和企業(yè)的保護(hù)，而沒有對(duì)域名所有者的合法利益給與足夠的重視，對(duì)網(wǎng)絡(luò)域名的各種糾紛形式的審理也沒有作出詳盡的規(guī)定。因此這些制度并沒有在實(shí)質(zhì)上解決商標(biāo)與域名的沖突問題，亦不符合網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下的實(shí)際情況。同時(shí)，這種模式排除了域名糾紛的行政解決方式——中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）僅僅是作為中國(guó)域名系統(tǒng)的管理機(jī)構(gòu)，CNNIC及與其下各級(jí)的域名管理單位不負(fù)責(zé)任何與企業(yè)名稱或商標(biāo)發(fā)生糾紛的處理及法律責(zé)任。那么，當(dāng)發(fā)生域名糾紛時(shí)，權(quán)利人就只有通過訴訟這一唯一的途徑來(lái)保護(hù)自己的利益，卻不能向管理機(jī)構(gòu)要求撤銷或返還他人登記注冊(cè)的，與自己相同或相似的域名。可見，僅僅依靠司法救濟(jì)，沒有辦法有效和及時(shí)的保護(hù)權(quán)利人的合法利益。2001年6月26日，最高人民法院通過了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)，《解釋》對(duì)域名案件的受理、管轄、案由、法律適用及法律責(zé)任的承擔(dān)都作出了規(guī)定；在認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)方面提出必備的四項(xiàng)條件；在認(rèn)定是否具有惡意方面列舉了五種情形，但又規(guī)定若被告舉證證明在糾紛發(fā)生前其所持有的域名已經(jīng)獲得一定的知名度，且能與原告的注冊(cè)商標(biāo)、域名等相區(qū)別，或者具有其他情形足以證明其不具有惡意的，人民法院可以不認(rèn)定被告具有惡意。《解釋》還確認(rèn)人民法院可以對(duì)涉案的注冊(cè)商標(biāo)是否馳名作出認(rèn)定。《解釋》的出臺(tái)為正確、及時(shí)地審理域名糾紛案件提供了明確的法律依據(jù)。《解釋》進(jìn)一步明確了域名侵權(quán)的形式要件，在程序和實(shí)質(zhì)兩方面規(guī)范了域名糾紛案件的審理。而更為重要的是，《解釋》初步規(guī)定了在特定情形下域名具有對(duì)抗商標(biāo)的效力，一方面在一定程度上平衡了沖突雙方的利益，另一方面也為域名反向侵奪理論在法律上奠定了基礎(chǔ)。然而，域名糾紛之中矛盾集中體現(xiàn)在了域名與商標(biāo)權(quán)利的沖突方面，《解釋》并沒有對(duì)此進(jìn)行更為詳盡的規(guī)定，而目前司法實(shí)踐中，更多的仍然是形成了在先商標(biāo)權(quán)利人對(duì)域名的優(yōu)先保護(hù)原則。顯然，要應(yīng)對(duì)更為復(fù)雜的域名糾紛案件，更好的平衡雙方權(quán)利人之間的利益，《解釋》是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了。五、域名法律保護(hù)制度完善的思考雖然我國(guó)已有上述一些有關(guān)的法律法規(guī)，但相對(duì)于解決域名糾紛的需要而言仍顯得不夠完善，并不能滿足解決日益增多和復(fù)雜化的網(wǎng)絡(luò)域名糾紛的需要。《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行管理辦法》作為我國(guó)域名管理基本法律文件，它屬于部門規(guī)章，不具有行政法規(guī)的效力。而《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)實(shí)施細(xì)則》、《中文域名爭(zhēng)議解決辦法(試行)》等是由CNNIC制定、的，則根本不具有法律約束力。因此，目前我國(guó)對(duì)域名保護(hù)的法律制度亟待完善。針對(duì)我國(guó)目前域名法律保護(hù)制度的現(xiàn)狀，筆者提出以下幾點(diǎn)完善意見：（一）明確域名權(quán)，將域名納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)范疇首先我們應(yīng)當(dāng)思考的是域名的法律地位。域名的法律地位是指的域名是否能夠成為一種獨(dú)立的民事權(quán)利。目前在世界范圍內(nèi)，尚沒有一個(gè)國(guó)家的立法對(duì)域名權(quán)作出過明確的規(guī)定，域名也沒有形成如商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等的權(quán)利。目前域名是否能夠成為獨(dú)立的權(quán)利，在
學(xué)界尚存在著較大的爭(zhēng)議，主流的觀點(diǎn)反對(duì)域名是一種權(quán)利。觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)僅僅是企業(yè)商業(yè)運(yùn)作的一種新型手段，進(jìn)而推論出域名不過是一種權(quán)利的載體，并不需要重新創(chuàng)制一種新的“域名權(quán)”。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(以下簡(jiǎn)稱WIPO)1998年12月23日提出的網(wǎng)絡(luò)域名處理的其中報(bào)告，就域名與商標(biāo)之間的沖突的法律問題給出了初步的意見，其無(wú)意將域名創(chuàng)設(shè)為一種新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而希望目前現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)能夠使用到互聯(lián)網(wǎng)中；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)著重保護(hù)著名商標(biāo)權(quán)利人的利益，給與其排除他人將自己的著名商標(biāo)注冊(cè)為網(wǎng)絡(luò)域名的權(quán)利。而WIPO在2000年4月30日正式通過的《互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)名稱及地址的管理知識(shí)產(chǎn)權(quán)議題》綜合報(bào)告同樣表明WIPO無(wú)意創(chuàng)設(shè)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利，也無(wú)意給予存在于網(wǎng)絡(luò)空間上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)以更高層次的保護(hù)。美國(guó)國(guó)會(huì)1999年11月通過的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與電信綜合改革法》是直接涉及網(wǎng)絡(luò)域名的第一部法律修正案，也沒有規(guī)定域名本身屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，僅是將域名規(guī)定為“可被爭(zhēng)議”的對(duì)象，“只有當(dāng)爭(zhēng)議行為具有惡意、且給域名持有人造成損害的,域名持有人才可以依據(jù)損害賠償法請(qǐng)求賠償。”對(duì)于這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)這一虛擬的世界不應(yīng)當(dāng)僅僅是企業(yè)商業(yè)運(yùn)作的手段，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)群體的日益壯大，互聯(lián)網(wǎng)正在——同時(shí)也必將在我們的日常生活中占據(jù)更為重要的作用，這種作用不僅僅是企業(yè)的電子商業(yè)活動(dòng)所造成的影響，它更包含了文化、藝術(shù)、科學(xué)等多個(gè)領(lǐng)域的巨大影響和改變。可見，并不是企業(yè)的商業(yè)行為產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，而恰恰相反是網(wǎng)絡(luò)的綜合性與社會(huì)性必然的催生了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的蓬勃，從而使域名具有了更大的價(jià)值。域名是人類智慧的結(jié)晶，從宏觀的角度看，于明同樣具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特性，它應(yīng)當(dāng)能夠成為一個(gè)獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體——這同樣也是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的大勢(shì)所趨。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)讓域名擺脫了單純的技術(shù)功能，某些域名在實(shí)踐中的商業(yè)價(jià)值和法律價(jià)值也已經(jīng)得到了實(shí)現(xiàn)。