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[摘要]職業院校培養學生的法律意識,對學生個人的成長及發展,以及對推動和促進社會主義物質文明和精神文明建設具有重要意義。學生的法律意識現狀堪憂,主要原因是學生的法律意識水平低。對高職學生進行法律意識教育的重點應勞動維權意識教育上,應采取相應具體的措施,這對推進和促進社會的長治久安和和平發展具有重要的意義。
[關鍵詞]職業院校學生;法律意識;勞動維權意識;內容框架
一、問題研究的緣起
法律意識是人們關于法的現象的思想、觀點和心理的總稱,是社會意識的一種特殊形式。它時一個與法律文化研究有緊密聯系的概念,是法律文化的重要組成部分。法律意識是從法律的角度感覺、認知、評價并且用以支配行為方式的意識,是人們將自己置身于法律世界、法律生活和法律秩序中的自覺性。
德國法學家魯道夫?馮?耶林在他的法學名著《為權利而斗爭》中寫道:“自己權利受到侵害,不問來自何方,是來自個人乎,來自政治乎,來自外國乎,若對之毫無感覺,必是該國人民沒有權利情感。是故反抗侵害,不是因為侵害屬于那一種類,而是懸于權利感情之有無。”這種權利感情就是法律意識。
西方國家一般具有較長時間的法治傳統,使得社會成員中逐漸形成了不同層次的法律意識,權利維護的意識實質是一種傳統,少見專門予以教化的情形。而在中國人治的傳統形成民眾缺乏法律意識的狀況。所以關于法律意識教育的研究在國內就有很大的必要性,這在高職學生的法律意識問題上表現尤為明顯。
國家十一五發展計劃提出將大力發展職業教育的計劃,我國職業教育規模日漸擴大,逐漸向教育體系的主流位置挺進,對關于職業教育的研究愈來愈受重視。然而社會對職業教育始終抱有偏見,職業教育被認為是“學業失敗者”的教育,加之學生本身很多方面無法否認的原因,導致職業教育被看作是次等教育。高職院校的學生從文化素質上看的確與重點院校,多數本科層次的院校的學生有一定的差距,因此從某種意義上說應該給高職生更多的關注。不能否認我們的學生步入社會會受到一定的冷遇,權益受損的幾率遠大于其
他類別的學生,所以要讓我們的“產品”在“出爐”之前就具有較強的法律意識,讓法律
的權利義務的雙向調整機制在他們身上發揮強大的作用。
二、高職院校學生法律意識現狀
中國政法大學研究生院董瑤輿教授通過他的法律意識調查報告顯示出:“人們的法律意識水平的高低與其文化程度成正比。
我們針對所在學院06級新生和04級即將畢業的學生抽樣調查讓他們回答相同的問題:(1)你認為高職生是否有必要接受法律意識教育?(2)當勞動權益受到侵害時如何維權?兩組學生的答卷基本沒有什么差異:90%以上的學生認為沒有必要進行法律意識教育,不知道勞動權益受到侵害時如何維權。這預示法律意識教育對高職新生沒有什么吸引力,對接受過相關法律知識教育的畢業班的學生來說也沒有達到預定的目的。
調查研究發現高職學生法律意識最為薄弱的環節是勞動維權意識。勞動維權意識是指在勞動權益受到侵害時,能感覺、認知、評價并且能用法律作為手段維護合法權益的意識,是法律意識的一種。勞動維權意識的狀況是一個社會的勞動者整體素質的折射,更能反映一個社會法治水平。所以高職院校必須加強高職生的法律意識教育尤其重點加強勞動維權意識的教育。
三、高職院校學生法律意識教育的重點
高職院校學生法律意識教育的重點在于勞動維權意識教育。勞動維權意識教育能有效促成學生多層次法律意識的形成,使學生有意識地運用法律去觀察、評價社會問題,在合法權益受到損害的時候能主動、積極地運用法律武器予以維護,為其職業生涯奠定基礎。
宏觀上說,職業院校學生具備勞動維權意識是貫徹依法治國基本方略的需要。依法治國作為基本方略,這在我國是具有歷史意義的巨變。它表明白改革開放以來,我國社會經濟、政治、文化全面發展,這種巨大變化,在客觀上要求我們的學生要樹立法律意識,要學會用法律的精神看待社會,學會維護自己的合法權益,尤其是勞動權益。
微觀上看,樹立勞動維權意識是職業院校學生自身的需要。職業院校學生是社會生活中一個具有特性的群體,文化素質上的確與重點院校,多數本科層次的院校的學生有一定的差距。基于社會的偏見,高職學生權益受損的幾率遠大于其他類別的學生,所以作為一種“準弱勢群體”他們需要具有較其他人更強的法律意識。增強權利意識,是學生自身的需要,另外從深層面上看,也是職業院校生存的基礎。
四、勞動維權意識教育途徑與內容
(一)勞動維權意識教育可采途徑分析
勞動維權意識教育的途徑常見的有三種:(1)定期的知識講座,采用專題的方式,今天一個話題,明天一個提醒。這種途徑最大的缺點是缺乏系統性和完整性;(2)畢業前的集中培訓,這是典型的應急措施,難以收到預期的效果,所以給人的印象是純粹走過場;(3)專門開設勞動維權意識教育必修課。基本途徑為:以《法律基礎》課為知識鋪墊,開設勞動維權意識教育方面的課程,并且將該課程作為所有學生的必修課。在整個高職學段的中間學期開設。在目前沒有系統教材可供直接使用的情況下,自編教材。
通過比較,我認為專門開設必修課的方式合理且實用:能克服匆忙過場的應付式教育的弊端,利于學生掌握系統的知識,利于學生的消化和吸收,達到預期的目的。其實勞動維權意識教育必修課的開設比現時很多強制的所謂的必修課的實用價值不知要高出多少!
