法律關系的概念和特征
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法律關系的概念和特征范文第1篇
（一）行政第三人產生的背景。20世紀以后，行政權開始以積極的態度涉足公民的私生活領域，發揮給付職能，與此相適應，現代行政法認為：1.國家介入私生活領域，就應當以同等的態度對待行政相對人和行政第三人，使第三人也有權利要求政府盡妥善而周全的保護義務。2.從前被認為是反射利益的事項，現在盡量解釋為法律保護的利益。這是現代行政法在反射利益論上的一個重大發展，使行政權深入到公民的個人生活中予以照顧，而不再從公益的反射中體現公民的利益。第三人權利保護開始被重視且逐步擴展，第三人作為獨立權利主體不再被冷落，登上了歷史的舞臺，活躍于行政法律關系中。
（二）行政第三人的特征。從權利與權力的對峙性角度來講，行政相對人與行政第三人均屬于權利主體的范疇，與權力主體相對應；從權利與權力的本源性角度來講，權利與權力的沖突是表面的，二者本源上一致的。但作為獨立的權利主體，行政第三人既不從屬于行政相對人也不從屬于行政主體，有其獨立的利益、價值取向與權利保護要求。行政第三人就是指：行政主體做出的行政行為，主觀上并未指向，但客觀上侵犯其合法權益，與具體行政行為有法律上的利害關系，法律規定對其合法權益保護的公民、法人或其他組組織。其主要特征如下：第一，行政第三人具有獨立的權利主體資格。行政第三人與行政主體和行政相對人一樣具有法律上的人格，均服從于同一法律秩序。第二，行政第三人是被行政行為實質侵益之公民、法人或其他組織。這種行為又被稱為具有第三人效力的行政行為，即指行政行為不僅對相對人發生影響，同時也對第三人造成影響。第三，行政第三人必須嚴格依法律規定而產生。第三人是從反射利益向法律保護利益的轉變過程中而產生的，但反射利益不可能全部轉化為第三人的直接權利，因為政府尚需要保留對社會公共利益進行靈活保護的權力。所以行政第三人的權利必須嚴格規定在法律范圍之中。
（三）為第三人正名。方世榮教授在其博士論文《行政相對人之探討》一文中，也提到在行政主體與行政行為所直接指向的相對人以外還存在一類主體的權利值得法律保護，但方文認為這類主體也是相對人，只不過是暗指相對人而已。本文難以贊同此種觀點：首先，這不符合法律關系的含義。方世榮先生提出對相對人的理解應從法律關系角度入手，這一點無須置疑，正因為從行政法律關系角度理解，才出現了三邊關系乃至多邊關系的現象。多邊法律關系是指有三個以上主體參加并相對的法律關系，雖然邏輯上可以按主體分解為若干雙邊關系，但由于法律關系中的客體往往不能分割或不易分割，所以，在實際操作中不能分解。行政法律關系的客體是行政行為，而對行政相對人與第三人，行政行為難以分解，各方均圍繞行政行為享有權利、承擔義務，成為同一法律關系的主體。其次，用暗指相對人來表達行政第三人的概念，不利于對其保護。因為這樣僅表明其與行政主體的相對關系，未將其置于三邊乃至多邊法律關系中，在對第三人的保護中難免有片面之嫌。最后，暗指相對人的稱呼不為各國所承認。在英美法系國家，美國有直接利害關系人和間接利害關系人之稱，但他們同處于一個行政法律關系中；德、日更為明確分為相對人與第三人，二者亦處于同一行政法律關系中。由于我國沒有直接利害關系人概念的傳統稱呼，所以無法對應使用間接利害關系人的概念，把那些被行政行為影響其合法權益的人叫做第三人順理成章。
【內容提要】從行政法亦應關注公民權利這一角度出發，提出行政第三人的概念，并從時代背景、法學基礎理論、行政法基礎理論、民法保護的局限性四個方面入手，論證了我國行政第三人權利保護的必要性和可能性，最后具體論述了行政第三人權利保護的途徑。
法律關系的概念和特征范文第2篇
關鍵詞：民事法律事實；事實行為；民事法律行為
在協調社會利益沖突以及維持社會秩序的過程中民法是基本工具，主要通過完善的范疇體系以及針對某一沖突關系制定規范方案。在民法范疇體系當中，“民事法律事實”以及“民事法律關系”是關鍵詞。在基礎范疇體系內部將其作為判定體系，并結合實際社會需要定性與排列客觀事實，然后對事實評價以及行為規范加以區分，由此在感性世界中通過理性邏輯加以法律評價，以下進行相關分析。
一、民事法律事實構成
（一）概述
民事法律事實是指現實發生的事實，經過法律評價，證據可以證實的部分事實。民事行為區別為民事法律行為和民事事實行為，兩者的區別是，民事事實行為是行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律的規定客觀上能引起事實法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內很少的民事法律關系變化通過單一的民事法律事實實現，而較多的民事法律變化需要兩個以上民事法律事實結合實現，由此達到民事法律變化，其后果就是民事法律構成［1］。對于法律事實的結合與構成，二者為不同概念，盡管部分學術觀點認為構成與結合并無本質性差異，不過嚴格看來二者不能等價代換。人們多認為民事法律事實不存在相互融合與滲透，不過多種事實的組合能夠導致法律關系出現變化，單獨來看法律事實之間聯系不密切，如果將事實依托法律關系主體以及責任和權益就會產生關系，并存在內在邏輯［2］。整體看來，民事法律事實構成主要特點如下：其一，法律規定性以及民法效果性。比如當事人進行房屋所有權轉移需要進行登記，如果當事人私下協商并未來到機關登記而形成民法上的效果，無法形成物權權益，登記規則是由法律明確規定并且民事法律事實構成，帶有民法效果性，將兩個行為以及事件結合會導致法律關系出現變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實相互組合構成了民事法律事實，不同民事法律事實的統一以及組合會導致民事法律關系出現變化，所以說民事法律事實構成的內部也具有整體性特征。其三，有機聯系性。在民事法律事實構成的內部存在關系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當中如果出現被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯系。
（二）法律要件、法律事實以及法律事實構成
為了對法律事實構成的概念進一步了解，需要對法律要件與法律事實了解，在民法規范中對法律關系和權利變換設置了前提要求，以上前提也造成權利出現變動，所以被稱為法律的構成要件。民法規范將構成視為主項，也是規范制定的前提，不管是哪種權利或者關系出現變化都需要滿足這一條件。從構成要件和規范的關系來看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實，其中構成每個要件的事實被稱為單一法律事實。法律事實是組成法律要件的元素，也是權利轉化的條件，還是權利變更的最終條件［3］。
（三）類型
從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結合。這也是構成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過程中前提是兩個民事行為的結合。行為是行為人實施并且在行為人之間變換民事權利與義務關系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實現變換民事法律關系，民事法律關系變換需要兩個以上的法律行為結合才可以進行，比如外商投資企業不僅和當事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報，在主管部門批準之后才能具有法律效益，滿足的條件為當事人簽訂合同，代表國家權力機關的外資主管部門批準，在兩個行為結合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結合。這一情況會導致法律關系出現變化，事件是和當事人意志不存在關系的情況，所以事件的發生和當事人意志無關，而某個法律關系的變動不會受單個事件的影響，而是多種事件的結合。其三是行為和事件的結合。行為與事件的結合同樣可以構成民事法律事件，發生民事法律關系的變動不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結合［4］。談及民事法律事實，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關聯性。現實中人們的行為引起事物狀態的變動，從法律層面上講，法律行為引起事務變動，無論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認識研究民事法律事實時，同時應當對民事法律行為進行探討。
二、對民事法律行為的解讀和界定
（一）民事法律行為是人的行為
從人的行為和意思聯系層面講，涵蓋了本能行為、自覺行為以及被迫行為，并且不同行為對社會關系的影響有所不同。人的行為具有社會性特點，從涉及的內容與范圍來看涵蓋了生活習俗行為、道德法律行為、經濟政治行為、行為，這其中受到法律規范和調整的行為對促進社會和諧發展有著重要意義［5］。
（二）民事法律行為是一種法律行為