域名唯一性和顯著性的特點(diǎn)使其成為了域名所有者網(wǎng)絡(luò)人格的標(biāo)志和唯一指示器，并進(jìn)而能夠帶來(lái)利益。可見，域名同樣是一種具有商業(yè)標(biāo)識(shí)能力的無(wú)形財(cái)產(chǎn)。因此，民事法律體系應(yīng)當(dāng)認(rèn)定域名是一種獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，使域名擁有進(jìn)一步對(duì)抗商標(biāo)、姓名的獨(dú)立權(quán)利。唯有如此，才能夠保證域名能夠?qū)股虡?biāo)權(quán)利人超越商標(biāo)法不正當(dāng)?shù)臋?quán)利主張。但是，域名權(quán)的內(nèi)容在程度和范圍上不同與商標(biāo)權(quán)的禁用權(quán),域名權(quán)“主要并非是從注冊(cè)與他人相同或近似的域名是否構(gòu)成侵權(quán)的角度來(lái)認(rèn)識(shí)，而應(yīng)從域名具有獨(dú)立的價(jià)值和判斷體系這一角度來(lái)認(rèn)識(shí)。”域名應(yīng)與商標(biāo)、商號(hào)和姓名、名稱等享有同等的民事權(quán)利和地位。只要是合法注冊(cè)的域名就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，未經(jīng)法定程序，他人不得撤銷、改變?cè)撟?cè)域名，域名上的無(wú)形資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。為防止他人采取不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的手段損害知名域名所具有的無(wú)形資產(chǎn)利益，法律應(yīng)規(guī)定知名域名享有排他性的民事權(quán)利，這些排他性民事權(quán)利應(yīng)包括：阻止他人在別的種類域名上注冊(cè)與之相同的核心域名；阻止他人在相同或不同的種類域名前注冊(cè)容易造成混淆的核心域名；阻止他人在沒有優(yōu)先權(quán)的情況下，將該核心域名作為商標(biāo)、商號(hào)等商業(yè)性使用。因此，將域名權(quán)作為新的獨(dú)立權(quán)利納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系之中，有利于更好的對(duì)域名制度進(jìn)行保護(hù)。將域名納入我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的范圍，就可以將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的原則、規(guī)定順理成章地適用于域名權(quán)的保護(hù)，可以避免適用商標(biāo)法或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)域名權(quán)時(shí)所產(chǎn)生的沖突，從而更好地避免和處理反向域名侵奪問題。將域名權(quán)明確規(guī)定為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)對(duì)象后，就可以依法保護(hù)域名注冊(cè)人的合法權(quán)利，避免其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人任意劫取其域名。這對(duì)于解決域名預(yù)商標(biāo)權(quán)之間的沖突，平衡界分雙方之間的利益有著重大的意義。同時(shí)，確立域名權(quán)，亦能夠進(jìn)一步完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，更好的解決互聯(lián)網(wǎng)所產(chǎn)生的民事法律問題。二）明確權(quán)利各方責(zé)任關(guān)于域名權(quán)的權(quán)利各方應(yīng)在無(wú)有侵權(quán)行為的前提下區(qū)分不同的情況，采取不同的歸責(zé)原則：第一，CNNIC作為域名注冊(cè)的管理組織，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真維護(hù)、管理域名的使用，嚴(yán)格遵守域名注冊(cè)合同及其他協(xié)議，保障網(wǎng)絡(luò)用戶正常使用其域名。由于CNNIC的特殊地位，為保障互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)在我國(guó)的順利發(fā)展，CNNIC自身與我國(guó)的立法部門均應(yīng)當(dāng)采取一切可能的措施，使CNNIC避免承擔(dān)不必要的法律責(zé)任或過多涉訟。因此，對(duì)于CNNIC來(lái)說(shuō)，除承擔(dān)其合同義務(wù)外，對(duì)其侵權(quán)行為應(yīng)采取過錯(cuò)責(zé)任原則，即只有CNNIC在主觀上具有故意或過失，導(dǎo)致域名權(quán)受到損害時(shí)才承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。第二，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶來(lái)說(shuō)，應(yīng)嚴(yán)格遵守域名注冊(cè)合同，不得有隱瞞或欺詐行為；對(duì)于自己注冊(cè)的域名，應(yīng)正常、合法使用，不得將其用來(lái)?yè)p害他人或社會(huì)的利益；應(yīng)按照CNNIC的規(guī)定進(jìn)行注冊(cè)、繳費(fèi)、續(xù)展；不得損害他人的域名權(quán)，如注冊(cè)與他人域名的主要標(biāo)識(shí)部分相同或相似的域名造成混淆，故意貶低、污損他人域名等等，否則，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。第三，中文域名注冊(cè)服務(wù)商負(fù)責(zé)對(duì)用戶域名的注冊(cè)、管理和其它服務(wù)，其承擔(dān)的責(zé)任類似于CNNIC，故其除了
承擔(dān)相應(yīng)的合同義務(wù)外，對(duì)其侵權(quán)行為也應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，以利于我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的發(fā)展。第四，域名注冊(cè)商必須在注冊(cè)服務(wù)機(jī)構(gòu)授權(quán)范圍內(nèi)接受域名注冊(cè)申請(qǐng)，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供各項(xiàng)服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行域名注冊(cè)申請(qǐng)。域名注冊(cè)商應(yīng)認(rèn)真履行其與注冊(cè)服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)用戶之間的協(xié)議所規(guī)定的職責(zé)，不得有隱瞞或欺詐行為，不得損害他人的域名權(quán)。否則，商在權(quán)限范圍內(nèi)侵害他人域名權(quán)的，應(yīng)與用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。（三）加強(qiáng)國(guó)際合作，建立國(guó)際通行準(zhǔn)則域名具有全球性，因此世界上多數(shù)國(guó)家的法院都遵循地域管轄原則對(duì)于域名糾紛行使管轄權(quán)，然而由于各國(guó)所采用的審判原則各不相同，因此這些法院間所作出的判決往往可能是相沖突的。為完善我國(guó)的域名法律保護(hù)制度，我們同樣應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外的先進(jìn)模式，博采眾長(zhǎng)。就美國(guó)模式而言，其出發(fā)點(diǎn)是將域名作為一種獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式加以保護(hù)，對(duì)域名與商標(biāo)的沖突采取了行政程序與司法救濟(jì)相結(jié)合的方法，達(dá)到了既運(yùn)用行政程序的快捷以保證對(duì)域名糾紛的及時(shí)解決，又通過司法審查限制了商標(biāo)專用權(quán)的濫用，其基本原則是將馳名商標(biāo)的保護(hù)直接擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域。但美國(guó)這種直接將商標(biāo)與域名對(duì)應(yīng)的制度，忽略了商標(biāo)與域名的非對(duì)應(yīng)性，即同一商標(biāo)可能因?yàn)樯唐坊蚍?wù)類別的不同以及域名的不同，而被不同的主體同時(shí)擁有，可能會(huì)導(dǎo)致合法的域名擁有者遭受不合理的限制和損失。ICANN模式則有效地避免了這一缺陷，他要求被投訴的前提是域名注冊(cè)人就其域名不享有權(quán)力和權(quán)益。