(二)勞動維權意識教育的內容框架
1、最基本的法律知識。高校都開設有《法律基礎》課程,盡管這門課程的內容越來越少,教材越來越薄,但卻是學生接觸法律基礎知識的重要媒介。職業院校可以根據實際的需要拓展這方面的教學內容。
2、勞動法律、法規和相關政策。國家的勞動法律、法規和相關政策,毫無疑問應該成為學生勞動維權意識教育中的最基本內容,同時還必須涉及地方的勞動法規與政策。
筆者曾專門研究過相關的案例,同樣的爭議在不同的地方因政策上的差異,處理的結果也相差甚遠。
關于勞動者的養老保險爭議屬不屬于勞動爭議、進入訴訟中應不應受理?有認為社會保險爭議屬于勞動爭議案件的受案范圍的,也有認為不屬于勞動爭議案件的。
關于6個月的時效問題、追討工資的時間的問題,各地做法各異。大部分地方根據勞動法規定當事人申請勞動爭議仲裁的期限是6O天,所以實踐中勞動報酬只保護60天,對工資的追索也以此為限。可上海地區的司法實踐卻與此不
同,有自己獨特的做法。
應當教育學生到任何一個地方工作務必特別關注本地的勞動政策與法規,這種關注在中國現時特定的環境中甚至應當甚于對國家法律、法規和政策的關注。這需要教師付出很大的努力,著力搜集各地主要的勞動政策與法規,匯總編輯,羅列比較。這是一項長期的、艱苦的工作,整理的材料應當是開放性的。通過自編材料的教學,可以讓學生舉一反三,大致了解如何理解地方的勞動政策與法規,能積極主動地發現其特別之處。這樣學生走出校門后就能自覺地對這方面予以必要的關注。
(3)救濟的途徑。我國目前處理勞動爭議案件的程序為一裁二審制。其實勞動權益受侵害時,還有一種救濟途徑:勞動監察,并且勞動監察辦案時不向當事人收費。
3、基本的合同知識。勞動合同雖然受《勞動法》調整,但關于合同的基本內容還是同《合同法》密切關聯的。學一些《合同法》的知識非常必要。
4、某些習慣的養成教育。教育學生養成留存相關勞動關系的等方面證明文件的習慣也應該成為勞動維權意識教育的重要內容,也就是養成保留證據的習慣。
5、時間觀念教育。勞動爭議仲裁時效是指勞動者或用人單位在法定期間不向勞動爭議仲裁機構申請仲裁,而喪失請求勞動爭議仲裁機構保護其權利實現之權利的制度。建立這一制度的目的是為了促使勞動爭議中的權利被侵害當事人盡早申請仲裁,不至于使仲裁時效起點長久或無限后延。這一制度有利于市場經濟的正常運轉和社會秩序的穩定。雖然勞動爭議申請仲裁的時效制度并不合理,但在現行法修訂之前,一定要嚴格遵守時效的規定,以維護自己的合法權益。
尊敬的集團領導:
針對此次黨委組織總結剖析個人法律、制度及規則意識中存在的問題,進行匯報,我在公司合同簽訂法律約束方面認識不足,法律意識淡薄,常讓我的同事與上級給我指正。
在青島小鎮前期的隊伍選擇上沒有聽從董事長的祝囑咐沒按照制定嚴格執行,給公司造成很大損失。
關鍵詞 知識產權 知識產權許可 限制競爭 反壟斷法 強制許可
隨著當今社會一步步走向信息時代, 知識產權在國內與國際的市場競爭中成為越來越重要的因素。知識產權保護與反壟斷法的關系成為法學研究的重要課題。
一、知識產權與反壟斷法
知識產權是因智力成果而依法享有的專有權, 主要包括專利權、專有技術、商標權和版權。
(一) 知識產權與反壟斷法的潛在沖突
知識產權和反壟斷法有著相同目的, 即推動競爭和鼓勵創新。但它們的方式不同: 反壟斷法是通過反對限制競爭來推動競爭, 因為限制競爭會損害現實和潛在的競爭; 知識產權法則是通過某種限制競爭的方式, 即通過保護權利人的專有權, 來激勵人們在知識經濟領域的創新活動。知識產權與一般財產權一樣, 因為具有限制競爭的可能, 從而要受到反壟斷法的制約。一方面, 權利人有權通過其發明創造在競爭中取得優勢甚至壟斷地位; 另一方面, 反壟斷法不允許知識產權所有人因其合法壟斷地位而嚴重妨礙、限制或者扭曲市場競爭。