對于民事法律行為的界定目前眾說紛紜，有的學者指出法律行為是法學基礎理論或者法哲學的一般概念，其實主要是指民法中的行為，所以說也認為法律行為是法律主體實施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠導致法律后果的行為。其中包括行政法律行為、刑事法律行為以及訴訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。
（三）民事法律行為是由民法規定和約束的行為
民事法律行為是法律行為的一個種類，其主要標志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規定，還被限定于民法范圍內加以評價，可以表現出合法的法律后果，也能表現出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實或者原因層面的行為，還包括民事法律關系要素層面的行為，從另一個層面講包括理論層面公認的民事行為以及理論上尚未公認不過民事法律當中所規定和約束的民事行為。
三、民事法律事實區分方法研究
在具體的國家與地區法制背景下，不管是詳細區分說、簡略區分說還是折中說，對特定民事法律事實區分類型的最終意義相同，都是民事立法確認的法律事實，不同之處是在不同的學術標準下對民事法律范疇內民事法律事實分類歸納，所以從這一層面講以上三種學說的對立和統一已經在民事法律中得到確認，不同的學術見解下也會有不同的名稱與類型。比如在侵權行為中，詳細區分說當做違法行為，而簡略區分說中當做事實行為，在折中說中認定為違法行為和事實行為。不管在哪種學說下都不會影響其適用，并且在多數情況下三種學說的設計與適用會得到一致的結果。不管是詳細區分說、簡略區分說還是折中說，是否具有學術解釋力主要是受到學術概念界定的影響。學術概念是一種具有開放性特點在語言結構，需要在學術概念界定的過程中基于主觀意識之下，從理論上講以上三種學說都可以對概念的內涵與外延方式進行調整。不過在實際運用中也會出現同為“事實行為”，不過在以上學說中的內涵與外延存在差異，這就說明需要將民事法律事實類型區分意圖和學術目的，之后才能進行學術評價［6］。
四、民事法律事實類型區分的既有討論
民事法律事實也是法律事實的一種，根據不同的標準可以將民事法律事實分為不同類型，其中包括獨立事實和構成事實、獨立事實和附屬事實、人之行為和人之行為之外的事實。準確地來講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學界所提出的意見也由此而生。整體看來，民事法律事實類型包括了詳細區分說、簡略區分說以及折中說。
（一）詳細區分說
這一說法的主要特征在于認可是適法行為以及違法行為的區分，特別是事實行為和侵權行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實當中。
（二）簡略區分說
這一說法主要被我國學者認可，主要特征在于認可未適法行為以及違法行為的區分，與此同時也把違法行為當作一種事實行為。
（三）折中說
我國學者也普遍對折中說認可，不同于簡略區分說，折中說認為合法行為和非法行為存在區別。又不同于詳細區分說，這是因為折中說主張合法行為和非違法行為的區分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實行為的具體類型。不管是詳細區分說、簡略區分性說還是折中說，主要取決于這些學說對使用學術概念的界定，展示內涵或者外延，由此滿足學術解釋力的需要。
五、行為和非行為事實的區分標準解析
（一）流行標準問題
這和人的意志有關，存在模糊性，對于民事法律關系來說必然不會涉及個人，需要明確指的是哪個人或者哪些人。民事法律事實和人們的意志有關，所以需要納入行為范疇，不過民事法律也和人的意志不存在關系，這一情況下就出現矛盾。比如說法院的判決，一些學者認為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關。不過法官作出判決的過程和報告與原告的意志無關，屬于也屬于“非行為事實”［7］。
（二）具體分析
在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對人進行某種標準的分類，在分析民事法律事實問題后，事實和法律關系存在因果關系。本文認為人可以分為民事法律關系的“當事人和其人”“當事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉移民事法律的事實。對于“民事法律事實”的認定需要在民事法律關系范圍內進行分析，結合民事法理論中的“民事法律事實”概念，民事法律和民事法律關系之間有著密切的關系，這是由于產生、變更與消滅民事法律關系都是由于民事法律導致，并且每個法律事實都會導致民事法律關系的變化，在具體的民事法律關系下有著特定的當事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實類型的中需要以不同的標準加以區分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實，通過對這些問題的研究有利于解決很多民事問題，完善民事法律，加快推動我國法制健全的進程。
參考文獻
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法律關系的概念和特征范文第3篇
關鍵詞：民事法律關系；民法適用
一、民事法律關系理論概要
民事法律關系是一種社會關系，但又不是一般意義上的社會關系，而是在一般社會關系基礎上形成的特殊社會關系。法律關系是在法律調整社會關系后的必然產物，或者說是一種法律化的社會關系。在民事領域中，就是民事法律關系。什么是民事法律關系呢？梁慧星教授認為：“民事法律關系，是指人類社會生活關系中，受法律所支配的關系，其本質在于，因法律之規定而在當事人間發生的權利義務關系。”江平教授認為：“民事法律關系是人與人之間納入民法調整范圍的生活關系，即是人與人之間因民法調整而形成的民事權利義務關系。”魏振瀛教授認為：“民事法律關系是基于民事法律事實，由民法規范調整而形成的民事權利義務關系。”這也是我國民法學教材比較普遍接受和采用的民事法律關系的概念表述。
民事法律關系的構成要素，即構成民事法律關系的必不可少的因素。民事法律關系之構成應包括動和靜兩個方面，靜的要素為主體和客體。動的要素為權利義務，及其變動與變動之原因。主體之間，即憑借客體以彼此聯系，聯系之內容即為權利義務。至于此種聯系的開始，變動，消滅及其法律效果，則為權利義務之變動以及變動之原因的問題。
二、民法適用的“三段論”
民事法律關系是解析案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。法官在適用法律時，應以民事法律規范為大前提，以具體的案件事實為小前提，然后才能得出結論，既判決。這就是法律適用中的“三段論”推理方法。法律適用的邏輯思維過程構成表示如下：
(一) 法律的發現
法官在適用法律的過程中，尋找大前提，也就是“找法”作業，在民法的適用中，所要找的就是民法規范。民事法律規范無不體現著立法者所確定的抽象的民事法律關系。從宏觀上看，在法典化的國家，民法典的編制，民事法律制度的構建都是圍繞民事法律關系來構建的。法典的編撰者首先將民事法律關系的要素分為主體，客體，內容，變動（法律效果），變動原因（法律事實）五個要素，然后把主體，客體，民事法律事實中的民事行為作為總則的內容加以規定，內容作為分則的內容來加以規定。從某種意義上來說，所謂民法典的體系，其實就是民事法律關系的體系。只有以體系化了的民事法律關系為線索，按圖索驥，才能在泱泱數千條的民法典中找到適用于具體案件的法律規范。從微觀上看，民事法律規范由構成要件和法律效果構成。民事法律規范的構成要件以民法所賦予行為人的權利和義務為中心來展開的。據此，民事法律規范分為權利性民事法律規范，義務性法律規范和復合性法律規范。而法律效果則體現著權利義務在當事人的分配或再分配。體現了民事法律關系在民事法律事實的作用下，所發生的變動。
(二)案件事實的確定
案件事實即處于糾紛中的具體民事法律關系。案件事實的確定取向于對法律規范的評價和對案件事實的抽象，看它是否具備法律規范中的構成要件所指稱的特征。事實上，案件事實的確定和法律規范的尋找總是在交互進行。當獲得一個法律規范，首先必須對照生活事實，看構成要件是否對它有意義。當我們進行這種比較的時候，就會發現，構成要件對于具體的生活事實過于抽象；與此對應，具體的生活事實對于構成要件來說就過于具體，而且摻雜了許多與構成要件毫無關系的情況。經過剔除，修剪一番之后，所留下的情況，仍嫌具體，無從與構成要件對照。這時必須分析構成要件，使它面向具體的生活事實而具體化，同時也要評價生活事實，使它面對構成要件而類型化。其中類型化的根本方法，就是運用民事法律關系的理論，分析案件中各當事人之間所發生的具體的法律關系。
(三)判決的作出