同時(shí)，與美國(guó)模式相比，ICANN模式對(duì)商標(biāo)的保護(hù)不直接針對(duì)馳名商標(biāo)，而是視域名有無(wú)使消費(fèi)者產(chǎn)生與商標(biāo)混淆誤認(rèn)之可能；這一原則可以被認(rèn)為該模式是將域名作為商標(biāo)權(quán)新的使用領(lǐng)域來(lái)對(duì)待的，客觀上將商標(biāo)專用權(quán)擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域。此外，ICANN模式在解決域名與商標(biāo)的沖突上實(shí)行政程序與司法救濟(jì)并行，這種獨(dú)立存在的行政程序更有利于與網(wǎng)絡(luò)方便快捷之特征相吻合。所以筆者認(rèn)為，僅僅使用商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)保護(hù)域名是很不夠的。在完善我國(guó)的域名法律制度時(shí)，我們將應(yīng)當(dāng)吸收ICANN模式的優(yōu)點(diǎn)，將域名作為一向獨(dú)立的權(quán)利加以保護(hù)，并在域名的保護(hù)上采取行政程序與司法救濟(jì)并行的制度。[⑤]同時(shí)，如果有人惡意將他人的同一個(gè)馳名商標(biāo)在許多個(gè)國(guó)際頂級(jí)域名和國(guó)家頂級(jí)域名之下進(jìn)行大量注冊(cè)，那么被搶注的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人(尤其是馳名商標(biāo)的權(quán)利人)就不得不在世界上不同國(guó)家的法院分別提訟，其訴訟成本之高可想而知；由于網(wǎng)絡(luò)上的商貿(mào)活動(dòng)發(fā)展迅速，商機(jī)稍縱即逝，所以一旦商標(biāo)被他人惡意注冊(cè)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人總是希望能盡快得到解決。更為重要的是，注冊(cè)域名費(fèi)用低廉、簡(jiǎn)便迅速，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通過訴訟尋求法律救濟(jì)卻代價(jià)高昂，尤其是到其他國(guó)家或地區(qū)維護(hù)自己的權(quán)益更是困難重重。因此，建立國(guó)際通行的域名糾紛解決機(jī)制同樣勢(shì)在必行。加強(qiáng)國(guó)際間的協(xié)調(diào)與合作，加強(qiáng)關(guān)于域名權(quán)保護(hù)的國(guó)際公約的制定，并在司法上相互協(xié)助，盡量減輕當(dāng)事人的訴訟成本，減少當(dāng)事人的損失，穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序。同時(shí)，國(guó)內(nèi)域名的注冊(cè)制度同樣應(yīng)當(dāng)與國(guó)際域名注冊(cè)制度相接軌，保證馳名商標(biāo)權(quán)利人的域名不被在國(guó)外惡意搶注；在遭到惡意搶注時(shí)，能夠要求注冊(cè)機(jī)構(gòu)撤銷或返還他人登記的域名，從而保護(hù)馳名商標(biāo)的域名優(yōu)先權(quán)。五、結(jié)語(yǔ)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代之下，如何完善我國(guó)的域名保護(hù)制度，解決域名沖突糾紛，將是我們?cè)诤荛L(zhǎng)時(shí)間內(nèi)需要研究和思考的問題。確立獨(dú)立的域名權(quán)，將其納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系；并明確權(quán)利各方責(zé)任；加強(qiáng)國(guó)際合作，建議通用的國(guó)際準(zhǔn)則——也許這注定將使一條漫長(zhǎng)的道路，但相信隨著法制化的不斷深入，我國(guó)域名的法律保護(hù)制度同樣將不斷完善。[參考文獻(xiàn)][1]吳漢東,胡開忠：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M]北京:法律出版社，2002。[2]吳登樓：析互聯(lián)網(wǎng)域名與商標(biāo)名稱沖突之解決——中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行辦法的有關(guān)規(guī)定[J]。[3]朱國(guó)華，陳曉琳：淺析互聯(lián)網(wǎng)中的域名保護(hù)，2000。
[①]即TransferControlProtocol/InternetProtocol，簡(jiǎn)稱TCP/IP，中文譯名為輸控制協(xié)議/互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)協(xié)議[②]
[③]中國(guó)法院網(wǎng)《完善INTERNET域名保護(hù)制度的法律思考》
法律保護(hù)論文范文第4篇
關(guān)鍵詞：電子文件個(gè)人資料個(gè)人資料權(quán)利
隨著計(jì)算機(jī)的廣泛應(yīng)用和辦公自動(dòng)化的實(shí)現(xiàn)，電子文件大量產(chǎn)生。電子文件是以代碼形式記錄于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計(jì)算機(jī)系統(tǒng)存取并可在通信網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)奈募1].電子文件的誕生標(biāo)志著檔案開始發(fā)展到一個(gè)新的階段——電子檔案階段。信息技術(shù)融入檔案工作，使得檔案管理更加高效、迅捷、低成本化，加上檔案電子化和網(wǎng)絡(luò)化后，最大限度的利用了檔案資料，產(chǎn)生了巨大效益。然而，電子檔案和許多新生的信息技術(shù)產(chǎn)物一樣，從出生時(shí)起就面臨著許多法律上的尷尬，如電子檔案的法律地位問題[2]、原始性問題[3]、保密性問題[4]等等。隨著國(guó)際社會(huì)對(duì)個(gè)人資料的保護(hù)，電子檔案所涉及的個(gè)人的權(quán)利問題成為一個(gè)十分敏感的法律問題，這個(gè)問題在我國(guó)的檔案管理中更是突出。
一、電子檔案與個(gè)人資料
電子檔案是傳統(tǒng)紙面檔案的電子化與網(wǎng)絡(luò)化產(chǎn)物，與紙質(zhì)檔案有相同的本質(zhì)，都是文件存在的一種方式。但是，電子檔案與紙質(zhì)檔案也有明顯的特點(diǎn)[5]：首先，電子檔案中信息與載體可以分離（信息數(shù)據(jù)化、載體虛擬化）；其次，可復(fù)制性強(qiáng)，復(fù)制件和原件不易區(qū)分；第三，信息的穩(wěn)定性較弱，比如說(shuō)修改相對(duì)容易，并不留痕跡，信息容易丟失等。電子檔案的這些特點(diǎn)使得電子檔案中的個(gè)人資料容易處理，也容易遭受侵害。電子檔案中記載的公民的基本特征和情況的資料，構(gòu)成個(gè)人資料。所謂個(gè)人資料，也稱個(gè)人數(shù)據(jù)（personaldata）是指自然人的姓名、性別、年齡、民族、籍貫、住址、學(xué)歷、職業(yè)、婚姻、家庭、健康、病歷、特征等單獨(dú)或與其他信息共同形成的，足以識(shí)別該個(gè)人的資料。這種資料以一定的媒介作為載體，在計(jì)算機(jī)和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，通常以網(wǎng)絡(luò)、光纖、硬盤和其它硬件設(shè)施為載體，采用豐富的表達(dá)方式，如符號(hào)、聲音、動(dòng)畫、電影、錄像等等。
個(gè)人資料有如下特征：
1、個(gè)人資料的主體限于自然人，而不包括法人。自然人是基于出生而取得民事主體資格的人。自然人是個(gè)人資料的信息源，個(gè)人資料負(fù)載了自然人的人格利益，個(gè)人資料應(yīng)得到法律保護(hù)，這是當(dāng)代保護(hù)自然人一般人格權(quán)的必然選擇。民事主體的外延十分廣泛，除自然人外，還包括法人和非法人組織。法人和其他非法人組織雖然擁有它們?cè)诮?jīng)營(yíng)活動(dòng)中形成的各種資料，但這些資料并不構(gòu)成本文所研究、討論的個(gè)人資料。即純粹關(guān)于法人及其它非法人組織的資料不是個(gè)人資料。當(dāng)然在法人及其它非法人組織營(yíng)業(yè)活動(dòng)中收集的關(guān)于其客戶、員工的資料中，有一部分或全部可能會(huì)構(gòu)成個(gè)人資料。
