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在我國社會主義市場經濟的大環境下,中小企業發揮的作用越來越為重要。民間借貸作為一種古老的融資方式卻一直困擾著中小企業發展,其原因在于當下我國相關法律法規與中小企業的發展狀況不相適應。民間借貸已在我國金融經濟較為發達的地區成為一種被廣泛應用的融資方式,其合理、合法與否不言而喻。那么,了解我國當下民間借貸的狀況,掌握當下相關金融法律法規是必要而又重要的,這對于未來金融立法與實踐有著至關重要的指導作用,對于我國社會主義市場經濟的法治化發展也有著舉足輕重的作用。
一、民間借貸繁盛之原因
(一)融資管道的有限性。首先,為保障一國金融穩定與經濟發展,國家設立銀行以方便個人、企業以及其他組織籌集資金,銀行貸款這種間接融資形式,成為融資最為常用的渠道。然而,目前四大國有商業銀行擁有全國70%左右的信貸資金,在信貸市場上處于壟斷地位,這本是中小企業尋求信貸支持的主要來源之一,但由于國有商業銀行一直在行政過分干預的準財政運作體制下運作,導致了其對中小企業的“歧視”現象。[1]根據我國現有金融體系制度的特點,銀行經營業務以風險控制為原則,想要順利讓銀行放貸需要經過嚴格的審查,對于資金短缺需要增加資本而自身資金又短缺的中小企業而言,只能被拒之門外,籌集資金難便使中小企業發展陷入僵局。銀行為防范風險的“惜貸”行為一直困擾著中小企業,據吳英本人透露,不管用于何種目的,購置固定資產的目標還是想從銀行借款。當時也曾到銀行借貸,但極難從銀行系統融資。吳英貸款幾乎都來自熟人介紹,其背后關鍵的原因之一就是銀行貸款難。其次,股票融資、企業債融資、私募股權融資等直接融資方式占所融資比例遠非間接融資方式比例。我國直接融資比例還很低而初創期的科技型中小企業也不具備直接上市融資的條件。在當前美國金融危機和歐債危機的影響下,全球經濟處于疲軟狀態,外商直接投資呈現縮減態勢。中國商務部表示,2012年2月份中國吸引的海外直接投資金額為77億美元,比去年同期減少了0.9%,也低于1月份的100億美元。這是海外對華直接投資連續第4個月出現下跌。可見,直接融資方式當下在中小企業之間也行不通。由此看來,中小企業雖然面對諸多融資途徑,但是在現實融資環境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀,現實融資渠道有限的難題已經成為制約中小企業發展的一大障礙。
(二)民間借貸存在與發展的合理性。黑格爾說“世間萬物,存在即合理。”筆者認為,民間借貸之所以存在而且長期存在亦有其合理性。從根本上講,民間借貸的產生終究要歸于生產力的發展上。社會生產力的發展導致私有制的出現,進一步出現貧富分化的現象。假如每一個社會成員的財富多少相同,就沒有必要產生借貸關系,正是因為社會財富的不平均才會使缺乏錢財的人向有錢財的人借貸。但是,社會生產力的發展不是絕對的,而是相對的。如果社會生產力足夠發達,以至于滿足每個人的物質需要那么民間借貸便不會產生。所以,從另一個方面來說,生產力發展不夠充分也為民間借貸帶來了“可乘之機”。從更為直觀的角度看,現階段的民間借貸主要反映了現階段我國金融制度管制性、融資需求性與民間借貸收益性三者之間的關系。具體來說,主要有以下兩點原因:1.我國金融體制管制“嚴”與融資需求“大”之間存在矛盾。隨著市場經濟體制的確立和不斷完善,市場在資源配置中發揮的作用愈發明顯。與此同時,市場的不斷擴大意味著市場需求的擴大。既然追求利潤的最大化是商事主體經營活動的宗旨,那么其必然要籌集更多的資金以獲取更大的收益。然而,當下對民間借貸活動的規范卻采取“以行政管制為主、刑罰為輔”的簡單管理方式,使得民間借貸主體應有的權利無法得以保障,不得不在法律與現實之間徘徊,時常游走于合法與非法的邊緣。由此看來,我國當前金融體制對于民間借貸的嚴格規制與對于來自民間借貸資金的需要產生矛盾。2.民間借貸的高收益性與融資需求之間存在契合性。俗話說,有需求就有市場。民間借貸這種古老的、自發形成的民間信用,并不是在改革開放之后才出現的,早在私有制產生之后,隨著社會貧富差別的加劇就已經存在了。根據我國已有的歷史文獻考證,《周禮》中有關借貸的記載就既有私人信用,也有國家信用,并且民間借貸一直伴隨著社會經濟的發展而綿延存續著,與正規金融共同構筑了一國的金融體系。[6]特別是20世紀80年代之后,隨著我國的改革開放,民間借貸規模不斷壯大,對民營經濟乃至整個國民經濟的增長發揮了重要作用。不管是從歷史的角度,還是改革開放后的眼光來看,民間借貸在歷史上一直存在于廣泛的商業活動交往中,并且成為推動我國國民經濟增長的不可否認、不可或缺的資金來源。“相對來說,民間借貸來得容易些。其實在我們義烏這樣的借貸很簡單的,只要你讓人看上去很有錢,然后開始的時候還本付息及時點。”從吳英的這段話可以看出中小企業對民間借貸的需求性與民間借貸自身的優異性。從現實的角度上看,民間借貸對于其他融資方式而言,具有融資效率較高,形式內容比較自由,利率彈性較大等優點。商事性民間借貸能夠有效地克服國家信用的諸多弊端,其合理性與合法性應當獲得法律的肯定。