反壟斷法與知識產權法的沖突似乎不可避免。如專利技術轉讓作為配置資源的一種方式,肯定與某個專利或者技術秘密一定程度的壟斷權相聯系。從專利權人的角度看, 應當設置這樣那樣的限制, 但從反壟斷法的角度看, 這些限制可能違法。人們對知識產權轉讓中的限制競爭所持的反對態度, 最明顯表現在美國司法部反托拉斯局1960 年代對9 種與知識產權相關的限制競爭條款一攬子適用“本身違法”原則。[1]美國法院對知識產權轉讓中的限制競爭也長期持反對態度。第2 巡回法院1981 年的一個判決指出: “反托拉斯法禁止不合理的限制競爭行為, 專利法卻授予發明人一定時期的壟斷權, 由此使其專利成果不能得到競爭性的開發和使用。”[2]另一方面, 知識產權領域有學者認為, 既然國家設立知識產權的目的是推動技術創新, 知識產權就應當從反壟斷法得到豁免。對于美國司法部和歐盟委員會指控微軟的案件, 很多人打抱不平。他們說, 視窗和因特網瀏覽器既然都是微軟的產品, 微軟就有權選擇銷售它們的方式,也有權要求生產商按照它提出的條件銷售產品, 而不管這些行為對市場競爭有何影響。[3]
(二) 知識產權與反壟斷法的互補性
其實, 知識產權法與反壟斷法之間最重要的不是相互沖突, 而是相互補充, 這是因為它們都有鼓勵創新、提高經濟效率和增大社會福祉的目的。反壟斷法是通過反壟斷和推動競爭來提高企業效率和增進消費者福利, 因為只有在市場競爭壓力下, 企業才會降低價格、改善質量和進行技術創新。知識產權法則是通過對創新和發明的激勵機制來提高企業的效率和增進消費者福利。例如, 專利權可激發人們的創造和發明活動; 商標權有助于改善產品質量, 激發同類產品之間的價格競爭和質量競爭。事實上,企業的創新和發明既是市場競爭的結果, 又是市場競爭的過程。因為自由競爭的市場可以為企業的創新活動提供最大的激勵機制, 可以使知識產權的專有權產生真正的社會價值,反壟斷法和知識產權法本質上沒有沖突, 而是相輔相成。
(三) 與知識產權相關的反壟斷法
知識產權法和反壟斷法畢竟是兩種不同的法律制度, 有時不免存在著沖突和矛盾。這就需要一種機制來平衡這兩種法律制度, 需要國家制定與知識產權相關的競爭政策或者反壟斷法。很多國家的做法是, 權利人正當行使知識產權的行為不適用反壟斷法, 但是濫用知識產權的行為得依照反壟斷法的規定予以禁止。[4]
鑒于知識產權與一般財產權相比的特殊性, 鑒于知識產權保護較一般財產權保護的難度,特別是鑒于知識產權轉讓對社會經濟發展的重大意義, 有些國家和地區對知識產權領域中的限制競爭做出專門規定, 或者專門的指南。當前影響最大的是美國司法部和聯邦貿易委員會1995 年共同的《知識產權許可反托拉斯指南》和歐共體委員會2004 年的《歐共體第772 號條例》。它們的宗旨都是在保護競爭和保護知識產權二者之間尋找平衡點。[5]
1. 《知識產權許可反托拉斯指南》[6]。這個指南是關于美國政府機構在知識產權領域執行反托拉斯法的政策。指南提出三個原則: 第一, 知識產權與一般財產權處于平等地位, 即不能不受反托拉斯法的約束, 但也不應受到反托拉斯法的特別質疑。第二, 出于反托拉斯分析之目的,不應推斷知識產權等同壟斷地位。即與知識產權相關的產品或者技術雖然具有排他性, 但它們一般存在事實上或者潛在的競爭者, 從而可以阻卻市場支配力的產生; 另一方面, 即便知識產權確實產生了市場支配力, 這個市場支配力本身并不違反反托拉斯法。第三, 知識產權許可有利于企業間實現優勢互補, 從而普遍具有推動市場競爭的作用。指南也指出, 知識產權許可盡管普遍具有增大社會福祉和推動競爭的效果, 但是仍會出現反競爭的問題。因此, 指南提供了分析知識產權許可中反托拉斯問題的框架。美國是判例法國家, 研究知識產權領域的反托拉斯法必須注重美國法院的判決。實際上, 指南就是美國法院司法實踐的總結。
2. 《歐共體第772 號條例》[7]。該條例主要規定了技術轉讓協議中的限制競爭可以依據歐共體條約第81 條第3 款得到豁免的條件, 它于2004 年5 月1 日生效。隨著這個條例的, 歐共體委員會還了《歐共體條約第81 條適用于技術轉讓協議的指南》[8]。