2、個(gè)人資料是可以單獨(dú)或與其他信息結(jié)合共同識(shí)別特定自然人的資料。在紙張、證件、文件、硬盤、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器等媒體上儲(chǔ)存的個(gè)人信息是很豐富的，它們涉及個(gè)人的方方面面，包括姓名、性別、愛好、興趣、社會(huì)保險(xiǎn)號(hào)碼、身份證號(hào)碼、個(gè)人習(xí)慣、肖像、漫畫、獎(jiǎng)勵(lì)、職業(yè)、收入、學(xué)歷、婚姻狀況、病歷等等。其中，有些能直接指向某人，有些則不能直接指向而必須與其它資料一起才能用于識(shí)別某人。能直接指向的，筆者稱之為直接個(gè)人資料，如肖像、姓名、身份證號(hào)碼、社會(huì)保險(xiǎn)號(hào)碼，即為此類。與其它信息結(jié)合才能指向的，稱之為間接個(gè)人資料，如性別、愛好、興趣、習(xí)慣、職業(yè)、收入、學(xué)歷等等，無(wú)法僅通過它們之一就能判斷出這是何人的資料。由此可見，間接個(gè)人資料并不是嚴(yán)格意義上的個(gè)人資料，它只是一種可能意義上的個(gè)人資料。需要指出的是，不論是直接或是間接個(gè)人資料，它們的要件在于足資識(shí)別某人。
3、個(gè)人資料并不必然為個(gè)人資料本人[6]所知。如個(gè)人上網(wǎng)時(shí)被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商非法收集的個(gè)人資料，醫(yī)生掌握的絕癥患者未知的個(gè)人現(xiàn)實(shí)疾病情況的資料，父母知道的而子女不知道的關(guān)于子女出生地、出生日期的資料等等。個(gè)人資料的這一重要特征，不論在理論和實(shí)踐中都有重要意義：A、個(gè)人資料不僅指?jìng)€(gè)人知道的資料，其還包括本人不知而足以識(shí)別自己的資料；B、個(gè)人資料保護(hù)法保護(hù)的不僅是本人知道的個(gè)人資料，而且也保護(hù)本人不知道的關(guān)于本人的資料，這就提供了在本人不知情的情況下，對(duì)個(gè)人資料的保護(hù)。
4、個(gè)人資料是關(guān)于特定或得特定自然人屬人或?qū)偈轮Y料。屬人的個(gè)人資料反映的是個(gè)人資料本人的自然屬性和自然關(guān)系，它主要包括本人的生物信息。屬事的個(gè)人資料反映的是本人的社會(huì)屬性和社會(huì)關(guān)系，它反映出資料本人在社會(huì)中所處的地位和扮演的角色。所謂“特定”是指“若某一個(gè)別資料得自于某人，而且只有該某人始可能產(chǎn)生此種結(jié)果者，該某人即為特定之人。至于以何種方式來(lái)辨識(shí)關(guān)系人和呈現(xiàn)其間之關(guān)系，則非所問。”所謂“得特定”是指“當(dāng)某特定人雖然無(wú)法單獨(dú)以資料來(lái)確認(rèn)，但藉由其他相關(guān)資訊之綜合研判，仍可得出系某特定人時(shí)，此時(shí)既可謂該資料系”得特定“為某當(dāng)事人所有。例如，從大學(xué)考試所公布之成績(jī)統(tǒng)計(jì)表中，可以相當(dāng)簡(jiǎn)單地查知參加某一學(xué)科考試之唯一考生。”[7]
二、電子檔案中個(gè)人資料引發(fā)的法律問題
（一）問題的提出
在現(xiàn)代社會(huì)中，對(duì)個(gè)人資料的計(jì)算機(jī)處理和網(wǎng)絡(luò)傳輸經(jīng)常引發(fā)各種問題，概括起來(lái)有如下幾種：
1、大量的個(gè)人資料在不知不覺中被收集、處理、傳播、利用，加上計(jì)算機(jī)資料比對(duì)，使個(gè)人資料本人成為無(wú)任何隱私可言的“透明人”，讓人們普遍感到不安；
2、非法收集、處理、保存和利用個(gè)人資料，使個(gè)人資料不能與人格保持同一性并帶來(lái)其他人格利益的損害等問題；
3、隨著信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，個(gè)人資料經(jīng)由計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)被非法或不當(dāng)收集、處理、利用的可能性大大增強(qiáng)，人們的人格利益以外的合法權(quán)益受到個(gè)人資料泄漏的影響而處于極大的危險(xiǎn)之中。這些問題使個(gè)人資料保護(hù)獲得越來(lái)越多的支持，引起各主要發(fā)達(dá)國(guó)家的關(guān)注。
就電子檔案而言，國(guó)內(nèi)目前出現(xiàn)的一些情況和現(xiàn)象急需法律來(lái)調(diào)整和規(guī)范。例如，未經(jīng)檔案所涉及的個(gè)人的同意以營(yíng)利為目的向各有關(guān)組織出售其檔案記錄，檔案管理機(jī)關(guān)未對(duì)電子檔案采取足夠的安全措施致使個(gè)人資料泄露，檔案管理機(jī)關(guān)不允許檔案所涉及的個(gè)人查閱檔案中的個(gè)人資料，通過網(wǎng)絡(luò)可以查知電子檔案中的個(gè)人資料等等。
（二）保護(hù)的法律基礎(chǔ)
個(gè)人資料保護(hù)的法律基礎(chǔ)究竟為何，是個(gè)值得研究的問題。國(guó)內(nèi)學(xué)者的著述和論文多認(rèn)為，保護(hù)個(gè)人資料就是為了保護(hù)個(gè)人資料本人的隱私，個(gè)人資料本人享有的各種權(quán)利淵源于個(gè)人對(duì)其隱私信息的支配。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)，值得商榷。舉一個(gè)例子，就能否定這種認(rèn)識(shí)。交友網(wǎng)站上公開給網(wǎng)民閱覽的個(gè)人資料不構(gòu)成隱私，沒有承載隱私利益，這時(shí)有人非法修改、刪除這些資料，如果援用隱私權(quán)的規(guī)定，個(gè)人資料本人將得不到任何救濟(jì)。
既然不是隱私權(quán)，個(gè)人資料的民法基礎(chǔ)究竟為何？筆者認(rèn)為，個(gè)人資料的法律基礎(chǔ)在于保護(hù)個(gè)人資料所承載的民事主體精神性人格利益。個(gè)人資料不但是個(gè)人自然屬性、生物屬性的表現(xiàn)形式，而且是個(gè)人的社會(huì)屬性和各種社會(huì)關(guān)系的表現(xiàn)形式，其上承載了個(gè)人資料本人的各種精神性人格利益，侵犯?jìng)€(gè)人資料必然造成本人的某種精神利益的損害，甚至帶來(lái)精神痛苦。為此，個(gè)人資料本人可以如姓名權(quán)人支配其姓名、肖像權(quán)人支配其肖像那樣，依法支配和控制其個(gè)人資料，保護(hù)其精神性人格利益，任何人不得非法干涉，否則構(gòu)成侵權(quán)。
個(gè)人的精神性人格利益是難以列舉窮盡的，它的具體內(nèi)容只能在個(gè)案中予以確定。對(duì)自然人精神性人格利益的保護(hù)，多采取保護(hù)精神性人格利益載體的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)。對(duì)姓名權(quán)、肖像權(quán)的保護(hù)就屬于這種情況。因此，我們只能說(shuō)個(gè)人資料承載了精神性人格利益，而不能抽象的確定究竟承載了那些精神性人格利益。應(yīng)注意的是，個(gè)人資料保護(hù)的精神性人格利益也包括隱私利益，當(dāng)某種個(gè)人資料構(gòu)成隱私信息時(shí)，這種個(gè)人資料獲得隱私權(quán)和個(gè)人資料保護(hù)法的同時(shí)調(diào)整，發(fā)生競(jìng)合。
那么，個(gè)人資料承載的利益可否是財(cái)產(chǎn)利益呢？筆者認(rèn)為個(gè)人資料保護(hù)的核心意義在于精神性人格利益，而不是財(cái)產(chǎn)利益。有學(xué)者認(rèn)為“個(gè)人資料是一種具有潛在價(jià)值的信息，個(gè)人對(duì)該資料享有無(wú)可爭(zhēng)議的所有權(quán)。”并認(rèn)為“……所有權(quán)人均享有對(duì)個(gè)人資料的占有、使用、收益、處分權(quán)。”[8]這種認(rèn)識(shí)顯然不妥。個(gè)人資料是個(gè)人人格的外化，它本身體現(xiàn)的是人格利益而非財(cái)產(chǎn)利益，它不具有直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。而且所有權(quán)的客體必須是獨(dú)立物和特定物，個(gè)人資料也無(wú)法滿足這一要求。把本人對(duì)個(gè)人資料的權(quán)利理解為所有權(quán)，會(huì)導(dǎo)致邏輯上的混亂。
個(gè)人資料體現(xiàn)的主要是人格利益而非財(cái)產(chǎn)利益，并不是說(shuō)個(gè)人資料毫無(wú)價(jià)值。相反，同其它人格權(quán)客體一樣，個(gè)人資料可以間接表現(xiàn)出它的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。[9]如名人的個(gè)人資料可以被利用于電影，名人可以從中獲得收益；個(gè)人資料被侵權(quán)后，本人可以要求精神損害賠償?shù)鹊取Ｕ莻€(gè)人資料的這種財(cái)產(chǎn)價(jià)值，使得個(gè)人資料被廣泛的非法收集、處理、保存和利用，使得個(gè)人資料保護(hù)問題更顯緊迫。