二、民間借貸潛在風險性
民間借貸雖然有其存在的合理性,但是其潛在的問題是不能掩蓋的。這些消極影響也是當下金融體制對其嚴格管制的主要原因之一。總體來看,民間借貸主要容易引發兩方面的問題。一方面,民間借貸本身所具有的“意思自治”的特點會被濫用加重借款人負擔,從而引發資金分配更加不均,甚至貧富差距惡化。一般情況下,民間借貸利率為銀行貸款利率的3~5倍。吳英介紹,一般借貸1萬元,每天要支付35元、45元、50元的利息費用。現在回顧,她認為,還在起步階段,其實每個項目都是虧的,因為融資成本太高。吳英案表明民間借貸因其本身貸款利率相對銀行貸款而言更具彈性的特點,反而也會成別人加以利用牟取暴利的工具和手段。這種民間借貸所附帶的缺陷給當時帶來資金運轉上的風險,嚴重者會像吳英被指控與集資詐騙有關經濟犯罪的罪名。另一方面,所借之債如不能按約定的內容和方式兌現容易引發侵權甚至刑法上的責任。民間借貸建立的基礎是信用,主要是放貸人對于借貸人的信用。商業活動充滿變化與風險,一旦借貸人信用因此喪失將會引發一系列的問題。社會上存在以追討債務為目的的所謂的“要賬公司”,這些公司往往具有黑社會的性質。所以在借貸人不能還款的情況下,要債公司即通過暴力、威脅等非法手段幫助放貸人追索債務。這樣便會引起新的民事侵權糾紛,甚至刑事上的責任承擔問題。法庭上,吳英再次披露,2006年12月21日,資金七掮客之一的楊志昂跟她謊稱“有一筆20多億美元的業務”,將她騙至溫州王朝大酒店后,逼迫她簽署了大量空白文件,取走了本色集團的營業執照及公章。后得知,楊志昂與吳英的借貸關系是由于楊在得知有部門要核查吳英的本色集團資金來源引起的逼迫提前還款。楊志昂“綁架”一事形象地說明了民間借貸容易引發惡性追債的問題。此外,由于民間借貸利率高于銀行貸款利率,高額利率的誘惑,容易引發某些行為風險,促使某些投機者冒險挪用金融機構貸款來償還或參與民間高息融資,導致潛在的風險擴大,而民間借款的資金來源和去向具有一定的隱蔽性,正規金融機構難以標準化地評估資金的流向,不利于銀行提高信貸資產質量,影響了正常的金融秩序。
三、有關民間借貸法律法規之現狀
借貸反映在法律方面體現為債權債務關系,只要雙方當事人達成合意即可成立。我國現行相關法律法規主要有:在法律層面,《民法通則》第90條確立了民間借貸的合法性,但沒有涉及民間借貸的主體問題。《合同法》第12章規定了借款合同的一般問題,第210條和211條分別規定了自然人之間借款合同的生效時間及借款利率。在行政法規層面,《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定:非法金融業務活動是指未經中國人民銀行批準,擅自從事的下列活動:(1)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;(2)非經依法批準,以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;(3)非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣;(4)中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。在行政規章層面,《貸款通則》第61條規定企業之間不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務。在司法解釋層面,最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第121條、122條、123條、125條分別涉及“公民之間的借貸”、“公民之間生產經營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”。最高人民法院《關于如何確定公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定,公民與非金融企業(以下簡稱企業)之間的借貸屬于民間借貸,只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效,但具有下列情形之一的,應當認定無效:(1)企業以借貸名義向職工非法集資;(2)企業以借貸名義非法向社會集資;(3)企業以借貸名義向社會公眾發放貸款;(4)其他違反法律、行政法規的行為。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由規定》將借款合同糾紛按照借貸主體類型劃分為四種:(1)金融借款合同糾紛;(2)同業拆借糾紛;(3)企業借貸糾紛;(4)民間借貸糾紛。
(一)從橫向的范圍上看。總結以上相關法律法規不難發現,調整對象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關司法解釋,除此之外即行政法規、規章以及最高院相關批復的內容。針對民間借貸,我國并沒有單獨予以立法。這種法律現狀主要是由于我國對于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發生的相對簡單、普通的民事借貸關系,而將相對復雜、特殊的商事借貸關系予以否決。因此,在查明民事借貸相關法律的時候,《民法通則》與《合同法》涉及的內容較多,而且多關乎普通民事借貸,其余相關法律雖然針對特殊的商事借貸,但更多的是規制性和禁止性的規定。