歐共體在1980 年代就了專利許可協議和技術秘密協議集體適用條約第81 條第3 款的兩個條例。1996 年又《技術轉讓協議集體適用歐共體條約第81 條第3 款的第240/ 96 號條例》。[9]與1996 年第240 號條例相比, 第2004 年第772 號條例更加注重經濟分析, 對技術轉讓中的限制競爭持更為靈活和寬松的態度, 賦予協議當事人更大的合同自由。在實體法方面, 第772號條例將技術轉讓中的限制競爭分為兩類: 一類是對競爭明顯具有嚴重不利影響的核心限制 ( Hardcore Restrictions) ; 另一類是排他性限制(Excluded Restrictions) 。[10]
二、知識產權許可中的限制競爭
現在, 各國反壟斷法一般不把與知識產權相關的限制競爭看成一個黑白分明的問題。僅當知識產權成為市場勢力的決定性因素, 且不合理地嚴重妨礙市場競爭的時候, 它們的行使才會受到反壟斷法的禁止。在考察與知識產權相關的限制競爭時, 需要辨析如下問題。
(一) 界定相關市場
評價一個限制競爭對市場競爭的影響時, 首先應分析相關的產品或者服務所處的市場。在競爭法中, 這個市場稱為相關市場。《歐共體第772 號條例》提出了相關產品市場和相關技術市場的概念。[11]《知識產權許可反托拉斯指南》還有相關研發/ 創新市場的概念。
相關產品市場是指從產品的特性、價格以及用途等因素出發, 消費者認為相似或者相互具有可替代性的所有產品或者服務。相關產品市場上的競爭者可分為事實上的競爭者和潛在的競爭者。前者是指訂立技術轉讓協議時, 生產同類產品或者提供同類服務的企業。后者則是指訂立協議時還不是事實上的競爭者, 但有理由認為他們很快能夠成為競爭者。根據美國司法部和聯邦貿易委員會1997 年《橫向合并指南》, 在識別潛在競爭者時, 可以假定追求利潤最大化的壟斷者實施一個“數目不大但有意義且為期不短的漲價”(即SSN IP 標準), 并分析買方對漲價的反應。在大多數情況下, 當局將可預見的漲幅定為5% 。[12]即一個企業如果能夠及時且在不影響其他企業知識產權的情況下進入相關市場, 這個企業就是一個潛在的競爭者。
相關技術市場是指從技術的特性、轉讓費及使用目的等因素出發, 在被許可人看來, 它們可視為相似或者相互具有可替代性的所有技術。《知識產權許可反托拉斯指南》指出, 當知識產權與知識產權產品分別銷售時, 政府機構可基于技術市場對許可協議的限制競爭影響進行評估。然而, 除了專門從事技術研發的企業, 大多數知識產權是作為與知識產權產品不可分割的部分進行銷售、許可或者轉讓, 所以在大多數情況下, 人們只需界定相關產品市場就可分析知識產權許可協議對限制競爭的影響。
如果一個許可協議不易通過它對現有的產品或者技術的影響進行評估, 美國司法部和聯邦貿易委員會就可能通過它對相關創新市場的影響進行評估。創新市場這一概念的提出, 說明美國反托拉斯執法機構可能會以一個許可協議損害創新市場為由, 對其進行質疑和審查。然而有學者認為, 創新市場是不明智的提法, 它是以企業的創新潛力來說明企業的市場競爭力。因為創新存在著風險、不確定性和固有的不可預期性,創新市場就是一個不確定的概念, 以致人們有可能把當前一個不確定、無損害的行為描述為今后確定和危險的行為。[13]也許是因為創新市場的不確定性和對協議當事人的不可預期性,《歐共體第772 號條例》沒有引入這個概念。
在反壟斷案件包括涉及知識產權的案件中, 界定相關市場對訴訟當事人的勝負有著非常重要甚至是決定性的意義。在1956 年美國政府指控杜邦公司壟斷玻璃紙生產一案中, 因為玻璃紙由杜邦公司獨家生產, 政府就認定該公司在玻璃紙產品市場上占百分之百的市場份額。然而,美國最高法院在該案中則將玻璃紙看作一種包裝材料, 而在包裝材料這一產品市場上, 杜邦公司生產的玻璃紙僅占18 % 的市場份額, 最終政府在該案中敗訴。[14]