判決的得出也必須運用民事法律關系理論。如前所述，判決是將大前提和小前提結合起來，運用邏輯推理而形成。問題是，屬于規范層面的大前提怎么能屬于事實層面的小前提結合起來？法官在運用邏輯方法進行推理時，其邏輯基點又在何處？我們認為，答案非常簡單，這就是民事法律關系。判決的形成過程，實際上就是民事法律關系的分析過程，包括對規范層面的抽象民事法律關系的分析和對事實層面的具體民事法律關系的分析，以及對上述兩個層面的民事法律關系進行價值評判，邏輯涵攝和比較。經過這一系列的邏輯推理過程最終產生的法律效果，
則是一個穩定的具體民事法律關系，或為原來的具體民事法律關系的再確認，或為修正的具體民事法律關系的出現。但這個穩定的具體民事法律關系必須符合法律規范所確定的抽象民事法律關系。
三、結語
民事法律關系亦作為民法學的基本概念，是民法的核心。在民法的適用中，民事法律關系是解剖案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。只有這樣才能做到“以事實為依據，以法律為準繩”。
參考文獻：
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法律關系的概念和特征范文第4篇
內容提要: 由于放棄了其早期持有的制定法實證主義，薩維尼關于解釋對象、目標和方法的觀點與其早期差異明顯； 法律 適用過程也必須是一種“反向還原”的過程，此過程可通過“具體概念”或“類型”作為中介而得以實現。在 哲學 中，直觀和建構始終存在密切的聯系，因此在薩維尼的理論中，直觀與建構也連接起來，法律體系由此就是一種有機的開放體系，它并非制定法規定的單純集合，而法律制定、法律適用和法學研究也是一個直觀—建構—直觀的統一過程。薩維尼的法學方法論與概念法學的法學方法論因此存在很大的差異。
一 引言：研究意義和結構安排
“近代法律方法學說，至少在德語區，發端于弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼。”[1]拉倫茨的《法學方法論》也始于對薩維尼法學方法論的研究，[2]可以說，薩維尼的法學方法論塑造了德國民法學與德國民法典目前的形態。因此，對薩維尼法學方法論的研究有助于我們把握法學方法論的 歷史 根基，有助于理解德國民法學體系與法體系的形成方法。
薩維尼本人非常注重法學方法的研習，從1802—1842年，他共開設了30多次法學方法論課程。在他看來，“學術研究的成就不僅僅取決于天賦與勤奮，它還更多地取決于第三種因素，那就是方法，即智力的運用方向。”[3]但需要注意的是，薩維尼并沒有在實踐的意義上論述法學方法，他的起點為“法律研究”、“ 科學 分析”和“法的形成”，一切都縈繞于法律研究，而非裁決案件的實踐。盡管如此，他同樣解決了案件實踐中的問題，雖然是以一種不同的方式。[4]
這里已經體現出了“法學方法”和“法律方法”的分別。本文標題中的“法學方法”是最為廣義的，包括法律研究的方法和法律應用的方法。而狹義的“法學方法”是法律研究的方法，主要著眼于法律的本體性理論，以形成一定的法律觀為目的；“法律方法”則是法律應用的方法，致力于實現既有的法律同時生成新的法律。
有三個關鍵詞可作為薩維尼方法論整體圖景描述的坐標：轉變、溝通與聯接。“轉變”意味著放棄其早期持有的制定法實證主義，“溝通”意味著在有機直觀與抽象規則之間的往返流轉，而“聯接”意味著有機的法律體系觀通過直觀與構建之聯接而達成。
二 從制定法實證主義的轉變
(一)制定法實證主義影響下的法律方法
早期薩維尼將實在法和制定法等同起來，秉持的是一種“制定法實證主義”，即認為所有的法都由國家立法者所創造的制定法，制定法是完備客觀的，應用者完全不需要自己對制定法添加任何東西。他宣稱：“體系的內容是立法，即法律規則”，主張“對法律進行完善固然是可能的，但這屬于立法者的職權而不是法官的職權。”[5]
為了貫徹此種“制定法實證主義”，使得所有的法都是國家立法者所創造的制定法，薩維尼拒絕了“擴張解釋”和“限縮解釋”。他認為這兩種解釋是根據制定法的目的或者基礎來進行的，此種基礎并非表現為規則成為制定法的內容，而是必須由解釋者以模擬的方式去探求，但這種探求充滿了任意性，這兩種解釋是對于制定法的添加，也就不應當被應用于法學之中。即使制定法的基礎被立法者規定下來，它也并沒有因為制定法而成為客觀的，也并非是為了實踐的目的而被制定的普遍規則，而只是為了闡明規則。由此，薩維尼就完全拒絕了目的解釋。[6]不是立法者意圖的，而只是他事實上所命令的，確切地說：在制定法詞句中，在它的邏輯、語法的關聯中，以及根據體系關聯能推導出的含義中，得到表述的作為立法者命令的內容，才允許法官予以尊重。解釋也必須站在“立法者的立場上”對于“制定法所表達的意圖”進行重建，法官只能理解而不能進行創造性的法律續造。[7]
但是，薩維尼所持有的制定法實證主義卻不那么純粹，因為薩維尼令人驚訝地容忍類推。類推在16世紀之前是不被熟悉的，直到17世紀才被作為漏洞填補的手段。[8]類推的基礎是，在制定法中找到決定了一個相似案件的特定規則，把它還原為一條“更高規則”，然后以這條更高規則裁判沒有被特別規整的案件。為了使得他這時所持有的“制定法實證主義”邏輯一貫，薩維尼認為，類推與限縮或擴張解釋是不同的，其區別在于：類推沒有從外部把某種東西添加給立法，而是立法的自我補充。但薩維尼在此時所認為的類推過程仍然預先假定了，在制定法中所表述出來的特定規則應被視為代表了一個在制定法中未被表述出來的、但按照意義已經包含在制定法中的更為普遍的規則。實際上，這種類推程序恰恰與理性法的推導形式類似，后者將特定的規則視為更為普遍的、無所不包的原則的結果。[9]
(二)制定法實證主義變更后的法律方法
對于后期薩維尼而言，既然民族信念(民族精神)為法的最初起源，那么民族信念的形式就并非可以用邏輯推理的形式而得到，而是通過直接的感覺和直觀得知。后者并不與作為抽象的普遍規則的法條或規則聯系起來，而是以具體的典型性的行為方式作為對象。[10]這種行為方式就是在法律意義上被認識到的典型的生活關系，例如婚姻關系、所有權關系、買賣關系等。這種生活關系通過法上升為法律關系，與法律關系相關的規則就形成法律制度，法律制度又形成法律體系。法律關系和法律制度具有一種有機的性質，因此不可能在抽象的形式中通過法律規則而得到完全體現。[11]抽象的法律規則就無法成為薩維尼法體系的出發點和基礎。[12]
立法者在制定法律時，有機的法律關系和法律制度的整體直觀呈現于立法者之前，立法者要通過抽象程序從整體直觀中去除有機聯系，從而形成法律規則，規則必須以此種整體直觀作為深層次的基礎，制定法中的規則也應轉入到生活之中。對于法律應用者而言，就需要運用與立法者相反的程序來補充此有機關聯，制定法規則僅僅描繪了此有機關聯的一個側面。制定法規則是由概念構成的，因此意味著，法律思維并不能只在一個層面上活動，而應該在直觀和概念之間持續地居間協調，概念和規則需要通過直觀來加以補充。[13]
對于解釋而言，解釋的任務在于“重建內在于制定法之中的意圖”，法律文本背后潛含著的意圖，今日已成客觀化的存在，這是最為關鍵的一點。法律規則本身不過是在表達這一意圖，或多或少而已。[14]這就必須站在“立法者的立場之上思考上述意圖，并人為重復立法者的工作，也就是在他們的思考之中重現制定法”。薩維尼進一步認為，制定法的解釋并非不同于其他表達出來的意圖的解釋，但其獨特性在于其組成部分：語法的、邏輯的、歷史的和體系的。這些組成部分并非可以任意選擇的四種解釋方式，而是必須協調作用的四個不同工作。解釋的成功取決于：“第一，我們生動地回想起以下這種精神活動，即根據此種精神活動產生出了呈現于我們面前的意圖的具體表述；第二，我們以歷史———教義整體的直觀作為充分的準備，具體細節根據此整體的直觀得以闡明，以便能夠直接認識到整體在當前文本中的關聯。”[15]相對于薩維尼早期的觀點，引人注目的是，這里的重點更多地從“表述”放到了“意圖”和———最終取向于廣泛的“直觀”———“精神活動”上，從這種精神活動中產生了規則。[16]這種精神活動是具有創造性的，解釋者也應如同立法者一樣以法律關系和法律制度的直觀作為準則。
對于制定法的基礎(目的)，薩維尼仍然認為它不是制定法的組成部分。但是它已經可被應用于克服制定法的瑕疵。制定法的瑕疵可分為兩種：不確定的表述和不正確的表述。與其早期觀點不同，薩維尼現在認為，制定法的基礎更可能被用于前者的克服，而更少應用于后者的克服。在制定法存在不確定的表述的情形下，首先應當考慮到立法的內在關聯，其次就應當考慮到制定法的基礎，但特別基礎應優先考慮，如果不存在特別的基礎，那么一般基礎(例如公平)也是容許的。在制定法的表述與實際意圖不一致時，制定法就存在不正確表述這個瑕疵。對此瑕疵的克服方法為擴張解釋和限縮解釋。在這種解釋方法運用時，同樣要首先考慮立法的內在關聯，其次考慮制定法的特別基礎，但不能僅僅根據一個一般基礎來修正制定法的表述，因為這種做法屬于法續造而并非法解釋，雖然薩維尼也承認，這種分類方式是不確定的，因為制定法與一般基礎之間存在太多的中間環節。[17]