摘要:近年來,隨著經濟的發展,在我國一部分地區,民間借貸愈演愈烈,更有甚者已近乎“瘋狂”的狀態。這在一定程度上減輕了個人及企業的融金壓力,但是由于監督與管理制度的不完善,使得其不穩定性及風險性增加。因此健全其監督與管理制度,對于經濟的穩定發展顯得尤為重要。本文就結合實際對民間借貸的監督與管理的現狀及改善措施進行探討。
關鍵詞:民間借貸;融金壓力;監督制度;管理;不完善
關鍵詞:民間借貸;融金壓力;監督制度;管理;不完善
一、民間借貸監督與管理的現狀分析
一、民間借貸監督與管理的現狀分析
1.對民間借貸管制過嚴
1.對民間借貸管制過嚴
由于民間借貸的高漲的陽光化呼聲國家對于民間借貸的法律法規進行了一定的調整同時也增制了一定的法律法規,以使民間資本進入正規的金融市場進行嘗試,以適應民間借貸的發展。但是在某些方面仍然存在一定的缺陷,對于一些領域的法律法規仍是一片空白,如基金會等新興起的民間借貸、私人錢莊等傳統的民間借貸、合法的民間借貸等,更有甚者對于其業務經營、市場退出及市場準入等方面的制度的監督與管理竟無從談起。所以,監管當局對于民貸的監管模式采取“輕事前管理,重事后管理”也就沒什么令人詫異的了,其實質無異于用“堵”的方式對資本市場的運行給予保護。民間借貸的監管模式使民間借貸成為了非法打擊的對象,其結果是對于實體經濟的發展造成了嚴重的阻礙,當然實體經濟的落后發展必然對于金融體制所取得的一定的改革成果有相當的損傷。多年來在政府的一貫打壓以及歧視之下,民間借貸始終被認為是灰色金融處于非法的邊緣地帶。
由于民間借貸的高漲的陽光化呼聲國家對于民間借貸的法律法規進行了一定的調整同時也增制了一定的法律法規,以使民間資本進入正規的金融市場進行嘗試,以適應民間借貸的發展。但是在某些方面仍然存在一定的缺陷,對于一些領域的法律法規仍是一片空白,如基金會等新興起的民間借貸、私人錢莊等傳統的民間借貸、合法的民間借貸等,更有甚者對于其業務經營、市場退出及市場準入等方面的制度的監督與管理竟無從談起。所以,監管當局對于民貸的監管模式采取“輕事前管理,重事后管理”也就沒什么令人詫異的了,其實質無異于用“堵”的方式對資本市場的運行給予保護。民間借貸的監管模式使民間借貸成為了非法打擊的對象,其結果是對于實體經濟的發展造成了嚴重的阻礙,當然實體經濟的落后發展必然對于金融體制所取得的一定的改革成果有相當的損傷。多年來在政府的一貫打壓以及歧視之下,民間借貸始終被認為是灰色金融處于非法的邊緣地帶。
2.民間借貸法律體系不完善
2.民間借貸法律體系不完善
民間借貸雖說是在中國有著悠久的歷史,其產生于中國古代,但是社會主義市場經濟使得其發展更上一步,為了滿足市場的需要其體系更需完善,但是目前法律對于民間借貸的立法過少并且沒有形成一定的系統,滯后的法律,使其對于滿足經濟發展的要求是遠遠不夠的。第一,《合同法》、《民法通則》等是著重于自然人之間的民間借貸行為而制定的法律法規,在一定程度上對于合法的民間借貸活動范圍有一定的縮減。第二,有些法律法規的制定過于泛、過于寬,造成法官在判斷過程中很難區分,給其劃定界限,所以難以把握,這些就表現在“非法吸收公眾存款”、合法的民間借貸活動與“非法集資”上。第三,一些新形式的民間借貸缺乏相適應的法律法規根據。第四,有些民間借貸的法律法規本身存在制定不合理以及矛盾之處,并且民間借貸缺乏統一科學的法律法規作為依據。
民間借貸雖說是在中國有著悠久的歷史,其產生于中國古代,但是社會主義市場經濟使得其發展更上一步,為了滿足市場的需要其體系更需完善,但是目前法律對于民間借貸的立法過少并且沒有形成一定的系統,滯后的法律,使其對于滿足經濟發展的要求是遠遠不夠的。第一,《合同法》、《民法通則》等是著重于自然人之間的民間借貸行為而制定的法律法規,在一定程度上對于合法的民間借貸活動范圍有一定的縮減。第二,有些法律法規的制定過于泛、過于寬,造成法官在判斷過程中很難區分,給其劃定界限,所以難以把握,這些就表現在“非法吸收公眾存款”、合法的民間借貸活動與“非法集資”上。第三,一些新形式的民間借貸缺乏相適應的法律法規根據。第四,有些民間借貸的法律法規本身存在制定不合理以及矛盾之處,并且民間借貸缺乏統一科學的法律法規作為依據。
二、完善民間借貸監督與管理的措施
二、完善民間借貸監督與管理的措施
1.制定相關法律法規,促進民間借貸向規范化和法制化方向發展
1.制定相關法律法規,促進民間借貸向規范化和法制化方向發展
數據顯示,一些或大或小的借貸危機以及借貸所帶來的民事糾紛不容忽視。究其根本原因,則是由于一直以來對于民間借貸而制定的相關法律法規少之又少,當然這與其本身的社會條件限制以及民進借貸的本身特點有關。所以,為推進法制化和規范化的民間借貸,國家對于民間借貸的合同,營業稅、利率等方面準則的明確以及合理科學的法律法規的適時推出是刻不容緩的。同時,客觀上而言經濟發展的需要以及合理的民貸而言,為民間借貸公開正名和確定其經濟上合法的地位是毋庸置疑的。