由于個(gè)人資料直接關(guān)涉?zhèn)€人的精神性人格利益，在社會(huì)各界的呼吁下，個(gè)人資料保護(hù)在發(fā)達(dá)國(guó)家很快得到了立法支持。美歐等發(fā)達(dá)國(guó)家先后出臺(tái)各自的個(gè)人資料保護(hù)法和相關(guān)法律、法規(guī)，如德國(guó)1977年《聯(lián)邦個(gè)人資料保護(hù)法》、英國(guó)1984年《自動(dòng)化處理個(gè)人資料之利用與將其提供于公務(wù)規(guī)范法》、法國(guó)1978年《資料保護(hù)法》、日本1988年《有關(guān)行政機(jī)關(guān)電子計(jì)算機(jī)自動(dòng)化處理個(gè)人資料保護(hù)法》；國(guó)際組織也制定了個(gè)人資料保護(hù)的相關(guān)規(guī)則，如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織1980年《隱私權(quán)保護(hù)及個(gè)人資料跨國(guó)流通準(zhǔn)則》、歐洲理事會(huì)1981年《個(gè)人資料自動(dòng)化處理時(shí)個(gè)人保護(hù)公約》、聯(lián)合國(guó)1990年《自動(dòng)化資料檔案中個(gè)人資料處理的有關(guān)準(zhǔn)則》。不僅如此，我國(guó)臺(tái)灣和香港地區(qū)也出臺(tái)了相關(guān)立法。
三、個(gè)人資料保護(hù)的原則
個(gè)人資料保護(hù)得到立法的支持后，很快形成了一些原則：
1、限制收集原則。這一原則的內(nèi)涵主要是，對(duì)個(gè)人資料的收集原則上應(yīng)加以限制；資料的收集應(yīng)有法律上的依據(jù)或當(dāng)事人的同意。
2、資料完整正確原則。這一原則的內(nèi)涵主要是，收集、處理、保存和利用的個(gè)人資料應(yīng)是關(guān)于個(gè)人的某一方面的完整的信息，資料的內(nèi)容反映資料本人當(dāng)前的而不是過去的實(shí)際狀況，資料不但是完整的而且是正確的。
3、目的明確原則。收集個(gè)人資料應(yīng)基于特定目的，目的應(yīng)當(dāng)是合法的；利用個(gè)人資料原則上應(yīng)與收集時(shí)的目的相一致；只有在為維護(hù)自身重要利益、社會(huì)公益或經(jīng)資料本人同意的情況下，才可用于不同與收集時(shí)的目的。
4、利用限制原則。個(gè)人資料的利用除法律規(guī)定和經(jīng)當(dāng)事人同意外，不得為收集時(shí)目的以外的利用。
5、安全原則。收集、處理、保存和利用個(gè)人資料的主體應(yīng)當(dāng)盡謹(jǐn)慎小心之注意義務(wù)，采取各種可能的措施保證個(gè)人資料不被非法收集、處理、刪除、更改、利用并免于其它潛在的危險(xiǎn)。
6、本人參與原則。本原則是指?jìng)€(gè)人資料本人對(duì)其個(gè)人資料得依法進(jìn)行支配和控制的權(quán)利，與個(gè)人資料相關(guān)的其他主體負(fù)有不干預(yù)權(quán)利人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的義務(wù)。
7、公開原則。這一原則是指收集個(gè)人資料應(yīng)當(dāng)公開，不應(yīng)秘密進(jìn)行。收集方式、方法、程序、個(gè)人資料目錄等內(nèi)容應(yīng)當(dāng)公之于眾。這里需要指出的是，公開的信息不應(yīng)包括個(gè)人資料的內(nèi)容，這里的公開主要是為了使個(gè)人資料本人知道何人于何時(shí)在何地以何種方式收集、處理、保存和利用其個(gè)人資料。
上述這些原則的主要任務(wù)在于保障資料本人對(duì)其個(gè)人資料依法進(jìn)行支配和控制，從而保護(hù)資料本人的存在于個(gè)人資料上的人格利益。
四、電子檔案中的個(gè)人權(quán)利與檔案管理者的義務(wù)
法律主要是通過規(guī)定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)來(lái)調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系的，個(gè)人資料保護(hù)法同樣通過規(guī)定個(gè)人資料當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)來(lái)調(diào)整他們之間的關(guān)系。
（一）本人所享有的權(quán)利
世界各國(guó)個(gè)人資料保護(hù)法均有當(dāng)事人權(quán)利的明文規(guī)定，且各有不同。[10]在這里不能一一闡述，只能擇其要者和普遍規(guī)定者并根據(jù)學(xué)理予以介紹。本人依個(gè)人資料保護(hù)法和個(gè)人資料保護(hù)理論可以享有如下主要權(quán)利：
1、公開權(quán)。除法律另有規(guī)定外，本人可以決定，何時(shí)何地向何人公開其個(gè)人資料。
2、請(qǐng)求告知權(quán)。查詢權(quán)的基本內(nèi)涵是本人可以要求檔案管理者告知是否保存了他的個(gè)人資料、保存了他的何種個(gè)人資料、保存了多少他的個(gè)人資料、個(gè)人資料的收集方式等有關(guān)其個(gè)人資料的信息。
3、保持個(gè)人資料正確完整的權(quán)利。本人有權(quán)要求檔案管理者就其保存的個(gè)人資料與本人的實(shí)際狀況一致。在不一致時(shí)可以要求更改、刪除錯(cuò)誤的內(nèi)容或補(bǔ)充不完整的內(nèi)容，以確保檔案管理者收集的關(guān)于本人的某方面的信息的真實(shí)性。
4、閱覽及制給復(fù)制本權(quán)。本人可以依法查閱檔案管理者保存的個(gè)人資料，并請(qǐng)求檔案管理者制給復(fù)制本。
5、刪除權(quán)。依學(xué)說(shuō)的一般觀點(diǎn)，資料收集、處理或利用后，原則上不應(yīng)保存，除非法律有特別規(guī)定須要保存，始得保存。因而，在檔案管理者沒有法律規(guī)定和合同約定時(shí)，非法儲(chǔ)存本人的資料、超過范圍儲(chǔ)存資料、逾期儲(chǔ)存資料，本人均得要求予以刪除。
6、報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，簡(jiǎn)稱報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，是指本人因其個(gè)人資料被收集、處理與利用而得以向資料處理主體請(qǐng)求支付對(duì)價(jià)的權(quán)利。未經(jīng)本人同意檔案管理者不得將其個(gè)人資料用于營(yíng)利目的，檔案管理者將個(gè)人資料應(yīng)用于營(yíng)利目的應(yīng)支付報(bào)酬。對(duì)檔案管理者非法將本人檔案資料用于營(yíng)利目的所得收入，本人可以以不當(dāng)?shù)美蠓颠€。[11]
7、損害賠償請(qǐng)求權(quán)。檔案管理者違反個(gè)人資料保護(hù)法致本人權(quán)益受損的，本人可以要求檔案管理者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但檔案管理者可以證明自己無(wú)過錯(cuò)的不在此限，即在歸責(zé)原則上適用過錯(cuò)推定原則。
本人享有上述權(quán)利，是為了本人能以積極的行為支配其個(gè)人資料，同時(shí)在個(gè)人資料受侵犯時(shí)又可以得到法律的救濟(jì)。從積極權(quán)利和消極權(quán)利兩方面入手保護(hù)本人基于其個(gè)人資料而享有的人格利益。
（二）檔案管理者負(fù)有的義務(wù)
檔案管理者的義務(wù)是與本人的權(quán)利相對(duì)的，檔案管理者作為本人檔案的建立者和使用者，對(duì)本人檔案中的個(gè)人資料負(fù)有如下幾項(xiàng)重要義務(wù)：
1、告知義務(wù)。檔案管理者應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞较騻€(gè)人資料本人告知其收集個(gè)人資料的方式、程序、范圍、目的、使用期限等信息，方便本人知悉有關(guān)其個(gè)人資料檔案的收集、處理、保存、利用狀況。
2、保護(hù)本人電子檔案資料同一性的義務(wù)。電子檔案資料同一性是指收集、處理、保存和利用的個(gè)人資料與本人的實(shí)際情況相一致。建立電子檔案時(shí)，應(yīng)如實(shí)收集、處理、保存和利用本人的個(gè)人資料。不得收集不真實(shí)的資料，也不得斷章取義地收集個(gè)人資料。處理后的資料要與收集時(shí)的資料相一致，處理后的資料與收集時(shí)的資料不一致的，要以收集時(shí)的資料進(jìn)行校對(duì)。保存的資料要如實(shí)的反映本人信用的實(shí)際狀況。利用過程中的信用資料也應(yīng)與本人的實(shí)際狀況相符。從這四個(gè)環(huán)節(jié)把握，才能保證本人信用資料的真實(shí)性、全面性，才不致于發(fā)生侵權(quán)。
3、維護(hù)本人電子檔案庫(kù)安全的義務(wù)。維護(hù)安全的義務(wù)，是為了防止本人檔案信息被非法收集、處理、保存和利用。據(jù)此，檔案管理者在人員、技術(shù)設(shè)施、管理制度上都應(yīng)加強(qiáng)對(duì)本人電子檔案庫(kù)的保護(hù)。特別是那些將檔案網(wǎng)絡(luò)化的檔案管理者，更應(yīng)注意預(yù)防黑客和計(jì)算機(jī)病毒的攻擊。
4、在本人行使查閱、復(fù)制、更改、刪除等權(quán)利時(shí)提供必要條件和方便的義務(wù)，如提供網(wǎng)絡(luò)的接入服務(wù)、告知檔案密碼、設(shè)置專人提供檢索服務(wù)等。