與其早期觀點相同，薩維尼現在允許通過類推來填補法律漏洞。但是類推的基礎并不相同，類推并非根據基準法( 自然 法)來進行，毋寧是實證法通過其自身的有機塑造力的自我完善。他對此闡述道：“類推的任何應用都依賴于所假定的法的內在一致性；但此種一致性并非僅僅是類似于因果關系的這種單純的邏輯一致性，而同時是一種有機的一致性，它產生于法律關系及其原型之實踐性質的總體直觀類。”在此基礎上，類推可以分為兩種：一種是整個的新的法律關系產生，而無法律制度予以調整，這時需要根據與已知法律制度具有的內在相似性而形成新的法律制度；第二種更為常見，即在已知的法律制度中產生新的具體問題，這時則根據屬于此制度的法律規定的內在相似性而填補，在這個過程中，對于特定制定法或法律規定的基礎或目的的洞察就非常重要了。[18]
綜上，法律關系具有有機性，而抽象的法律規則并不具備這種有機性，因此對具有有機性的法律關系進行規整的就是同樣具有有機性的法律制度，制度又形成為體系。規則并非先于制度，它只能通過以制度的整體直觀作為出發點，通過抽象而形成，體系就并非是規則體系，毋寧是“制度體系”，這樣，法律體系與具體法律關系之間的區別就只存在于程度，而本質是相同的。[19]對此予以掌握的方法就不能是邏輯方法，而是一種“有機的方法”。因此，解釋的著重點就不能是制定法的文字表述，而是對于抽象的過程進行“反向還原”，結合生活現實而不斷添加有機性，回復到法律制度上，并最終回復到具體的法律關系上。在這個過程中，制定法的基礎(目的)就具有很大的作用。所有通過解釋而實現的法律 發展 就是根據法律制度的有機性而產生的，是法律制度的自我發展，法由此就具有一種自我塑形的特征，是一種自我生成的有機體，是具有有機性的整體，或者說是一種“自創生系統”。[20]由此，法律關系理論就與法律淵源理論、法律解釋理論結合起來，法律關系、法律規則、法律制度和法律體系就具有內在的關聯性并與生活現實渾然一體。[21]
三 有機直觀與抽象規則之間
薩維尼認為法律關系、法律制度、法律體系都是有機的，而“抽象化”不足以掌握此種有機聯系，因此，解釋就必須對抽象規則進行一個總體的“反向還原”。但是，問題恰恰就出現于此處。薩維尼并沒有闡明整體的直觀以何種方式轉變為規則，并且又如何從規則成為最初的整體直觀。
根據拉倫茨的觀點，[22]如果規則通過對于有機聯系的抽象而形成，則在此之后，從這種抽象規則中只能抽取出抽象———一般概念而無法再補充有機的聯系，這樣，距離法律關系、法律制度的有機聯系的整體直觀就越來越遙遠。因為“抽象”意味著“由具體事物中分離出來，將規定具體事物的諸要素個別化”的過程，借抽象化，吾人所能掌握的只是個別的特性和觀點。[23]其中的意義關聯已經被抽出，剩下的只是干巴巴的形式。因此，“將既有的內容歸結回其所屬概念的空洞形式上，僅能剝奪而不能幫助認識其規定性質。”[24]舉例來說，如果將所有權界定為“依照現行法秩序可能的最廣泛的對物支配權”，則這種依據《德國民法典》第903條而形成的所有權的抽象概念對于所有權的法律意義以及其于法秩序的整體脈絡中的功能并不會有任何說明，因為“未于觀念中置入的內容，自然也不能由之派生出來”。[25]也就是說，如果整體直觀中所體現的意義關聯通過“抽象化”而形成抽象規則，那么從這種抽象規則中只能形成抽象概念，意義關聯已經完全喪失，也就無法再將意義的有機關聯補充入此種“意義空洞化”的規則和概念之中，“反向還原”基本上是不可能的。
如果采取這種思路，則根據薩維尼的觀點，可以認為，對于法律關系和法律制度的合適把握只有在直觀中才是可能的，而將“概念思維通過形式邏輯的方式限于必然抽象的規則的把握”，這樣，直觀和法律關系、法律制度之間，邏輯和法律規則、法律概念之間，就存在一個嚴格的對應關系。如果不把直觀納入科學處理的范圍，那么這種對應關系就會導致概念法學的對法通過純粹的形式邏輯加以掌握的方式。[26]事實上，普赫塔恰恰是從法律關系中抽取出了生活層面，利用抽象———一般的概念通過形式邏輯來把握法本身。
但是，這里恰恰蘊含了解救之道。如果將概念理解為抽象———一般的概念，會導致上面的困境。那么通過將概念理解為蘊含了意義有機關聯的具體———一般的概念就可能逃離開上述困境。所謂具體———一般概念，指的是將事物的有機關聯納入到概念之中，它并非是孤立思考的諸要素的總和，而是有意義地彼此相關的因素整體，惟以其相互的結合始能構成概念。[27]這種具體概念就與 現代 法學方法論中的類型聯系起來。
類型構成普遍與特殊的中點，比較地說來它是一個具體者、一個特殊中的普遍者。[28]它與抽象概念相對。抽象概念通過一些有限的、彼此分離的特征加以定義，因而與直觀相互對立，是封閉的，非此即彼的。類型則是開放的，是一種意義關聯，普遍的事物在自身中直觀地、整體地被把握，它不能被定義，只能被描述。[29]在其中構成要素維持其結合的狀態，在思想掌握的階段，也還能夠維持類型借直觀取得的形象上的整體性。例如對于所有權，如果要是一種具體———一般概念或類型，就必須以以下法律意義作為出發點，即它能使人在物質環境中自由發展，在法律上賦予人類“外部的自由空間”。我們可以根據這個具體概念而推導出隱含于制定法規定中的個別因素和個別規定。例如，所有權人對物的占有、排除他人的干涉、侵權損害賠償請求權、為第三人利益而進行的對于所有權人權限的限制等。這些規定都與所有權這個類型———具體概念聯系起來，成為一種意義整體。[30]通過把法律關系和法律制度理解為一種類型———具體概念，其中蘊含了意義有機關聯的整體，而抽象的法律規定和法律概念都只是其整體的一個斷面，由此，意義的回轉和交往就會形成，從而最終實現“反向還原”。[31]
實際上，拉倫茨已經把法律關系理解為一種類型。他認為，“法律關系的類型，特別是契約類型，是發生在法現實中的‘法的構造類型’”。[32]這些都是“類型性的規整”，具決定性的是法律對它的規整，從而與以經驗性和規范性因素的結合作為本質的“規范性的真實類型”區別開來。在這種認識中，薩維尼的理論影響已經在發揮著作用。這一點可以從拉倫茨對于薩維尼的評論中清晰地認識到：應當將法律關系和法律制度的意義關聯“發展成黑格爾哲學意義上的具體———一般概念”。[33]由此，“在任何既定情形中，法律關系的這種生機勃勃的結構都是法實踐的精神要素，由此將法實踐的高貴使命與許多外行在法實踐之中看到的單純機械化過程區別開來。”[34]
四 “直觀”與“建構”聯接中的有機法律體系
(一)“直觀”與“建構”之哲學聯接
如果在一般意義上闡述直觀，直觀就是一種主體所具備的認識客觀既存的內在能力，這種能力延伸至外部世界并對后者進行認識，但這種認識并非是零散化、個別化的，而是注意到生機勃勃的和有機的相互關聯，從而將個別和一般納入到正確的關系中。[35]
首先需要對康德哲學中這兩個詞語的含義作出一個簡要的說明，因為雖然“直觀”這個語詞并非由康德首先使用，德國浪漫派已經使用了這個語詞，康德的同時代人耶可比(ja-cob)也已經使用這個語詞來指代對于一切存在確知的直接性，[36]但康德卻使它成為哲學的中心問題，后來費希特和謝林將之作為他們哲學體系的基礎，并進而對胡塞爾以及海德格爾產生了影響。在康德的觀點中，人有兩種截然不同來源的認識能力，這就是知性能力和直觀能力。后者具有一種被動性，毫無能動性和創造性，而前者的本質特點就在于它的能動的自發性，即它能夠單憑自身而提出概念(范疇)，作出判斷，對感性的雜多進行“統覺的本源的綜合統一”。[37]兩者的結合構成了知識。“無感性則不會有對象給予我們，無知性則沒有對象被思維。思維無內容是空的，直觀無概念是盲的。因此，使思維的概念成為感性的(即把直觀中的對象加給概念)，以及使對象的直觀適于理解(即把它們置于概念之下)，這兩者同樣都是必要的。這兩種能力或本領也不能互換其功能。知性不能直觀，感官不能思維。只有從它們的互相結合中才能產生出知識來。”[38]
由此，康德實際上否定了“智性(知性)直觀”在人的認識中的可能性。但是，康德也并沒有拋棄這個概念，他認為，在非人的認識中，智性直觀仍然是可能的。如果是這樣，那么知性就會使直觀本身帶上一種能動性和創造性，直觀就成為創造性的直觀，從而不需要由外在的客體給它提供雜多的材料，能夠僅僅憑著自身的“自發性”而由自己的知性直接把對象提供出來。這種直觀就是一種“本源的直觀”，在人類這里，就類似于“想象力”，與此相對應，感性直觀就是一種“派生的直觀”。[39]
沿著康德把智性直觀看作“本源的”直觀的思路，費希特把自我意識的能動性本身直接就當作了一種本源的“直觀”，謝林則認為：“只有創造性直觀才是自我通向理智的第一步。”[40]但是在黑格爾眼中，費希特和謝林“不保持在概念里并把概念認作非靜止的自我，反而陷于相反的極端，即陷于靜止的直觀、直接的存在、固定的自在存在；他們以為可以通過直覺的觀望來彌補固定概念的缺點，并且從而可以使得這種觀望成為理智的直觀。”[41]這也就是說，黑格爾認為費希特和謝林都過分注重直觀而忽視了知性概念，從而對于德國唯心哲學中“智性直觀”不斷提升的趨勢進行了抑制。[42]但他并沒有拒絕直觀的作用，而是希望直觀和概念的統一。鄧曉芒教授對此 總結 道：“黑格爾反對的只是偶然的、靜觀的、非概念的直觀，而沒有反對具有內在必然性的、能動的、概念基礎上的直觀；恰好相反，后一種直觀正是他視為邏輯學最高形態的特點，也是每個三段式第三階段的特點，這就是通過間接性(中介)而回復到直接性。這是一種概念本身的直接性，即具體概念，它包含有豐富的規定性于自身；但它本身并不是一個‘復合體’，而是一個單純之物，是個別的東西和能動的東西……”這種直觀“是全過程內在的動力，真正的靈魂”。[43]