數據顯示,一些或大或小的借貸危機以及借貸所帶來的民事糾紛不容忽視。究其根本原因,則是由于一直以來對于民間借貸而制定的相關法律法規少之又少,當然這與其本身的社會條件限制以及民進借貸的本身特點有關。所以,為推進法制化和規范化的民間借貸,國家對于民間借貸的合同,營業稅、利率等方面準則的明確以及合理科學的法律法規的適時推出是刻不容緩的。同時,客觀上而言經濟發展的需要以及合理的民貸而言,為民間借貸公開正名和確定其經濟上合法的地位是毋庸置疑的。
2.加強地方監管機構在民間借貸領域監管力度
2.加強地方監管機構在民間借貸領域監管力度
引導企業加強發展相關的科學業務以及建立日常的民間借貸監督管理監測體系,同時加大對民間借貸數據及信息的反饋及收集是作為地方監督管理機構的義不容辭的責任。同時地方監督管理機構應該加強彼此之間在工作上的協同合作以及互相之間的配合,以便對民間借貸的相關數據及狀況進行更好地、全方位地監測,并且根據所了解的情況制定相應的政策及措施推動發展規范化、科學化的民間借貸。
引導企業加強發展相關的科學業務以及建立日常的民間借貸監督管理監測體系,同時加大對民間借貸數據及信息的反饋及收集是作為地方監督管理機構的義不容辭的責任。同時地方監督管理機構應該加強彼此之間在工作上的協同合作以及互相之間的配合,以便對民間借貸的相關數據及狀況進行更好地、全方位地監測,并且根據所了解的情況制定相應的政策及措施推動發展規范化、科學化的民間借貸。
3.發展具有積極效應的借貸組織同時打擊具有黑社會性質的借貸組織
3.發展具有積極效應的借貸組織同時打擊具有黑社會性質的借貸組織
改革開放以來,民間借貸在不斷的實踐與運用中越來越發揮著無與倫比的作用,比如在支持個體私營經濟和中小企業發展、合理的金融發展、資金的優化配置以及對不足的正規資金進行彌補上都起了一定的促進作用。當然對于能夠發揮一定積極作用的民間借貸組織及機構進行打擊合并不是良策,但是任由其發展不受約束也無法符合金融管理的宏觀經濟要求。所以唯有將其收入金融管理體系內,加強管理,加以改善利用,興其利除其弊,使其變為一種公開借貸組織,對于宏觀的經濟目標的實現是有促進作用的。然而必須從嚴打擊那些具有黑社會性質的民間借貸組織、機構及活動。具有黑社會性質的即對于正常的經濟發展、金融秩序、社會穩定及有一定威脅的。一般來說,這些民間借貸組織、機構及活動是違背法律而為的,也就是犯法的。這些行為中有我們常見長聞的非法經營業務、經營非法業務、金錢上的詐騙、洗錢、不合理地動用公司資金、轉移非法的收入等等。上述種種犯罪活動,不僅侵犯了公司的財產所有權,而且給自身代勞牢獄之災,更有甚者侵犯了國家的管理制度及利益,所以必須嚴厲打擊。
改革開放以來,民間借貸在不斷的實踐與運用中越來越發揮著無與倫比的作用,比如在支持個體私營經濟和中小企業發展、合理的金融發展、資金的優化配置以及對不足的正規資金進行彌補上都起了一定的促進作用。當然對于能夠發揮一定積極作用的民間借貸組織及機構進行打擊合并不是良策,但是任由其發展不受約束也無法符合金融管理的宏觀經濟要求。所以唯有將其收入金融管理體系內,加強管理,加以改善利用,興其利除其弊,使其變為一種公開借貸組織,對于宏觀的經濟目標的實現是有促進作用的。然而必須從嚴打擊那些具有黑社會性質的民間借貸組織、機構及活動。具有黑社會性質的即對于正常的經濟發展、金融秩序、社會穩定及有一定威脅的。一般來說,這些民間借貸組織、機構及活動是違背法律而為的,也就是犯法的。這些行為中有我們常見長聞的非法經營業務、經營非法業務、金錢上的詐騙、洗錢、不合理地動用公司資金、轉移非法的收入等等。上述種種犯罪活動,不僅侵犯了公司的財產所有權,而且給自身代勞牢獄之災,更有甚者侵犯了國家的管理制度及利益,所以必須嚴厲打擊。
三、結語
三、結語
民間借貸作為一把雙刃劍,如果把握好了將有效地緩解中小型及個體經營企業的資金壓力,為其發展提供更寬更廣的舞臺,使其無后顧之憂,同時也為民間增加了一種投資方式,可想而知,中小型企業得到了發展,民眾的資金得到了穩固以及增長,也為社會主義的市場經濟更快更好地發展帶來了契機。當然其弊端我們也看到了,稍一不慎,其所帶來的負面效果也是不容小視的。所以要想發揮其積極作用,必須加強其管理與監督,適時地將制定法律以引導規范化、法律化的民間借貸,讓其更加健康的發展。
民間借貸作為一把雙刃劍,如果把握好了將有效地緩解中小型及個體經營企業的資金壓力,為其發展提供更寬更廣的舞臺,使其無后顧之憂,同時也為民間增加了一種投資方式,可想而知,中小型企業得到了發展,民眾的資金得到了穩固以及增長,也為社會主義的市場經濟更快更好地發展帶來了契機。當然其弊端我們也看到了,稍一不慎,其所帶來的負面效果也是不容小視的。所以要想發揮其積極作用,必須加強其管理與監督,適時地將制定法律以引導規范化、法律化的民間借貸,讓其更加健康的發展。
參考文獻:
參考文獻:
[1]張 颯:浙江中小企業再次面臨生存大考[J].法人,2011,(6).