5、未經(jīng)本人同意不得將本人電子檔案資料用于營(yíng)利目的或其它目的。未經(jīng)本人同意，將本人電子檔案資料用于收集個(gè)人資料時(shí)的目的以外的用途，要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，據(jù)此獲利的，要承擔(dān)不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任。
6、承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
檔案管理者承擔(dān)上述義務(wù)主要是為了協(xié)助本人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，在利用本人電子檔案的同時(shí)，對(duì)本人的個(gè)人資料提供最大限度的保護(hù)，以維護(hù)本人的合法權(quán)益。
要指出的是，以上介紹的權(quán)利和義務(wù)，在有個(gè)人資料保護(hù)的國(guó)家都得到普遍的承認(rèn)，同時(shí)也適用于其它因個(gè)人資料保護(hù)而形成的其它關(guān)系。個(gè)人資料本人享有以上本人享有的權(quán)利、個(gè)人資料的其它當(dāng)事人也負(fù)有以上檔案管理者負(fù)有的各項(xiàng)義務(wù)。
為捍衛(wèi)本人的精神性人格利益，檔案管理者收集、處理、保存和利用本人個(gè)人資料急需相關(guān)立法的調(diào)整。雖然現(xiàn)在還沒有個(gè)人資料的全國(guó)性立法，但可喜的是，我國(guó)地方性立法已開始保護(hù)特定領(lǐng)域的個(gè)人資料。[12]相信在不久的將來(lái)，我國(guó)將建立起個(gè)人資料的保護(hù)制度，對(duì)個(gè)人資料提供充分的保護(hù)。
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[1]韓捷：《淺析電子文件與電子檔案》，《黃河科技大學(xué)學(xué)報(bào)》，2003年第1期。
[2]徐富榮：《論電子檔案的法律憑據(jù)》，《檔案學(xué)研究》，2002年第2期。
[3]何玲：《電子檔案原始性的認(rèn)定》，《中國(guó)檔案》，2001年第2期。
[4]康燕玲：《淺析電子檔案的安全保密及法律認(rèn)可》，《河南社會(huì)科學(xué)》，2002年第4期。
[5]韓捷：《淺析電子文件與電子檔案》，《黃河科技大學(xué)學(xué)報(bào)》，2003年第1期。
[6]個(gè)人資料本人是指以個(gè)人資料識(shí)別的特定的自然人。
[7]羅明通等著：《電腦法（下）》，[臺(tái)]群彥圖書股份有限公司，1994年版，第525頁(yè)。
[8]湯擎：《試論個(gè)人資料與相關(guān)的法律關(guān)系》，《法學(xué)論壇》，2000年第5期。
[9]參見王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年7月第1版，第134頁(yè)。
[10]例如，美國(guó)1974年隱私權(quán)法第d、h條；德國(guó)聯(lián)邦個(gè)人資料保護(hù)法第19條至21條，第33條至35條；瑞典修正咨詢法第8、10條。
[11]卲建東等譯：《德國(guó)民法中的一般人格權(quán)制度》，梁慧星主編：《民商法論從》第23卷，第463頁(yè)。
法律保護(hù)論文范文第5篇
[關(guān)鍵詞]知情權(quán)醫(yī)療糾紛法律保護(hù)
患者的知情權(quán)與隱私權(quán)是醫(yī)患關(guān)系中的兩項(xiàng)重要的基本權(quán)利。不過,在醫(yī)療過程中,患者知情權(quán)與隱私權(quán)的行使卻在很大程度上存在著困難和沖突。事實(shí)上,權(quán)利與權(quán)利的沖突不僅是司法實(shí)踐中法官們所遇到的難題,同時(shí),它也是學(xué)術(shù)界關(guān)注的焦點(diǎn)。
一、知情權(quán)概述
(一)知情權(quán)是什么
知情權(quán)(righttoknow)又稱為了解權(quán)或知悉權(quán)。就廣義而言,是指尋求、接受和傳遞信息的自由,是從官方或非官方獲知有關(guān)情況的權(quán)利;就狹義而言則僅指知悉官方有關(guān)情況的權(quán)利。知情權(quán)的法律根據(jù)是憲法,也就是說(shuō),知情權(quán)是公民的憲法性權(quán)利。首先在憲法中明確規(guī)定這一權(quán)利的則是1949年實(shí)施的聯(lián)邦德國(guó)基本法,該法第5條中規(guī)定,人人享有以語(yǔ)言、文字和圖畫自由發(fā)表、傳播其言論的權(quán)利并無(wú)阻礙地依通常途徑了解信息的權(quán)利。一般情況下,患者的知情權(quán)主要包括真實(shí)病情了解權(quán)、治療措施和治療方案知悉權(quán)、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)知情權(quán)、醫(yī)療費(fèi)用知曉權(quán)等,確立和保護(hù)患者的知情權(quán)是誠(chéng)實(shí)信用原則在醫(yī)療關(guān)系中的體現(xiàn),是患者“有效承諾”的前提,有利于患者主體地位的確立,也有利于規(guī)范醫(yī)患雙方的關(guān)系。
(二)患者享有哪些知情權(quán)
那么,患者享有哪些知情權(quán)?筆者歸納出以下幾點(diǎn):1,基本信息了解權(quán);我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定:患者有權(quán)知道自己的病情、診斷、治療情況;2,醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)知情權(quán);患者有權(quán)知道醫(yī)師擬定給自己實(shí)施的手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的適應(yīng)癥、禁忌癥、并發(fā)癥、療效、危險(xiǎn)性、可能發(fā)生的其它情況;3,治療措施和治療方案的知悉權(quán)和選擇權(quán);患者有權(quán)同意或者拒絕進(jìn)行醫(yī)師擬定的檢查、治療方案,在有多種治療器械或多個(gè)治療方案時(shí),有選擇權(quán)。4,其他權(quán)利:醫(yī)療費(fèi)用知曉權(quán);患者有權(quán)知道醫(yī)院診療秩序和規(guī)章制度;知道看病時(shí)應(yīng)尊重醫(yī)護(hù)人員診治權(quán);知道自己進(jìn)行特殊檢查和手術(shù)應(yīng)該履行的簽字手續(xù);知道發(fā)生醫(yī)療糾紛應(yīng)當(dāng)依法解決的相關(guān)程序。我國(guó)現(xiàn)行的《醫(yī)療事故條例》中明文規(guī)定了“病人有知情權(quán)”,病人有權(quán)要求充分了解病情與一切醫(yī)療措施。遺憾的是目前大多數(shù)醫(yī)生尚不理解,未予重視。這也是現(xiàn)時(shí)醫(yī)療糾紛發(fā)生的重要原因之一。
(三)醫(yī)師在知情權(quán)保護(hù)中的義務(wù)
關(guān)于患者的知情權(quán),《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第22條明確規(guī)定:關(guān)心、愛護(hù)、尊重患者,保護(hù)患者的隱私是醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中應(yīng)履行的義務(wù)。由此可知,患者由對(duì)自己的病情和治療措施享有知情權(quán),相應(yīng)的鏈接上了醫(yī)師對(duì)患者的告知義務(wù)。即醫(yī)師有依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)履行向患者進(jìn)行告知的義務(wù);有經(jīng)患者同意后才可進(jìn)行相關(guān)檢查、治療的義務(wù);有解答患者對(duì)告知相關(guān)問題的義務(wù);有告知避免患者產(chǎn)生不利影響的義務(wù);在不宜或者無(wú)法向患者告知的情況下,有向患者近親屬或其它法律規(guī)定的關(guān)系人進(jìn)行告知的義務(wù)。