因此，康德認為需將感性直觀和知性思維結合起來，“思維無內容是空的，直觀無概念是盲的”，而知性思維已經涉及到概念的建構，他同時不認為人類有“智性直觀”這種創造性的直觀能力。費希特和謝林則以創造性的直觀作為其哲學的中心概念，但至少在謝林那里，“概念和直觀是有統一性的，但是事實上這個統一性，這個精神果然直接地出現了，但出現在直觀里，而不是出現在概念里”。[44]黑格爾則將直觀和概念結合起來，使得概念成為具體的概念從而具有能動性。
無論如何，我們可以從中看到，“直觀”都會與概念的“建構”之間存在密切的聯系，只不過在康德那里，是被動的感性直觀與知性的概念建構結合起來，到了黑格爾那里，則是一種創造性的直觀與概念建構結合起來，由“知性”上升到了“理性”。在這個意義上，康德闡述道：“構造一個概念就意味著：把與它相應的直觀先驗地展現出來。”“如果一個對象的概念被給予了，那么在運用這概念達到知識時判斷力的工作就在于表現，也就是說，在于給這概念提供一個相應的直觀。”[45]這明確體現了直觀和概念建構之間的密切聯系。
(二)“直觀”與“建構”聯接中的有機法律體系
薩維尼的語言在早期時非常清晰，但后期他卻越來越傾向于采取一種“神秘化的”或者說“精神化的”語言表現形式。[46]這使得他的思想越來越難以得到清晰的理解。“直觀”就是這樣一種語言，它在薩維尼的論述中反復出現。總體說來，直觀在薩維尼的理論中指代兩種：典范的總體直觀，以及法律關系和法律制度的總體直觀。薩維尼寫道：“如果將法學與(人類生活本身)這一客體相剝離，則科學工作就缺乏對于法律關系本身的直觀，從而高歌猛進，導入片面之途。”[47]之后薩維尼也多次寫道“法律關系的直觀”，而法律關系具有有機性，他用“生機勃勃的結構”來表示在法學工作中對這種有機性的描述，[48]抽象的邏輯式分析不足以把握這種有機性，因此需要一種整體“直觀”來加以把握。
但是，根據薩維尼的觀點，“年輕的國族對于他們的法律有最為確定的直觀，但其法典卻病在缺乏語言和邏輯技巧”，[49]這里已經指出，對于法律關系的直觀需要成為科學化的存在。哲學中直觀與概念建構之間存在密切的聯系，同樣，薩維尼由法律關系的直觀轉到概念和規則的建構上，有機的法律關系和法律制度的整體直觀就呈現于立法者之前，立法者需要通過抽象程序從整體直觀中去除有機聯系，從而形成法律規則。[50]由此就進入到體系的建構之中，“對于立法整體的建構是體系性研究的任務”。[51]對于法律關系的整體直觀通過法學家的工作而被描述出來，從而形成科學體系。因此，建構的目的無非是將法律關系的“生機勃勃的結構”描述出來，在應用中又得以將這種結構帶入直觀之中。我們可以看出，在這里存在著一個直觀—建構—直觀的科學工作過程，直觀既是方法也是目的。概念建構的必要性得到了認可，但卻以直觀作為界限，從而使得概念建構不會漫無限制。建構時所運用的抽象化手段在薩維尼那里就由此獲得了兩種含義：消極的和積極的。前者主要被薩維尼用于批判自然法體系，而后者主要被用于薩維尼自己的體系建構。[52]
法律關系與法律制度在薩維尼那里存在著密不可分的聯系。[53]法律關系具有有機性，與此相對應，法律制度也同樣具有有機性，其有機性表現在其組成成分之間生機勃勃的關聯以及法律制度的持續發展之中。有機的法律制度又相互連接成法律體系，法律制度只有在體系的大的相互關聯中才能被完全掌握，因此法律體系同樣也具有有機性。[54]
薩維尼對此明確闡述：“受到限制的具體法律關系與一個國家的實在法體系之間的距離非常大，但它們的不同只是體現在程度上，本質并無不同，并且認識它們的精神工作程序在本質上也是相同的。”“存在于民族共同意識中的法所采取的形式并不是抽象的規則，而是處于有機聯系中的法律制度的生機勃勃的直觀，這樣，如果以下需求產生出來，即在其邏輯形式中意識到規則，則規則必須首先通過根據整體直觀的人為程序而形成。”[55]
在立法者進行立法工作時，對于制定法的形式而言，“規則和命令的抽象形式是最為適當的，所有能與其聯系起來的其他事物，如發展、描述、對于信念的影響，對于制定法的本質而言都是陌生的，并屬于其他范圍。”但是，法律體系卻是由以法律關系作為形成前提的法律制度構成的，而根據法律關系的有機性產生的“法律制度的有機本質卻不可能在上述抽象的形式中得到完全的體現”。因此，如果制定法要符合它的目標，那么在立法者進行立法工作時，有機法律制度的完全直觀必然呈現在立法者面前，立法者通過人為的程序根據這種總體直觀而塑成抽象的制定法規定。[56]而在進行制定法的適用時，適用者就必須通過與上述程序相反的程序補充有機的關聯。此種體系就是“有機體系”。
從薩維尼上面的論述中，對于此種“有機體系”，我們可以引申出三個結論。第一個結論是：法律體系并非制定法規定的集合。首先，法律體系并非集合。在薩維尼的理論中，“集合”是與“體系”相對的。他對此說明：“在羅馬法中，乍一看來，多樣性似乎只是偶然和任意的集合。但所有的民法是內在聯系和統一地完全確定下來，這是通過任務的一致性，也就是市民相互間的法律關系而實現的。……我們的科學應當發現和描述這個體系，指出多樣中的統一。”[57]這很明顯地借鑒了康德的觀點：“一門科學的這種完備性不能通過對單由一些嘗試所湊合起來的東西加以評估就放心地假定下來，因此它只有借助于先天知性知識的某種整體理念，并通過由此確定的對那些構成它的概念的劃分，因而只有通過這些概念在一個系統中的關聯，才是可能的。”知識“不只是一個偶然的集合，而成為了一個按照必然法則關聯起來的系統。”[58]
其次，在發現和描述法律體系的過程中，制定法只是“描述了具體的切面”，它的形式抽象，不能完全體現法律體系的有機性。因此，之中抽象規則乃至制定法本身的建構就必須以整體直觀作為深層基礎。制定法的規定只是法律體系的一部分，而非法律體系的全部。[59]
另外，在法律體系的構成中，除了抽象的規定以及蘊含于其中的概念之外，還包括其他一些東西。在“法律規定”之外，薩維尼也使用了“規則”、“法律規則”、“普遍規則”、“制定法規定”等語詞，在體系構成的意義上，這些詞語的含義是一樣的。[60]除此之外，薩維尼還使用了“基本原理”這個語詞，這種基本原理原則可能可以直接應用，也可能不可以直接應用。[61]而且，薩維尼認為，“最普遍的原則”，例如“誠實生活、不害他人、各得其所”，并非法律規則，毋寧是作為法律規則基礎的道德規范。[62]并且，薩維尼還使用了“準則”這個語詞。[63]拉倫茨更為精確地指出，“準則”或者是“法條形式的原則”與“原則”或者是“開放式原則”之間存在區別，它們具有不同的一般性，前者已經凝聚成可以直接使用的規則，它不僅是法律理由，毋寧已經是法律本身，居于開放式原則以及具有不太嚴格的構成要件的法規范之間。[64]據此，我們可以得出結論，在薩維尼的眼中，法律體系不僅僅包含規定。這樣，法律體系就不僅僅由制定法規定所構成，薩維尼主張，法的體系性不僅僅表現為其具備邏輯性，而且還表現在法律規則之間的內在聯系，這些在法的基本理念和原則中具有共同的根基，法律體系具備一種有機性。
第二個結論是：在此種體系觀下，規則建構、適用以及科學理論工作本質上是同一的。規則建構需要在法律關系的總體直觀的基礎上進行抽象，從而使得掌握有機聯系的直觀形成抽象的規則，這是立法者的工作；而對于規則的適用而言，適用者需要對抽象的規則補充被抽象掉的有機聯系，從而能夠以整個直觀作為規則適用的基礎；而科學工作則是將立法者抽取掉的有機聯系得以再現，這方面類似于規則適用者，但兩者的目的并不相同。這三種工作的過程在本質上都需要在“直觀”與“建構”之間往返流轉。薩維尼在其綱領性 文獻 中對羅馬法學家贊譽道：“如果他們裁判一個案件，他們就會以對其進行最為生機勃勃的直觀作為出發點，全部的關系在我們眼前逐漸產生和改變。這個案件似乎是整個科學的出發點，整個科學從這里開始而被創造出來。他們的理論和實踐是統一的，他們的理論是形成來即刻加以適用的，他們的實踐則因為科學的處理而全然升華。在任何一個基本原則中，他們都會看到其在案件中的適用，而在任何一個案件中，他們也同時會看到規則；其從一般到特殊，再反過來由特殊到一般的游刃有余中，他們的精純技藝是無可否認的。”[65]
在這段引文中，薩維尼對于羅馬法學家贊譽有加，因為在他們那里，規則適用、規則建構以及科學工作三者是統一的，而之后在法律關系的理論下，三者的統一取得了一個現實的基礎。由此，薩維尼在一封信件中寫道：“規則和規則適用在基礎上是同一個。”[66]他甚至認為，他的方法就是真正的實踐方法，因為不可能獲得關于規則的完整資料，因此應當學會的是發現規則的方法，而非規則本身，這就是把握規則的紛繁多樣性的唯一可能方式。[67]在這種思考之下，理論和實踐也得到了統一，薩維尼由此在法律關系和法律制度的論述之后寫道：“如果在法學中，理論和實踐經常是脫節的，甚至是互相對立的，那么這毫無價值。”雖然理論和實踐之間存在不同，但它們思維的取向以及形成具有共同點，而只有將上述理論和實踐的統一性牢記心中的人才能取得有價值的成果。[68]