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[2]姜海燕:對冀晉蒙10市民間融資情況的跟蹤調查[J].華北金融,2010,(4).
[2]姜海燕:對冀晉蒙10市民間融資情況的跟蹤調查[J].華北金融,2010,(4).
[3]王淦銀:對規范和引導農村民間借貸健康發展的思考[J].中國信用卡.2011(09).
關鍵詞:民間借貸擔保;公證
中圖分類號:D96.6 文獻識別碼:A 文章編號:1001-828X(2016)025-000-01
前言
法人、自然人與其他組織間以及這三者之間存在的資金融通行為稱為民間借貸[1]。自古以來,民間借貸就存在于我國社會中。而對于民間借貸,不同階段的社會均有著不一致的認識。近年來,由于國家出臺了關于民間借貸的相關政策,因此使民間借貸的關注度越來越高,并大幅度地增加了民間借貸的業務量。有資料說明,近年來我國出現了數量相當多的民間借貸擔保業務,產生以上現象的原因為:改革開放使人民群眾的經濟收入普遍升高,從而使民間資本的投資保值需求逐漸增長;我國相對滯后的金融體制導致中小企業的融資較為困難。融資對于中小企業而言尤為重要,而正確地引導民間資本的投資保值,并公開民間借貸的擔保業務,則能夠對國家的指導監督起到促進作用。據報道,在我國經濟發達地區,國家銀監會已批準設立貸款公司,不僅減輕了對民間借貸行業的束縛,而且使我國金融市場的氛圍得到活躍,同時為公證工作提供了發展機會。
一、存在于民間借貸行業中的問題
1.不完善的法律體系
在一般情況下,民間借貸具有相對較強的自發性,而政府卻沒有相關的法律制度對其進行規范。若有關民間借貸的法律體系不夠完善,則會產生諸多鉆法律空子的情況。而正確認識民間借貸主體資格的有效方法是在擔保業務中進行公證工作,若民間借貸的相關法律得到完善,則會使公證工作得到良好地發展。
2.監管不足
相比于西方發達國家,我國的監管制度相對而言發展較為緩慢且落后,并存在著較大的差距[2]。尤其是在對機構信息來源進行監管時,較低的技術水平嚴重地影響了數據的可信度與可靠度。若民間借貸不經過政府合理、正規地安排與規劃,并根據我國目前的監管方法,監管部門則很難獲取其真實情況。另外,由于民間借貸主體具有較強的廣泛性,因此,監管部門應尤其注意這方面資金來源的合理性。
3.信用危機
在社會主義市場經濟中,良好的信譽對于企業而言尤為重要。民間借貸行業的規模較小,若政府沒有對其相關法律制度進行徹底地完善,則會導致其發生情況極為嚴重的信用危機。因此,應對民間借貸擔保業務進行公證,才能更好地避免以上情況發生。
二、在民間借貸擔保業務中進行公證的必要性
“一對一”、“擔保抵押”、“擔保公司進行擔保”、“公證部門進行公證”是民間借貸擔保業務的基本運行過程[3]。某個出借人對應某個借款人,或者經一致協商后幾個出借人對應一個借款人,即“一對一”;借款人將車輛、房產等抵押提供至出借人名下,即“擔保抵押”;擔保公司給予出借人連帶責任的擔保,允許借款人逾期不償還借款,而擔保公司則在三天內承擔起無條件代償的責任,即“擔保公司進行擔保”;擔保公司、出借人以及借款人三方一起到公證處申請辦理具有強制執行效力的公證,一旦借款人不按相關約定將借款本息進行償還,則出借人可以不用經過訴訟程序,并借用公證機構出具的執行證書直接向有權處理的法院申請強制執行還款。
在以上民間借貸擔保業務的基本運行過程中,有效地規避了“非法收集公眾存款”與“非法集資”的政策風險,并取得借貸雙方的認同。該運行過程不僅使投資擔保市場得到繁榮地發展,而且為我國開拓公證工作提供了機會[4]。然而,實際上,由于部分擔保公司的宣傳較為模糊,而且對于公證工作,借貸雙方均有著較高的期望,對公證的認識也較為模糊,甚至認為只要經過了公證,借款就能夠安全地收回。因此,若想更好地發展民間借貸擔保業務,則應該進行公證工作。
三、民間借貸擔保業務公證工作的注意事項
1.注意公證過程中的告知問題
由于人們對民間借貸擔保業務的公證工作仍未有全面地認識,因此,在實際擔保公證工作中,應根據相關規則進行告知外,還應將以下幾點進行告知:①申請辦理具有強制執行作用的債權文書的后果以及法律意義;②申請出具執行證書債權人的舉證責任、期限以及具體程序;③應將準備好的材料提供給公證機構,以便順利地申請出具執行證書。
2.注意公證受理中的資料審查問題