但是,醫(yī)師在對(duì)患者履行告知義務(wù)的時(shí)候,也要適度,要注意避免不利后果。《病歷書寫基本規(guī)范(試行)》第10條中明確規(guī)定,對(duì)按照有關(guān)規(guī)定需取得患者書面同意方可進(jìn)行的醫(yī)療活動(dòng)(如特殊檢查、特殊治療、手術(shù)、實(shí)驗(yàn)性臨床醫(yī)療等),應(yīng)當(dāng)由患者本人簽署同意書。患者不具備完全民事行為能力時(shí),應(yīng)當(dāng)由其法定人簽字;患者因病無(wú)法簽字時(shí),應(yīng)當(dāng)由其近親屬簽字,沒有近親屬的,由其關(guān)系人簽字;為搶救患者,在法定人或近親屬、關(guān)系人無(wú)法及時(shí)簽字的情況下,可由醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)的負(fù)責(zé)人簽字。同時(shí),根據(jù)法律規(guī)定,為避免因手術(shù)簽字而給患者造成不良影響,上述規(guī)范還規(guī)定,因?qū)嵤┍Ｗo(hù)性醫(yī)療措施不宜向患者說(shuō)明情況的,應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況通知患者近親屬,由患者近親屬簽署同意書,并及時(shí)記錄。無(wú)近親屬的或者患者近親屬無(wú)法簽署同意書的,由患者的法定人或者關(guān)系人簽署同意書。在手術(shù)過程中可能出現(xiàn)臨時(shí)變更手術(shù)內(nèi)容或方式的情況。在這種情況下,醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員仍應(yīng)征得患者本人的同意,在患者無(wú)法行使該項(xiàng)權(quán)利時(shí),應(yīng)及時(shí)征得患者家屬的同意。醫(yī)療事故處理?xiàng)l例規(guī)定:“在醫(yī)療過程中,醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)等如實(shí)告知患者,及時(shí)解答咨詢;但是,應(yīng)當(dāng)避免對(duì)患者產(chǎn)生不利后果。”執(zhí)業(yè)醫(yī)師法也有此規(guī)定。這包含兩層含義:首先,醫(yī)院必須確保患者的知情權(quán);其次,醫(yī)院確保患者知情權(quán)應(yīng)當(dāng)注意方式,避免不利后果發(fā)生。在某些特殊情況下,醫(yī)護(hù)人員可選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)或方式,以避免對(duì)患者的疾病治療和康復(fù)產(chǎn)生不良的影響,或向其近親屬介紹病情,視為對(duì)患者知情權(quán)保護(hù)的延伸。
二、醫(yī)療糾紛概述
(一)對(duì)醫(yī)療糾紛的法律界定
醫(yī)療糾紛是醫(yī)療機(jī)構(gòu)因醫(yī)療過失致患者損害這一領(lǐng)域的民事賠償訴訟。根據(jù)我國(guó)的法律和行政法規(guī)的規(guī)定,醫(yī)療糾紛可以分成兩類:一類是因?yàn)獒t(yī)療事故侵權(quán)行為引起的醫(yī)療賠償糾紛案件;另一類是非醫(yī)療事故侵權(quán)行為或醫(yī)療事故以外的其他原因而引起的醫(yī)療賠償糾紛案件。雖然這兩類案件都與醫(yī)療行為有關(guān),但發(fā)生的原因不同,前者致害的原因是以發(fā)生醫(yī)療事故為前提,后者致害的原因是不構(gòu)成醫(yī)療事故的其他醫(yī)療行為過失。
(二)目前醫(yī)療糾紛的原因
1、醫(yī)務(wù)人員方面的原因
1.1醫(yī)務(wù)人員法制觀念薄弱,缺乏服務(wù)意識(shí),在具體工作中表現(xiàn)為嚴(yán)重的不負(fù)責(zé)任,擅離職守、的情況造成病員不良后果,雖然只占醫(yī)療糾紛中較小部分,但對(duì)整個(gè)醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)造成了極壞的負(fù)面影響。
1.2醫(yī)務(wù)人員專業(yè)不精、操作不當(dāng),出現(xiàn)漏診、誤診、誤治,在醫(yī)療糾紛中占有較大比例。
1.3醫(yī)院管理不善,如:病房地面太滑引起患者跌倒、滑倒,對(duì)煩躁患者管理不善而導(dǎo)致墜床,等等。
1.4醫(yī)療單位服務(wù)態(tài)度差:醫(yī)務(wù)人員解釋病情缺乏耐心,和患者溝通交流不夠,引起患者的誤會(huì)和不滿。
1.5還有一些不具備大型、復(fù)雜、疑難手術(shù)條件的醫(yī)院在不具備必要的儀器、設(shè)備以及相當(dāng)業(yè)務(wù)素質(zhì)的醫(yī)務(wù)人員的條件下,盲目開展業(yè)務(wù)引起的醫(yī)療糾紛,等等。
2、病員及其家屬方面的原因
2.1病人及其家屬缺乏醫(yī)學(xué)知識(shí)
2.2病員及其家屬在治療前存在不切實(shí)際的、過高的期望,忽視了醫(yī)學(xué)本身的復(fù)雜性和風(fēng)險(xiǎn)性,當(dāng)出現(xiàn)與自己預(yù)期結(jié)果不同的結(jié)果時(shí),就認(rèn)為醫(yī)務(wù)人員有過失,從而引起糾紛。
2.3也有極少數(shù)病人及家屬是由于為了滿足某種私欲無(wú)理取鬧,故意挑起糾紛的情況。
(三)醫(yī)療糾紛的司法處理
1、醫(yī)療糾紛的司法處理機(jī)制——舉證責(zé)任倒置原則
所謂舉證責(zé)任倒置,指基于法律規(guī)定,將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人(一般是原告)就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任,而由他方當(dāng)事人(一般是被告)就某種事實(shí)存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任,如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明,則推定原告的事實(shí)主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。在一般證據(jù)規(guī)則中,“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”是舉證責(zé)任分配的一般原則,而舉證責(zé)任的倒置則是這一原則的例外。2002年4月,最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下稱《規(guī)定》)9月份正式實(shí)施,其中第四條第八項(xiàng)規(guī)定:“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟,由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”,即醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任倒置。回顧《規(guī)定》實(shí)施以前,由于醫(yī)療過程技術(shù)性強(qiáng),信息不對(duì)稱,患者絕大多數(shù)情況下是處于不利地位的,在醫(yī)療糾紛案件中勝訴者很少,于是醫(yī)患沖突在近年愈演愈烈。《規(guī)定》實(shí)施以來(lái),取得了良好的社會(huì)效果,患者的生命和身體健康權(quán)利得到了法律的切實(shí)保護(hù)。
2、對(duì)醫(yī)療糾紛的司法處理機(jī)制的意見
不過,也有人認(rèn)為舉證責(zé)任倒置會(huì)增加醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任,導(dǎo)致醫(yī)生趨利避害,影響了醫(yī)務(wù)人員對(duì)醫(yī)學(xué)新知探索的積極性。這在現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)容易存在,醫(yī)生們由于對(duì)責(zé)任的畏懼,防止異常情況的出現(xiàn),于是對(duì)患者的各種身體檢查蜂擁而至。加之醫(yī)生不輕易確診,凡事都打太極,這個(gè)說(shuō)“可能”,那個(gè)說(shuō)“大概”,使患者在面對(duì)高額的結(jié)賬單后對(duì)自己的病情仍然是一頭霧水,其利益并沒有受到真正的維護(hù)。這樣,最終的受害者還是病患者。總而言之,給予醫(yī)生多大的“自由裁量權(quán)”越來(lái)越成為一個(gè)難以解決的問題。這不僅需要提高醫(yī)務(wù)人員自身的醫(yī)療道德,還要使其嚴(yán)格遵守有關(guān)規(guī)定和操作規(guī)范,同時(shí)醫(yī)務(wù)人員還要尊重患者的知情權(quán)。而現(xiàn)實(shí)生活中醫(yī)療糾紛的矛盾有著復(fù)雜的原因,某些醫(yī)學(xué)上的未知難題,就是醫(yī)生也很難說(shuō)清楚。單靠法律是不能全部解決的,它既有社會(huì)的原因,又有科學(xué)技術(shù)的原因,使得審判人員在審理此類醫(yī)療案件時(shí)遇到很多困難。為改進(jìn)醫(yī)療糾紛處理機(jī)制,公平解決醫(yī)療糾紛,筆者認(rèn)為可以從以下2種提升審判人員對(duì)醫(yī)療糾紛案件的司法認(rèn)知能力上進(jìn)行改進(jìn):
(1)統(tǒng)一醫(yī)療案件的審理法官,即在醫(yī)療糾紛案件中統(tǒng)一由具備醫(yī)學(xué)專家資格的審判員來(lái)組成合議庭進(jìn)行審理;
(2)若統(tǒng)一醫(yī)療案件中的審理法官難以實(shí)施,則可以統(tǒng)一醫(yī)療案件中的人民陪審員,即在醫(yī)療糾紛案件中統(tǒng)一由具備醫(yī)學(xué)專家資格的人民陪審員來(lái)組成合議庭進(jìn)行審理。
三、患者知情權(quán)的法律保護(hù)
患者知情權(quán)屢屢被侵犯,因患者知情權(quán)得不到保障而引起的醫(yī)療糾紛日益增多。這一問題也越來(lái)越受到政府相關(guān)部門,以及社會(huì)各界的關(guān)注。那么,患者的知情權(quán)究竟應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)保障呢?