第三個結論是：薩維尼的法律關系理論使得法律體系具備“獨立性”的同時，還具有一種“開放性”。如上文所述，法律關系以及與其密切相關的法律制度使得法律體系得以形成，這樣，法體系就成為一個自我生成、自我發展的有機體，法體系不同于道德體系以及其他體系，其他體系內的任何信息在法律領域內都必須經過法體系本身的“基因解碼”，這就是一種“自創生系統”。這一點在薩維尼后期的類推理論中得到了非常明顯的體現。但同時，薩維尼非常強調法律關系與生活關系之間的密切聯系，法律關系中的各個組成部分、法律關系和法律制度之間存在有機的聯系，法律和生活總是具有一種連續性，而非斷裂，因此他強調體系本身的發展，體系中的規則要不斷地經過有機聯系的補充，雖然法律體系外的信息要經過法律本身的“基因解碼”，但是它卻不是封閉的，而是時刻對于法律體系外的因素保持一種開放，保持對于生活的開放。[69]對于理論研究者而言，“出色的理論者通過全部法律交往的完整徹底的直觀而使得他的理論生機勃勃；實際生活的所有倫理宗教的、 政治 的、國民 經濟 的關系都呈現于他的眼前。”[70]這與溫德沙伊德的言辭形成了鮮明的對比：“倫理方面、政治方面與國民經濟方面的斟酌不是法學家的事情。”[71]
五 薩維尼與概念法學的法學方法論
如前述，薩維尼認為法律關系具有有機性，對此予以掌握的方法就不能是邏輯方法，而是一種“有機的方法”，一種直觀。而抽象的法律規則并不具備這種有機性，因此，解釋的注重點就不能是制定法的文字表述，而是對于抽象的過程進行“反向還原”，結合生活現實而不斷添加有機性，回復到法律制度上，并最終回復到具體的法律關系上。在這個過程中，制定法的基礎(目的)以及類型思維就已經具備了一定的作用。而直觀與建構兩者存在密切的聯系，從法律關系的直觀過渡到體系的建構。在此種思考方式下的法體系就不僅僅是制定法規定的集合，而是具有一種自我塑形的特征，形成一種保持對生活開放的“自創生系統”。由此，規則適用、規則建構和科學工作，以及理論和實踐就取得了統一。
乍一看來，薩維尼的這種體系思考以及在此思考之下的法律方法論與概念法學存在許多相同之處。概念法學的根本特征在于：“依照形式邏輯規則，以抽象的概念體系為基礎建構一個法律體系，并且主張該法律體系具有邏輯自足性，任何一個案件事實都可以通過單純的邏輯涵攝獲得裁判，法官只是適用法律的‘機器’，整個法律適用過程如同數學 計算 ，排除倫理價值考量與社會現實關照等非法律因素。”[72]而薩維尼雖然主張注重有機聯系，但是如何在具體的裁判中實現“反向還原”卻不是特別清晰，只能說他具備了類型思維的一些“因子”。這使得直觀和法律關系、法律制度之間，邏輯和法律規則、法律概念之間，就存在一個嚴格的對應關系，從而導致概念法學對法通過純粹的形式邏輯加以掌握的方式。同時，薩維尼的有機方法必然預設了具有有機本質的對象的存在，而純粹技術性概念并不享有這種有機本質觀點的假定，因此，對于這些概念而言，因其不包含任何有機的聯系，對于它們的“有機”的把握實際上就只能是邏輯的形式。[73]普赫塔將這種方法普遍化，以邏輯方法代替了所有法律方法，為超過一個世紀的占主流的法律“形式主義”鋪平了道路。[74]這時，法律體系本身也同樣具有薩維尼所強調的獨立性，但這種獨立已經沒有了開放，法學疏離于社會、道德和政治的現實。法律體系內部也會有新的法條的產生，但這并非基于任何實踐生活需要，而只是由于“法律結論和必要性”，它們存在，因為它們“不能不存在”。[75]
但是薩維尼的體系觀和法律方法以及概念法學的體系觀和法律方法之間畢竟還存在許多區別。雖然薩維尼強調了法律體系的獨立性，但他仍然強調體系的對于生活的開放，這主要是通過法律關系以及與法律關系密切相關的法律制度的直觀達成。法律體系因為法律關系的有機性從而也具有一種“有機性”，在此之中，法律關系、法律規則、法律制度具有內在的關聯性，且與生活之間也是連續的，因此，它并不能僅僅通過“定義和區分”這種邏輯的方式而達成，[76]而必須通過將直觀“凝聚”為概念從而使得直觀通過概念而得以展現這種方式來完成，同時指出了概念和邏輯的界限。這種體系中的概念也蘊含了黑格爾哲學意義上的“具體概念”的因子；其體系的構成也并非僅僅是抽象的概念和規則。但是，概念法學則將“有機聯系”改變為“邏輯聯系”，力圖建構一種與生活分離開的“概念金字塔”，而最高的概念就是康德的自由概念。[77]由此，體系就成為一種封閉的體系，對于未知法條的認識只是根據邏輯關聯來進行，而不需要考慮生活。體系中的概念就是一種“抽象概念”，完全與生活脫離開，而只是“智性的存在”；體系也完全是由概念和規則來構成。[78]可以看出，兩者的體系觀是完全不同的。拉倫茨認為，體系可以兩種方式獲得：一是用內在于多樣性之中的有機體統一，來說明多樣性的意義整體，所有體系成分環繞著一個中心成分，如薩維尼的體系觀；二是抽除特殊性的抽象普遍概念方式，概念體系根據形式邏輯構成金字塔，從下向上，各層漸漸失去了素材內容，但獲得了更高的抽象度，在頂端是最普遍的概念，所有其他概念都可涵攝于其下，這以普赫塔為代表。[79]概念建構本身無可非議，這本身就是現代教義學的優點，但是其概念建構卻超過了合理的界限，成為法律體系以及法律適用中唯一存在的東西。[80]
概念法學繼承了理性法的體系建構方法，從最高公理出發，自上而下層層推導。[81]薩維尼恰恰反對理性法的這種體系建構方式，而是將法與 法律 關系所體現的現實聯系起來。但是概念法學卻將法律從法律關系的現實中脫離出來，放棄了“有機法律關系或制度”的概念，認為只要通過抽象的概念構成就可以完成法律體系的建構。這種體系觀的不同 自然 會導致法律方法的差異。由于薩維尼的有機體系觀，他就認為在法律適用時，必須不斷地補充進被抽象掉的有機關聯；在這個過程中，目的因素也會發生一定的作用，尤其是在存在法律漏洞的情形中；法律實踐就不再是一種機械性的和單純邏輯的過程，而是一個創造性的過程。而以普赫塔為代表的概念法學則以概念間的邏輯關聯作為推導的唯一工具，只要下位概念能涵攝于上位概念之下，所有對上位概念的陳述就都適用于下位概念，根據“概念譜系”來進行法律適用，在這種方式中，由于從上位概念推導出的內容會多于開始時由下向上的推導，這就被利益法學派批評為一種“倒置方法”；[82]法學中不存在漏洞，因為體系是完整的，只有制定法中才會存在漏洞，這時，就必須根據“概念金字塔”之中的邏輯關聯來進行彌補；判斷法條不是根據法條的目的和功能，而只是它們在金字塔中的層級，目的因素在這里并無作用；法律適用由此成為一個單純邏輯的過程。[83]
薩維尼的有機體系觀與當代以拉倫茨為代表的評價法學的體系觀存在很多的相似之處。拉倫茨指出，體系可以區分為外部體系，即抽象概念式的體系，以及內部體系，即有機的體系；作為外部體系手段的法律上的“構想”運用之中，評價觀點必然對此會產生影響；在內部體系中，法律原則對于形成體系具有重要的意義；抽象概念需要以類型作為補充。[84]這些思想在薩維尼那里已經具有了并未發育完全的“胚胎”形式。[85]由于概念法學體系觀的支配性影響，薩維尼的有機體系觀對于19世紀的德國法學并沒有產生太大的影響，但德國法學經過了利益法學、社會法學等各種法學流派的洗禮之后，薩維尼的有機體系觀卻在拉倫茨的評價法學體系觀那里找到了發育完全的“成體”，這不得不讓我們默思，難道黑格爾所言的“理性的狡計”又發揮了它的作用？！
注釋:
[1] [德]考夫曼、哈斯默爾主編:《當代法 哲學 和法律理論導論》,鄭永流譯,法律出版社2002年版,第156頁。
[2]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,4. auflage (berlin: springerverlag, 1979), ss. 11-18。
[3][德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,楊代雄譯,法律出版社2008年版,第67頁。
[4][德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律 現代 性》,盛橋譯,載《清華法學》第9輯(清華大學出版社2006年版),第5頁。
[5] [德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第108及第120頁。關于薩維尼早期持有“制定法實證主義”的觀點,請參見以下 文獻 : larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,第12頁;hammen,die bedeutungfriedrich carlv. savignysfürdie allgemeinen dogmatischen grundlagen desdeutschen bürgerlichen gesetzbuches(ber-lin: duncker&humblotverlag, 1983), ss. 24. 52;陳愛娥:《薩維尼: 歷史 法學派與近代法學方法論的奠基人》,載許章潤主編:《薩維尼與歷史法學派》,廣西師范大學出版社2004年版,第46頁;林端:《德國歷史法學派》,載許章潤主編:《薩維尼與歷史法學派》,廣西師范大學出版社2004年版,第95頁;馮引如:《薩維尼評傳》,華東政法學院,博士學位 論文 , 2005年,第32頁;考夫曼對此持保留意見,他認為薩維尼早期所持的立場“雖不是完全法律實證主義的,但卻包含著一些法律實證主義的成分”,參見[德]考夫曼、哈斯默爾主編:《當代法哲學和法律理論導論》,第160頁(這一部分由考夫曼執筆)。