①審查擔保公司的資質。只有經過國家工商管理行政部門批準成立的擔保公司(投資擔保有限公司)才能夠使用公司名義簽訂擔保合同,并將相應的民事責任進行承擔;而擔保業務不在投資咨詢管理有限公司的經營范圍,此類公司并不能進行民間借貸擔保,且無法使用公司名義簽訂擔保合同。②審查借款方。公證單位應對借款方(自然人)的身份、婚姻狀況以及財產等資料進行嚴格地審查;若借款方為法人單位,則應按照國家相關的法律進行審查。③審查借款人的人是否公證地代簽。公證方應對借款方人簽訂的委托書進行仔細地審查,并明確當事人的各種權利,④審查當事人提供的借款合同。公證方應注意審查當事人提供的借款合同中各種細節,以免產生后患。
四、結語
綜上所述,雖然在我國民間借貸擔保業務中,仍然存在著正規約束缺乏、經營手段不規范以及法律體系不完善等問題,但是可以采用公證工作將因民間借貸產生的訴訟、糾紛問題進行解決并減少,從而能夠更好地維護當事人雙方的利益。與此同時,若有效地維護了當事人的合法權益,則會激發其繼續從事民間借貸擔保業務的信心,在一定程度上可以將民間借貸行業在政府中重視度較低的狀況進行彌補,從而能夠對我國社會主義市場經濟的穩定發展起到進一步地促進作用。將公證機制進行完善、健全,才能使公證法律的效力在民間借貸擔保業務中得到充分地發揮,從而使我國民間借貸行業能夠得到更為長遠地發展。
參考文獻:
[1]李能武.公證與民間借貸[J].法制與社會,2015(09):96-97.
[2]張捷平.民間借貸公證中需要注意的問題[J].山西省政法管理干部學院學報,2016,29(02):70-72.
[3]劉永奇.淺議民間借貸擔保業務中的公證工作[J].鄭州師范教育,2014,03(05):94-96.
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被稱為浙江三大經濟中心之一的寧波具有中小企業多、民間資本雄厚、民間借貸相對活躍的鮮明區域經濟特色,經調研,浙江省自2008年至2011年期間,杭州、金華、寧波三地法院在收案量和案件總標的額上均居全省前三。寧波市排行第三名,形勢嚴峻。其中,寧波市海曙區人民法院2008 - 2012年間審理的23件案件的調查發現,23件民間借貸糾紛涉嫌犯罪案件涉及的罪名集中在非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、詐騙罪等,18件涉嫌非法吸收公眾存款罪,占案件總數的78.3%。而寧波市目前在寧海設有民間借貸登記服務中心,開張幾個月以內來登記投資的,共有116人、總金額5981萬元:要求借款的,共有128人,總金額3960萬元。己撮合成交53戶,金額1282萬元,戶均23萬元,平均月息為1.5%。由此觀之,寧波市民間借貸猖獗且數額較大,市場需求量大,經濟犯罪不容樂觀。
二、民間借貸中產生經濟犯罪的根本原因
(一)經濟人的本性激發人性的貪婪,追求高額利潤和最大財富,企業內部制度管理失衡
馬克思對人性的貪婪與無知有過這樣的論述有100%的利潤,資本就敢于冒絞首的危險:有300%的利潤,資本就敢于踐踏人間的一切法律。因此犯罪者抓準了民間借貸的經濟犯罪成本較低,企圖以接近100%的回報率逐利,追求高額利潤與最大財富是他們失去理性的關鍵原因。另一方面,企業內部管理制度松散,大部分是集權式治理模式,賬目混亂,財務管理不規范,這在一定程度上限制了企業更有效地配置資源和資金周轉。
(二)民間借貨缺乏有效監管,亂象叢生,令犯罪分子有機可趁
現行的金融制度與經濟增長的速度己不相匹配,經濟增長需要新的金融制度來為其服務。寧波市的民間借貸以經營性借貸為主,民間借貸活動實際上己具有經營的性質。但由于長期游離在監管邊緣,民間融資市場因缺乏必要的約束和管理而呈現出無序亂象,如借貸形式不規范、擔保不完備、借款用于非正常用途、高息借貸、違法借貸,令犯罪分子有機可趁。
(三)法律不完善,法律規定模糊難以以實際情況對應
關于規制民間借貸中的經濟犯罪現行法律經過實踐檢驗,突顯出很多缺陷,具體表現在定罪量刑的關鍵詞無相關法律規定,相關概念模糊給法官斷案推定困難。例如,集資詐騙罪,筆者發現對集資詐騙罪的詐騙方式無法可依,對數額較大等嚴重影響集資詐騙罪定罪量刑的關鍵詞無相關法律規定與解釋。法律的不完善促使民間借貸經濟犯罪的規制實現困難。
三、民間借貸中的經濟犯罪的防控對策
(一)完善相關經濟犯罪的規定