(二) 認定當事人之間的關系
如同一般合同當事人之間存在橫向或者縱向關系, 知識產權許可協議的當事人之間也存在橫向或者縱向關系。一般說來, 如果一個技術轉讓會影響當事人具有互補性的經濟活動, 如一方從事技術研發, 另一方利用技術進行生產經營活動, 這個協議的當事人之間就存在縱向關系。如果許可人和被許可人在相關市場上是競爭者, 他們之間的關系就是橫向關系。
許可協議中橫向或者縱向關系有時并非一目了然。如果許可人和被許可人只是潛在的競爭者, 即訂立轉讓協議時, 許可人和被許可人的技術遠不在同一水平, 這種情況下許可人的技術可以制約被許可人的發展, 他們之間的技術轉讓應視為縱向關系, [15]這樣的技術轉讓一般發生在生產同類產品但不同品牌的企業之間。
歐共體競爭法和美國反托拉斯法重視許可協議當事人之間的關系, 因為競爭者或者潛在競爭者之間的合作很可能導致協調行為。例如, 一個專利池(patent pool , 亦稱專利聯營) 的成員如果是競爭者, 他們就不可能通過專利池相互授予對方許可, 這種情況下的專利池事實上是競爭者之間共謀的手段, 如固定價格或者限制產出。一般來說, 如果一個限制競爭條款可以影響橫向關系中的各方, 這個限制對市場競爭就可能產生嚴重的不利影響。
然而, 技術轉讓協議中當事人之間的橫向關系或者縱向關系并不能決定該協議的合法性或者違法性。如在兩個小企業建立合營企業的情況下, 即便當事人之間存在競爭關系, 它們之間的技術轉讓一般也具有推動競爭的作用。這說明, 在分析許可協議的限制競爭影響時, 還應考慮協議當事人的市場份額。
(三) 確定當事人的市場份額
隨著各國反壟斷法越來越注重經濟分析, 當事人的市場份額在分析知識產權許可中的限制競爭時占有越來越重要的位置。這尤其表現在《知識產權許可反托拉斯指南》中關于“安全區”的規定。即知識產權轉讓協議中的限制競爭如果同時符合下面兩個條件, 將不受政府機構的干預: 一是限制性條款不具有明顯的反競爭后果; 二是許可人和被許可人在相關市場上的份額共計不超過20 % 。[16]這里的“安全區”分析不適用于企業合并中的知識產權轉讓, [17]因為在企業合并的情況下, 知識產權轉讓將與合并交易額一并計算,用來考慮合并對市場集中度的影響。
《歐共體第772 號條例》借鑒了美國的經驗, 也有以市場份額為標準的“安全區”規定。根據條例第3 條第1 款,在技術轉讓協議當事人相互存在競爭的情況下, 如果它們在相關技術市場或者相關產品市場上的份額共計不超過20 %, 且協議不涉及條約第81 條第1 款所禁止的限制競爭行為, 該協議可以得到豁免。根據條例第3 條第2 款, 在協議當事人相互不存在競爭的情況下, 如果它們各自在相關技術市場或者相關產品市場的份額不超過30 %, 且協議不涉及條約第81 條第1 款所禁止的限制競爭行為時, 該協議可以得到豁免。換言之, 在橫向協議的情況下,如果當事人的市場份額共計超過了20 %; 或在縱向協議的情況下, 當事人各自的市場份額超過了30 %, 這些限制競爭不能依據該條例自動得到豁免。
在實踐中, 特別當相關市場是一個技術市場的情況下, 計算企業的市場份額不是一件容易的事情。根據《歐共體第772 號條例》, 當事人在相關技術市場上的份額等于他使用該技術所生產的產品在相關市場上的份額; 許可人在相關技術市場上的份額等于他自己和被許可人共同的產品在相關市場上的份額。[18]在新技術尚未投產的情況下, 該技術在相關技術市場上的份額等于零。[19]該條例第8 條還指出計算市場份額應特別注意的問題: 第一, 市場份額應根據企業的市場銷售額進行計算; 在市場銷售額不能計算的情況下, 應根據企業的其他信息如銷售數量進行計算。第二, 市場份額應依據企業上一營業年度的數據進行計算。第三, 市場份額是一個變化中的數據。特別是新興產業, 企業市場份額更是不斷地發生變化。因此, 該條例規定, 一個協議取得豁免后, 如果當事人在相關市場的份額超過了20 %, 該協議可在市場份額超過這一標準后的兩年內繼續享受豁免。