(一)為何患者的知情權(quán)會(huì)被侵犯?
患者的知情權(quán)被侵犯的原因是多方面的。第一,由于缺乏足夠的醫(yī)學(xué)知識(shí),患者通常處于弱勢(shì)地位,需要做哪些檢查以及用什么藥,都由醫(yī)生決定,而患者多半是無(wú)條件服從的。與此同時(shí),人們有病都喜歡往大醫(yī)院擠,造成大醫(yī)院人滿為患。而這些大醫(yī)院的醫(yī)生們一天接診患者至少幾十名,根本沒時(shí)間給患者詳細(xì)解釋病情、治療應(yīng)該注意的事項(xiàng)等問題。來(lái)看病的患者往往是排了大半天的隊(duì),最后卻被醫(yī)生三言兩語(yǔ)給打發(fā)了,致使不少患者糊里糊涂地看病,糊里糊涂地交錢。第二,患者的知情權(quán)被剝奪,專家認(rèn)為還有更深層次的其他因素。首先在心理上,醫(yī)生有著下意識(shí)的“隱瞞”基礎(chǔ)——由于雙方在信息上存在著強(qiáng)烈的不對(duì)稱關(guān)系,使醫(yī)生的隱瞞變得輕而易舉。同時(shí),在目前醫(yī)療管理的有關(guān)法規(guī)中,對(duì)這種隱瞞行為缺乏有效的監(jiān)管和處罰。除非是治療方案失敗、病人疾病沒有得到有效治療而引起醫(yī)療糾紛,病人即使是花費(fèi)極大代價(jià)換來(lái)病愈,也會(huì)因?yàn)椴∏榈木徑舛鄙僮肪康囊庾R(shí),無(wú)形中給這種“隱瞞”提供了很好的保護(hù)。其次,從心理學(xué)角度而言,一個(gè)人在患病的狀態(tài)下,其主觀判斷力會(huì)相應(yīng)地下降,心理和精神上的壓力也會(huì)加重,既有強(qiáng)烈的恐懼,也會(huì)對(duì)醫(yī)生有著強(qiáng)烈的依賴性。在這種心理優(yōu)勢(shì)下,醫(yī)生們的“隱瞞”行為便變得太容易實(shí)現(xiàn)了。有的醫(yī)生把患者當(dāng)作門外漢,認(rèn)為即使告訴他們也不能理解,“說(shuō)了等于白說(shuō)。”有時(shí)甚至連治療方案都沒有告訴患者或家屬。廣州某三甲醫(yī)院有一案例:患者是在手術(shù)的前一天,才從主刀醫(yī)生遞給他的“手術(shù)同意書”中得知實(shí)施該手術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)。至于治療的細(xì)節(jié),包括檢查、治療、藥品等項(xiàng)目,患者根本無(wú)從知曉每個(gè)項(xiàng)目的來(lái)龍去脈和具體緣由。至于需要多少治療費(fèi)用,需要治療多長(zhǎng)時(shí)間,患者更是“一問三不知”。由于存在著信息不對(duì)稱的問題,醫(yī)生與患者缺乏有效的溝通,患者治療時(shí)總覺得自己很被動(dòng),該做什么不該做什么茫然無(wú)頭緒,只能任由醫(yī)生“擺布”。還有一些醫(yī)生則出于對(duì)病人的反復(fù)詢問和舉棋不定感到不耐煩;此外,也有醫(yī)生提出“讓病人知道得太多,也許會(huì)因其不接受而錯(cuò)失治療時(shí)機(jī)”。患者的知情權(quán)就在這種有意或無(wú)意的情況下被剝奪了。
(二)完善對(duì)患者知情權(quán)法律保護(hù)的幾點(diǎn)建議或改革的方向
1、應(yīng)進(jìn)一步完善各種制度規(guī)范;
如果知情權(quán)僅僅限于對(duì)憲法的解釋或者是一般性、原則性的規(guī)定,而沒有上升為具體化的制度,那么它仍然是一種抽象性的權(quán)利,在了解權(quán)、選擇權(quán)、請(qǐng)求權(quán)等方面的作用亦無(wú)從實(shí)現(xiàn)。要真正使其得到保障就必須使其具體化,制定醫(yī)療公開的制度,確立公開化的原則,明確知情權(quán)的對(duì)象,公民行使知情權(quán)的程序以及對(duì)知情權(quán)的限制等。
醫(yī)方制度不夠完善,管理不夠規(guī)范。醫(yī)療人員對(duì)患者的病案記錄是客觀反映整個(gè)診療過程的原始資料,其書寫應(yīng)當(dāng)慎重準(zhǔn)確。而部分案件在質(zhì)證中所反映出的病案書寫不規(guī)范以及涂改、補(bǔ)記、漏記等現(xiàn)象較多,這些病案資料在診療過程中又實(shí)行由醫(yī)院方單方保管,患者一旦發(fā)現(xiàn)涂改等現(xiàn)象,就會(huì)認(rèn)為有暗箱操作和弄虛作假之嫌,就會(huì)對(duì)醫(yī)院辯稱的理由產(chǎn)生懷疑。在醫(yī)療器材方面,鋼釘斷裂等問題多年持續(xù)發(fā)生,是質(zhì)量不好、安裝不當(dāng)還是患者未按醫(yī)囑休息?這是爭(zhēng)論已久和亟待解決的一個(gè)問題。一些鋼釘斷在患者骨內(nèi),甚至是椎體內(nèi),確實(shí)給患者帶來(lái)了較大的痛苦和擔(dān)憂,醫(yī)院應(yīng)加強(qiáng)對(duì)鋼釘質(zhì)量的把關(guān)和解決技術(shù)上一些問題。無(wú)論是患者知情權(quán)的落實(shí)還是同意權(quán)的履行,我國(guó)醫(yī)方都做得不夠,醫(yī)方?jīng)]有下功夫去琢磨。目前,“同意權(quán)的實(shí)施是患者的權(quán)利還是患者家屬的權(quán)利”?
這樣基本的問題,有很多醫(yī)院管理者還搞不清楚,從而導(dǎo)致了五花八門的知情同意書簽訂方式的產(chǎn)生。這一點(diǎn)就足以說(shuō)明,我國(guó)醫(yī)療機(jī)構(gòu)面臨著如何進(jìn)一步完善各種制度規(guī)范,保證醫(yī)療質(zhì)量得到提高的問題。如何保護(hù)患者的權(quán)益,這需要整體在觀念上調(diào)整。醫(yī)患溝通的有效性不是單靠一個(gè)知情同意書來(lái)體現(xiàn)的,這是個(gè)過程。現(xiàn)在有的地方在搞醫(yī)患溝通制度,就是為了重建醫(yī)患雙方的信任。有了信任,所謂的知情同意才不是強(qiáng)方對(duì)弱方的強(qiáng)加!