集資詐騙罪,一是明確詐騙方式,可借鑒1996年《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》,將其修改明確為行為人采取虛構集資用途,以高科技手段、虛假的證明文件或高回報率為誘餌的騙取集資款的手段.非法集資相應的修改為法人、其他組織或者個人,未向有關機關登記,向社會公眾募集資金的行為。二是定罪量刑,可借鑒《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條的相關規定。
非法吸收公眾存款罪,應完善刑法司法解釋界定非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為。建議可援引1991年的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》或1998《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,雖都不符合法理,但由于其適應性廣,人民接受程度高,建議將其通過司法解釋加以確立。
高利轉貸罪,關于定罪量刑,可借鑒《四川省高級人民法院關于刑法部分條款數額執行標準和情節認定標準的意見》第175條規定的,但考慮寧波市與四川省相比,經濟發展水平更高,可將數額較大數額巨大適當提高。對違法所得進行明確解釋,定義為借款人高利轉貸所得利息與其應支付金融機構貸款利息之差則較為合理。
(二)創新民間借貨監管制度
筆者認為應構建多層次的監管體系。目前政策對民間借貸己有登記制度,但是缺乏與公眾溝通機制,有關投訴和違反行為無監管機構。正式的監管機構可借助行業自律組織引導民間金融由地下轉向公開,己轉為社區金融機構或合作金融組織的民間金融組織可以加人當地的行業協會,也可組成并登記為民間金融自律組織。其次,建立合規監管與風險監管相結合的模式,要求監管部門嚴格依法監管民間借貸的合規性,同時,監管當局應對民間金融機構實施風險監管,及時了解民間金融機構的財務狀況和風險狀況。最后,依法構建民間借貸信息公開制度,可建立民間金融信息共享制度,規范信用信息的采集、加工、使用活動,構建信息主體權益保護的法律制度,可將民間借貸機構作為非銀行類金融機構納入征信系統,建立放貸人子系統,對其借貸信息進行監督。
(三)拓寬中小微企業融資渠道,改善企業內部結構和管理機制
首先要改善企業的內部機構和管理機制。筆者認為最為重要的幾個方面包括一是建立完善的內部審計機制,由專業人員進行管理和監督,賦予內部審計機構和審計人員充分的權利:二是建立良好的適應中小企業內部控制建設的控制環境,提高單位負責人對內部會計控制的認識:三是在信息管理方面,借助外部的審計力量,保證中小企業經營信息的真實性和可靠性。其次,拓寬中小微企業融資渠道,可依法建立區域性民間中小銀行體系,便于與中小企業建立長期聯系,既可以聚集民間大量閑置資金,將其納入國家金融監管,又可以靈活便捷地為中小企業提供金融服務。
【關鍵詞】民間借貸 調查
一、A市民間借貸的基本情況
(一)銀行仍然是支持小微企業發展的主力軍
在調查的20戶小微企業中,2015年三季度通過銀行、民間借貸及其他渠道發生的企業融資金額累計達16620萬元。從本次調查結果來看,金融機構貸款余額15520萬元,較上季度減少2305萬元,下降12.93%;民間融資余額1100萬元,較上季度減少1600萬元,下降59.26%。民間融資占比繼續縮小,為融資總額的6.62%,較上季度下降6.53個百分點。轄區企業沒有通過互聯網金融公司借入或借出資金的情況。
(二)民間融資利率略有下降,融資成本依然偏高,全為短期融資
2015年三季度,民間融資利率略有下降,融資成本依然偏高,平均月利率為14.25‰,較上季度下降0.82個千分點。其中,工業類企業民間融資成本為月利率17‰,較上季度上升0.1個千分點,融資成本仍高于平均值。所有融資皆為短期借款,融資期限有延長的趨勢。累計發生融資5筆,其中,2筆借款期限在1個月以內,3筆借款期限為1~6個月。借入渠道更加分散,依次主要從“民間融資中介”、“股東或內部”、“其他個人”和“其他民間融資”獲得借款,占比分別為40%、20%、20%和20%。全用于“過橋資金”和“流動資金”所需,分別占60%和40%。
(三)民間借入資金協議形式、擔保方式分別以借據、合同和財產、第三方保證為主
從民間融資的協議形式來看,主要為正式合同和借據。調查顯示,2015年三季度民間融資協議形式為正式合同、借據、口頭約定的筆數占比分別為60%、20%和20%,各協議融資量占比分別為29.17%、58.33%和12.5%。從民間融資的擔保形式來看,主要為財產擔保和第三方保證,本季度民間融資擔保形式為“第三方保證”、“財產擔保”和“無擔保,僅憑信用”,分別占比40%、40%和20%。