(四) 評估限制競爭條款
一般反壟斷法把壟斷協議分為兩類, 一類適用本身違法原則, 另一類適用合理原則。[20]這兩個原則同樣也適用于與知識產權相關的限制競爭協議。
如果某些限制對市場競爭和經濟發展的不利影響非常明顯, 以致不需要進一步分析就可認定其違法性, 這些限制性協議就適用本身違法原則。根據《知識產權許可反托拉斯指南》, 適用本身違法原則的限制性安排主要指固定價格、限制產量、競爭者之間分割市場、某些情況下的集體抵制以及維護轉售價格的協議。[21]《歐共體第772 號條例》提出了核心限制的概念。如果一個許可協議中含有一個或者幾個性質上屬于核心限制的條款, 這個許可協議整體上不能依據條約第81 條第1 款得到豁免。[22]
知識產權許可協議通常具有增大福利和推動競爭的效果, 因此, 各國反壟斷法總體上對知識產權轉讓中的限制競爭是依據合理原則進行分析。以排他性的限制為例, 鑒于知識產權在某些情況下更易被侵犯的事實, 許可人阻止或者限制被許可人使用競爭性技術的這一事實在其他情況下可能被視為違法, 但在知識產權許可協議中則可能是正當的。不過, 任何知識產權法都不可能對“正當行使權利”做出明確規定,因此在司法實踐中, 反壟斷執法機構往往通過知識產權保護的宗旨或者目的來認定一個與知識產權相關的限制競爭是否具有正當性。
三、知識產權轉讓中的幾種限制
反壟斷法一般將限制競爭協議分為橫向限制和縱向限制。競爭者之間的橫向限制能夠抬高限制產出,價格, 扭曲資源配置, 是反壟斷法最為關注的。然而, 許可協議中的權利人在很多情況下也生產知識產權產品, 因此與知識產權相關的限制競爭在很多情況下同時具有橫向和縱向的性質。這里列舉的限制競爭大致以限制的內容分類, 列舉的類型是不全面的。
(一) 價格限制
1. 橫向價格限制。競爭者之間商定價格是對競爭損害最甚的行為。《歐共體第772 號條例》規定, 當事人之間存在競爭的情況下, 不管協議是直接還是間接, 是單獨還是有其他因素, 如果其目的是限制當事人的銷售價格,這個限制不能依據條約第81 條第3 款得到豁免。[23]
在美國, 與知識產權相關的橫向價格限制是否違反反托拉斯法, 尚有爭議。美國最高法院在1926 年關于通用電氣公司一案的判決中, 允許專利權人控制被許可人銷售專利產品的價格和條件。理由有二, 一是專利權人有權通過控制被許可人的銷售價格來實現自己的最大利潤。二是該案中通用電氣公司是向競爭者轉讓知識產權, 這個轉讓會影響它的競爭地位。[24]盡管這個判決迄今未被推翻, 但后來的美國法院判決認為, 價格協議僅作為不具約束力的價格推薦, 方可視為合法。最高法院在1948 年金屬線材料公司一案的判決中, 拒絕引用通用電氣公司案的判決, 認定一個交叉許可中維持專利產品最低價格的條款屬本身違法。[25]
《知識產權許可反托拉斯指南》將限制專利產品的首次銷售價格和轉售價格做了區分。指南指出, 維持轉售價格的行為本身違法。[26]但在限制專利產品首次銷售價格的問題上, 指南似乎受最高法院1926 年通用電氣公司一案判決的影響, 沒有明確予以說明。然而由于以下兩個原因,美國反托拉斯法總體上對知識產權領域固定價格的行為持反對態度: 一是從經濟學的角度看,被固定的價格不能合理反映市場的需求; 二是從許可人的角度看, 他們從固定價格得到的好處往往不如取得一個合理的技術轉讓費。[27]
2. 縱向價格限制。《知識產權許可反托拉斯指南》指出, 許可人固定知識產權產品轉售價格的行為是違法的。[28]就是說, 產品只要投入市場, 權利人就不得限制該產品的轉售價格或者作出其他限制。這個理論也稱為知識產權權利耗盡原則(Exhaustion Doctrine) 。