[6]參見[德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第114頁以下;larenz,methodenlehrederrechtswissen-schaft,s. 13;hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen desdeutschen bürgerlichen gesetzbuches, s. 42。
[7] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 13.
[8]hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 42.
[9]參見[德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第27、117頁;請參見larenz,methodenlehre derre-chtswissenschaft,s. 13。
[10] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 13.
[11] savigny,system des heutigen r mischen rechts,bd. 1 (belin: beideitund comp., 1840), s. 44.
[12] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.14;同樣的觀點,請參見wilhelm,zur juristischenmethodenlehre im19.jahrhundert(frankfur:t vittrioklostermannverlag, 2003), s. 46.; [德]維亞克爾:《近代私法史》,陳愛娥、黃建輝譯,上海三聯書店2006年版,第385頁; [德]克萊因海爾、施羅德主編:《九百年來德意志及歐洲法學家》,許蘭譯,法律出版社2005年版,第363頁;陳愛娥:《薩維尼:歷史法學派與近代法學方法論的奠基人》,第50頁。
[13] savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9、11、16、44、206;前引(2),larenz書,第14頁。
[14] [德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律現代性》,第7頁。
[15] savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 213、215.
[16]larenz,methodenlehrederrechtswissenschaft,s.16;拉倫茨對此進一步認為,薩維尼的此種觀點既非“主觀解釋”理論也非“客觀解釋”理論,前者預設了心 理學 上的“意思”概念,后者則以理性主義的制定法概念為基礎,薩維尼對于這兩種預設都并不熟悉,他要求站在立法者的立場上,進行思考的重建,但他同時要求解釋者應如同立法者自身一樣以法律關系和法律制度的整體直觀作為準則,參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.16,注4。
[17]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 218-238.
[18]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 290-292.
[19]參見savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 10。
[20]關于“自創生系統”這個名詞的更具體的論述,請參見[德]托依布納:《法律:一個自創生系統》,張騏譯,北京大學出版社2004年版,尤其是這本書的“序言”部分。
[21]法律淵源、法律解釋和法律關系分別是薩維尼《當代羅馬法體系》第一卷的三部分的標題。許多學者批評薩維尼忽視了生活現實,認為法不僅出自存在于社會中的倫理或 政治 信念,同樣出自現實社會需要,而根據薩維尼的理論,法無法從社會功能的角度證成自身,因此,根據薩維尼的理論,理論就與實踐漸行漸遠,例如哈騰豪爾(hattenhauer)認為,實踐對于薩維尼而言始終是低于理論的領域,其始終的信念是“實踐是法學的仆人,唯有理論才是法學的主人”,hat-tenhauer,“einleitung”, in hattenhauer (hrsg. ),thibaut und savigny, ihre programmatischen schrift(müchen: franz vahlen verlag, 1973), s. 30;威廉(wilhelm)也持有此種觀點,請參見wilhelm,zur juristischen methodenlehre im19.jahrhunderts.31.f;此外還有康特羅維茨持此種觀點,更多持此種觀點的文獻列舉請參見[德]雅科布斯:《十九世紀德國民法 科學 與立法》,王娜譯,法律出版社2003年版,第27頁。但是,薩維尼的“民族精神”理論就并沒有忽視生活本身,最多只能說它忽視了現實生活的需要,而現實生活的需要并非生活的全部,后者還包括倫理、政治等種種既定之物。這才是上述批評的實質。但即使是這樣,上述批評對于薩維尼的整體理論旨趣而言仍然是不恰當的。首先,薩維尼已經承認了制定法的作用,而制定法就可以現實社會需要作為出發點,雖然它可能成功也可能失敗。其次,薩維尼認為,《奧地利民法典》所追求的包羅萬象的完整性同樣是不可能的,對于“基本原理”的發現才是關鍵所在,也是可能完成的任務。關于這些“基本原理”,倒是有可能獲得“一種不同的完整性”,人們應當“學會發現規則的方法,而不是規則本身”。(參見[德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律現代性》,第10頁)這些基本原理在應用時必然要考慮到現實生活需要而更為具體化。最為重要的是,薩維尼通過法律關系理論認為,法律關系來源于生活關系,規整法律關系的規則形成法律制度,制定法規則只是描述了法律制度的一方面而非全部,這樣,在具體應用制定法規則時,應用者必須不斷對于制定法規則予以添加,而不僅僅是單純的邏輯涵攝過程,以取得法律制度和法律關系的整體直觀,而添加的內容也容許了現實生活需要的需要,解釋時所考慮的制定法的基礎(目的)也同樣如此。因此,薩維尼的整體理論已經容納了考慮現實生活需要的可能性,只是基于其體系不能包含所有的規則,所以他只是勾勒了一個體系的大致整體。所以,如果認為薩維尼的理論旨趣雖然如此,但他在具體的論述過程中卻對于他的整體理論旨趣重視不夠,沒有非常著重現實生活的需要,過分拘泥于歷史中的問題,具體而言就是羅馬法,這種批評倒可能是恰當的。
[22]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.16。
[23] [德]拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第318頁。
[24]黑格爾語,轉引自[德]拉倫茨:《法學方法論》,第335頁。
[25]對于這個例子的詳細說明,請參見[德]拉倫茨:《法學方法論》,第335頁以下。
[26]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.
[27] [德]拉倫茨:《法學方法論》,第334頁。
[28] [德]考夫曼:《類推與事物本質》,吳從周譯,臺北:學林文化事業有限公司1999年版,第111頁;另請參見[德]拉倫茨:《法學方法論》,第338頁。
[29] [德]考夫曼:《類推與事物本質》,第111、112、117頁。
[30]具體請參見[德]拉倫茨:《法學方法論》,第336及第338頁;關鍵詞的清楚的德文表示,請參見larenz-canar-is,methodenlehre derrechtswissenschaft,3. auf.l (berlin: springerverlag, 1995), ss. 291.f。
[31]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.
[32]larenz-canaris,methodenlehre derrechtswissenschaft,3. auf.l (berlin: springerverlag, 1995), s. 295; [德]拉倫茨:《法學方法論》,第341頁。
[33]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.
[34]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 8.