(四)民間融資償還情況與上季度不變,還款潛在風險上升
從企業民間融資還款情況來看,轄區企業民間融資40%的能夠“全部按期償還”,20%的為“尚未到期等其他情況”,20%的為“有過延期情況,但大多能按期償還”,20%的為“大多不能按期償還”。總體還款情況與上季度基本不變。因多數民間融資企業當前經營狀況不佳,加上融資成本上升、融資成本承受力下降,且經營困境短期內不會改變,民間融資還款潛在風險有上升趨勢。再因企業融資過橋資金所需居多,且轄區已有個別投融資公司出現不能按約支付民間融資本、息的情況,密切防范一旦資金鏈吃緊企業還貸風險和融資償還風險加倍顯現的緊迫性日益突出。
二、當前A市民間借貸存在的主要問題
調查顯示,民間借貸具有獨特的融資優勢,諸如借貸方式簡便、借貸條款約定比較靈活、民間借貸利率的高收益集聚了大量社會閑散資金,使資金需求者向社會尋求資金支持成為可能。但是,民間借貸也存在著一些不容忽視的問題,亟待加以規范。
(一)民間借貸案件數量快速遞增
隨著民間借貸的蓬勃發展,民間借貸訴訟案件發案數量快速遞增。民間借貸多發生在熟人之間,借款合同多采用普通借條、口頭協定的方式,借貸合同規范性不強,加之利息較高,還款壓力較大,一旦借款人信用意識不夠強,極易產生民間借貸糾紛。我們在A市中級人民法院,隨機抽取了2013年的26個民事裁判文書作為樣本,發現26起民事案件中民間借貸糾紛案件有6起,占民事案件的23%。由此可見,民間借貸訴訟案件所占民事案件的比重較大。
(二)易導致非法集資活動
民間借貸利率一般高出銀行貸款利率2-3倍,有的甚至超出4倍。由于缺乏民間借貸相關法律規范,高額的利息收入促使很多人假借融資之名,進行非法集資。由于非法集資的手續不規范,且涉及人員較多,金額較大,一旦不能到期償付,容易引發突發性,極大地危害了正常的金融秩序。今年以來,A市陸續收到有關單位的情況報告,同時從輿情監測中了解到多則可疑信息,并就此開展了融資擔保公司全面的風險排查和專項整治,目前正在處置“中盛投資”事件。
(三)外部監管難度加大
一是資金監測難度較大。民間借貸活動的當事人,如農戶、個體工商戶、企業、典當行和投資公司,一般都不愿意向外界透露民間借貸數量和方式。農戶和個體工商戶是不想透露自己的隱私,企業是怕影響和銀行之間的信貸關系,典當行和投資公司則是為了逃避監管,從而導致監管部門難以及時掌握民間借貸的真實情況。二是監管措施有待完善。調查顯示,A市地方各級政府及有關部門尚未出臺涉及民間借貸健康發展與陽光化運作的規范性文件和重大措施,尚未成立民間借貸登記服務中心、民間融資服務中心和及類似組織,因此,有關部門往往只能被動地處理違約事件,難以及時、有效地發現、控制和化解民間借貸風險。
三、對策建議
(一)完善民間借貸法律法規
關于民間融資,我國并沒有專門的立法加以規制。《民法通則》、《合同法》、《刑法》以及一些司法解釋都有涉及,較為零散而不成體系。因此,建議借鑒國際經驗,加快制定和完善相關法律制度,明確民間借貸的定義、主體、資金來源、最高限額、利率、監管部門、法律責任等內容,使賦予民間借貸的合法地位,清晰界定合法活動的范圍界限,使其在法律的框架內健康發展;同時,嚴厲打擊非法融資和金融詐騙活動,維護債權人的合法權益,保證金融市場和社會秩序的穩定。
(二)有序引導民間資金“脫虛入實”
民間借貸風險的積聚,很大程度上源于虛擬經濟的過渡膨脹。從長遠來看,民間借貸“正能量”的有效釋放,關鍵在于“脫虛入實”,在實體經濟中找到合適的投資渠道。隨著國家穩增長政策的出臺,相關行業和領域相繼對民間資本放開了限制。建議下階段人民銀行加強與地方政府經濟、金融等相關部門的溝通與合作,共同規范、引導民間資本有序發展,充分調動民間資本的積極性,進一步激發經濟增長的內生動力,使目前正在暴露風險的民間借貸資金轉化為有益的產業資本。
(三)切實完善中小微企業金融服務
中小微企業融資難題與民間借貸問題的交織重疊,導致了民間借貸風險的進一步加劇。負債率高的中小微企業一旦發生資金鏈斷裂,就很可能成為民間借貸的典型案例。因此,對于眾多亟需資金支持的中小微企業而言,一方面堅持在信貸資源配置上繼續給予適度傾斜,通過金融產品和服務方式創新滿足其多樣化的資金需求;另一方面加快推進中小企業集合票據等直接融資業務發展,促進民間資本與民營企業的有效對接。
(四)建立健全多層次的外部監管體系