權利耗盡原則源于美國最高法院1873 年關于一個專利權案件的判決。[29]被告Burke 從波士頓一家享有生產和銷售棺木蓋專利產品的企業購買了一個產品, 在自己所住地區使用。被告住地的棺木蓋專利被許可人即指控Burke 侵犯了他的權利。美國最高法院認為, “如果專利權人或者其他合法權利人銷售一臺機器的價值在于機器的使用, 他得承認其他人有權使用這臺機器,從而必須放棄限制這臺機器被使用的權利。”[30]在1942 年Masonite一案判決中, 美國最高法院對權利耗盡原則作了新的解釋。即一個產品的專利權是否耗盡取決于該產品是否進行過處置, 即專利權人是否從產品的使用中得到了回報。[31]如果專利權人已經從一個產品的第一次銷售中得到了合理報酬, 他就不應再從第二次、第三次及多次銷售中得到好處,即不能對這個產品再享有控制權。
現在, 世界各國對知識產權國內權利耗盡的原則已經沒有爭議。但在國際貿易領域是否適用權利耗盡,尚存在不同看法。根據美國的判例法,權利耗盡原則只適用于首次在美國銷售的產品, 而不適用于在國外銷售的專利產品。[32]在歐共體內, 因為商品自由流動的原則與成員國的知識產權法相比處于優先適用的地位, 早在1974 年Sterling 一案的初步判決中, 歐共體法院就提出了歐共體內適用知識產權權利耗盡的原則。[33]歐共體內的專利產品只要經權利人本人或經其同意在歐共體某一成員國的市場上進行銷售, 專利權人在這個產品上的專有權即被視為自動消失。歐共體內的知識產權權利耗盡原則廣泛地適用于版權產品和商標權產品的平行進口, 特別是適用于再包裝商標產品的平行進口。不過, 歐共體內適用知識產權權利耗盡原則只是為了建立歐洲統一大市場。對于第三國向歐共體進口的知識產權產品, 并不實行權利耗盡的原則。歐洲法院曾依據歐共體理事會《商標指令》第5 條, 認可權利人阻止非歐共體的商標產品向英國進口的權利。判決指出, 權利人可放棄這一權利, 但僅當其明確不反對商標產品的平行進口時, 才能推斷他同意平行進口。[34]
(二) 數量限制
專利許可協議往往有數量限制, 如規定被許可人生產專利產品的最低數量或者最高數量規定被許可人的最低生產數量, 一般是因為專利費與被許可人的生產或者銷售數量有直接關系,為保證預期的經濟回報, 權利人可能限制被許可人最低的生產數量。在1967 年Hensley 一案判決中, 美國第5 巡回法院認可了一個最低數量限制的條款, 即被許可人銷售的專利產品如果低于合同數量, 專利權人有權將獨占許可改為非獨占許可。法院的觀點是, 這個限制性規定“可確保被許可人不得因其‘不使用’而剝奪專利權人和社會從這個專利可以獲得的利益。”[35]
許可人限制被許可人的最高生產數量, 一般也有合理動機。如果許可人本人或者有多個被許可人生產專利產品, 許可人就可能對被許可人做出配額限制。美國聯邦巡回法院在1990 年Atari Games 一案判決中, 認可了一個限制最高生產數量的條款。該案原告指控被告違反了反托拉斯法, 理由是許可協議中有兩個限制條款: 一是禁止原告生產的產品向美國境外銷售, 二是被告給原告規定了最高生產數量。法院的判決是, 禁止專利產品出口和限制最高生產數量均不構成本身違法, 也不會導致被告的專利無效, 因為這些限制是專利法授予專利權人的權利。[36]在美國反托拉斯法的司法實踐中, 迄今很少有涉及數量限制的案件。