[35]n rr,savignysphilosophischelehrjahre(frankfurt: vittrioklostermann verlag, 1994), ss. 255.f
[36]參見[德]黑格爾:《哲學史講演錄》(第四卷),賀麟、王太慶譯,商務印書館1978年版,第249頁。
[37]鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,載《文史哲》2006年第1期,第121頁。
[38] [德]康德:《純粹理性批判》,楊祖陶、鄧曉芒譯,人民出版社2004年版,第52頁。具體的論述請參見鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第120頁。
[39]參見[德]康德:《純粹理性批判》,第49頁;鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第122頁;倪梁康:《康德‘智性直觀’概念的基本含義》,載《哲學研究》2001年第10期,第53頁以下。
[40]參見鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第123頁。
[41] [德]黑格爾:《哲學史講演錄》(第四卷),第369頁。
[42]參見倪梁康:《“智性直觀”在東西方思想中的不同命運(1)》,載《社會科學戰線》2002年第1期,第46頁。
[43]鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第124頁。
[44] [德]黑格爾:《哲學史講演錄》(第四卷),第370頁。
[45] [德]康德:《純粹理性批判》,第553頁; [德]康德:《判斷力批判》,鄧曉芒譯,人民出版社2002年版,第28頁。“構造”就是我在本文所說的“建構”。
[46]n rr,savignysphilosophischelehrjahre, s. 260;mazzacane,“jurisprudenz alsw issenschaft”, inmazzacane (hrsg. ),friedrich carl von savigny, vorlesungenüber juristischenmethodologie, 1802 -1842(frankfurt: vittrioklostermannverlag, 1993), s. 53•
[47]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung undrechtswissenschaft(heidelberg, 1814), s. 30;黑體字為本文筆者所強調;同時,薩維尼并沒有區分“案件”和“法律關系”,對此請參見n rr,savignys philosophische lehrjahre,s. 266,注45。
[48]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 8.
[49]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 25.
[50]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9、11、16、44.
[51] [德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第12頁。
[52]hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 35.
[53]筆者對此將另文論述。在下文中,在涉及到法律體系時,“法律制度”與“法律關系”這兩個語詞是能夠換用、并用的,“法律制度”被明確使用時,“法律關系”也同時被指代,雖然后者并沒有被明確使用;反之亦然。
[54]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9-10.
[55]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 10, 16.f。
[56]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 43-44.
[57]aldomazzacane (hrsg. ),friedrich carl von savigny, vorlesungenüber juristischen methodologie, 1802 -1842,(frankfurt: vittrioklostermann verlag, 1993), s. 148.
[58] [德]康德:《純粹理性批判》,第60、508頁。
[59]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 44.
[60]savigny,system des heutigen r mischen rechts,bd. 5 (berlin: beideit und comp., 1841), ss. 511, 513, 521,522.;對此請參見hammen,diebedeutung friedrich carl v. savignysfürdie allgemeinen dogmatischen grundlagendes deutschen bürgerlichen gesetzbuches, s. 34.f。薩維尼對“規則”這個語詞的使用,例如savigny,system desheuti-gen r mischen rechts,ss. 44、260;其對“法律規則”這個語詞的使用,例如savigny,system des heutigen r mischenrechts,s. 36;其對“普遍規則”這個語詞的使用,例savigny,system des heutigen r mischen rechts,第47頁注c,第219頁注b。
[61]參見savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 28。
[62]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 407.f
[63]參見savigny,system desheutigen r mischenrechts,第219頁注c;savigny,system desheutigen r mischenrechts,s.511f。
[64]larenz-canaris,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 308; [德]拉倫茨:《法學方法論》,第353頁;請參見ham-men,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 36。
[65]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 30.
[66]n rr,savignysphilosophischelehrjahre, s. 278.
[67]參見[德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律現代性》,第10頁。
[68]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 11;薩維尼之前也對此進行了強調, savigny,system des heutigenr mischen rechts,“前言”,第xxi頁。
[69]同樣的觀點參見楊代雄:《薩維尼法學方法論中體系化方法》,載《法制與社會 發展 》2006年第6期,第28頁。
[70]savigny,system des heutigen r mischen rechts,“前言”,第xxi頁。
[71]轉引自[德]雅科布斯:《十九世紀德國民法科學與立法》,第6頁。
[72]楊代雄:《薩維尼法學方法論中體系化方法》,第28頁。
[73]w ilhelm,zur juristischenmethodenlehre im19. jahrhundert, s. 68.
[74]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 26.
[75]這是耶林的觀點,對此請參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 27f。
[76]參見aldomazzacane (hrsg. ),friedrich carlvon savigny, vorlesungenüberjuristischenmethodologie, 1802 -1842,ss. 100.f, 148f。
[77]概念法學因此就具備超實證基礎而并非完全意義上的實證主義。對此,請參見larenz,methodenlehre derre-chtswissenschaft,s. 24;也請參見[德]克萊因海爾、施羅德:《九百年來德意志及歐洲法學家》,第336頁:“如果人們對普赫塔唯心主義的理論基礎加以考慮的話,就會發現這種過程還是具有其內在合理性的。”
[78]參見[德]維亞克爾:《近代私法史》,第388頁;larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 22。
[79]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 20.f
[80]關于此觀點,參見[德]克萊因海爾、施羅德:《九百年來德意志及歐洲法學家》,第337頁。
[81]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 25; [德]維亞克爾:《近代私法史》,第387頁。
[82]參見[德]克萊因海爾、施羅德:《九百年來德意志及歐洲法學家》,第336、337頁; [德]維亞克爾:《近代私法史》,第387頁。
[83]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 22f。
法律關系的概念和特征范文第5篇
行政相對人是在行政管理法律關系中與行政主體相對應的行政機關的行為所指向的另一方的當事人，具體包括了公民，法人，其他組織，外國人，無國籍人和外國組織。
二、行政相對人概念出現的原因
第一，公民參政意識弱化。公民認為一切與政府有關的事都應該是政府的事情，與自己無關，主人翁意識不強，總將自身處于被動的被管理者地位，一切聽從政府的安排，導致在行政法律關系中處于從屬地位。
第二，公民權利意識淡薄。人們不重視其權利的行使，把行政機關作為絕對權力的擁有者，對其決定盲目服從，弱化了其權利主體地位，主要表現為行政主體以家長式、命令式的方式進行行政管理，對民眾發號施令，忽視法律的調節作用，使得民眾被動參與國家管理，盲從接受行政主體的引導，產生了在行政法律關系中地位不平等的后果。
三、行政相對人概念缺陷
第一，從字面意義上理解，所謂的相對，必然是一種相互的關系，A與B兩個有關聯的事物，對A來說，B是其相對方，同樣的，對B來說，A也為其相對方。在行政法律關系中，行政相對人概念指代不明，因為當事人雙方在一定意義上都可稱為相對方，不具有唯一性。
第二，結合行政主體的概念綜合分析，行政主體是行政相對人的參照物或基礎，即相對方是處在一種被動狀態，其發展和變化必須依照行政主體的變化發展而定，在具體實踐中，由于行政機關具有統一性，權威性，指導性，管理性的特征，其靈活性和應急性是不如具體人的，這種情況下，靈活的一方反而要依據刻板一方而行為，降低了行為的效率，損害了相對方參與的積極性。
第三，從國家運行的具體模式來分析，權利模式主要傾向于運用主體地位的不平等性所致的強制力來實現權利限制，而法治模式則著重于制度層面，通過具體的制度來進行約束。在我國，行政主體是具有行政管理權的，而行政相對人則必須在行政主體的作用下行為，而且行政主體有強制執行力及一定范圍內的懲罰力，這是通過地位的優越性來實現權利的，當屬于權利模式，而且，從其范圍來看，也并非只是限于必要的，基本的層面，證明了權利模式才是實質。權利模式不利于法制國家，依法治國目標的實現，也在一定程度上限制了人權自由的發展。
第四，就權力來源來看，行政相對人概念是不合時宜的。行政相對人的權力是一種本權，固有權利，屬于整體的公民權，行政法上對其描述是一種確認行為而非賦予行為。而行政主體的權力則應屬于一種派生權，它是法律所賦予的，是人民權力的體現，由人制定。本權相對于派生權應更具有支配性。但在行政主體與行政相對人之間有本權的行政相對人必須在只有派生權的行政主體的支配下活動，這是一種本末倒置，不合邏輯。此外，行政主體體現的更多的是一種權力，而行政相對人體現的更多是相對人的一種權利，合理的形式應該是權力在權利之下行為，權力為權利行為，但是在行政主體與行政相對人之間則是權利在權力之下，這必然會導致社會的不公正與不正義。
第五，從平衡論的學說出發，行政主體與行政相對人雙方權利義務在總體上應當平衡。但從質上來講，行政相對人享有的屬公權中的私權利，效力不及行政主體所享有的公權力； 從量上來說， 雙方權利義務的數量不等。在地位上，行政主體始終處于主導地位；而對行政相對人，則更多體現的是從屬性和不平等性。
第六，行政相對人的概念易造成行政法律關系的兩極分化。行政主體與行政相對人二者的關系應該是相輔相存，互相合作，互為監督，互為補充的。二者對立，不利于行政行為的實施及行政目的的實現，會造成社會秩序的混亂與不公。