歐共體委員會1984 年《專利許可協議集體豁免條例》禁止技術轉讓協議中的數量限制, 但這個規定受到產業界的普遍反對。反對理由有兩個一是有數量限制的技術轉讓總比技術不轉讓好, 因為它畢竟擴大了技術產品的市場供給; 二是數量限制屬知識產權保護的范疇, 如德國第7 次修訂前的《反對限制競爭法》第17 條第1 款明確規定, , 數量限制屬工業產權保護的范圍。[37]歐共體1996 年第240 號條例對技術轉讓中的數量限制有很多豁免規定。如在被許可人有權自主決定協議產品數量的條件下,被許可人生產的協議產品可限于為自己生產所必要的數量,或者限于作為其產品的零配件或關聯產品進行銷售。[38]2004 年第772 號條例在數量方面進一步擴大了許可人的自由權利。即如果這種限制是出于權利人的合理動機, 且事實上不會產生價格卡特爾, 它們可被視為合法。[39]此外, 不管橫向協議還是縱向協議, 因為對被許可人的最低數量限制不可能減少對市場的供給, 不會損害市場競爭, 這種限制都是合法的。[40]
(三) 市場限制
技術轉讓協議往往限制被許可人使用技術的范圍, 或者限制被許可人銷售知識產權產品的地域或者固定其客戶, 這即是對被許可人的市場限制。如協議規定, 被許可人不得在許可人的地域使用被轉讓的技術; 或者不得在其他被許可人的合同地域生產協議產品或者使用協議工序;或者不得為推銷協議產品在其他被許可人的合同地域實施營銷策略, 不得在這些地域廣告、建立銷售機構或者建立貿易貨棧, 等等。另一方面, 許可協議也常常限制許可人, 如不得在被許可人的獨占地域使用被許可的技術。這樣的地域限制可被視為橫向限制, 因為許可人和被許可人之間存在競爭, 或者被許可人之間存在競爭。
知識產權許可中的地域限制很少引起反壟斷法的問題。因為如同數量限制一樣, 專利法也將地域限制視為專利權固有的屬性。如美國專利法第261條規定, 專利權人有權通過書面方式將其通過專利申請而取得的專有權在美國境內或美國某地域進行轉讓或者出售。[41]在1973 年Dunlop 一案中, 美國第6 巡回法院駁回原告將一個許可協議中限制專利產品進口的條款認定為違法的請求, 理由就是專利法第261 條許可地域限制的規定。[42]另一方面, 許可協議中的地域限制在經濟上一般具有合理性, 因為它有利于被許可人之間或者許可人和被許可人之間恰當地配置資源, 并鼓勵他們承受制造或者銷售專利產品的成本和風險。
然而, 許可協議中的市場限制并不總是合法的。如果被許可的知識產權或者知識產權產品在相關市場上沒有替代品, 即當知識產權或其產品在相關市場上處于支配地位時, 被許可人之間以及許可人和被許可人之間的地域限制就會嚴重損害競爭。因此, 歐共體法和美國法都設置了市場份額標準作為“安全區”, 即許可人和被許可人在相關市場上的份額共計不超過20 % 的情況下, 他們之間分割地域、分割客戶或者分割使用領域的協議可以得到豁免。如果市場份額共計超過20 %, 則需要個案分析來決定是否予以豁免。
根據《歐共體第772 號條例》第4 條第1 款, 依據“安全區”規定可以得到豁免的橫向地域限制僅限于單方許可的情況。在雙方都向對方轉讓技術的情況下, 當事人之間的地域分割可被視為核心限制, 不能得到豁免。[43]美國法院也有這方面的判決,如1956 年美國訴Grown Zellerbach 公司案。案件的起因是, 兩個在手巾業占市場支配地位的企業企圖通過相互轉讓專利的方式分割美國市場。因為根據謝爾曼法第1 條, 競爭者之間的地域分割得被視為本身違法,這兩個企業便試圖通過相互轉讓專利來規避法律。被告為自己辯護說, 他們有權根據專利法第261 條進行地域分割。法院的判決指出, “專利權授予地域限制不能說明這個協議的正當性,為專利法授予發明人有限的壟斷權不能用來實施非法的共謀行為。”[44]還需指出的是, 可以豁免的地域限制、客戶限制或者使用領域的限制僅限于許可人與被許可人之間或者被許可人與其他被許可人之間的限制, 而不能擴大到其他銷售階段。如果許可人要求被許可人承擔義務, 保證購買其產品的銷售商不在其他被許可人的合同地域銷售產品, 或者保證第三方不向某個國家出口, 這種限制不能得到豁免。因為根據權利耗盡的原則, 專利所有權人享有的專有權僅指生產專利產品并將這種產品首次投放市場的權利。
(四) 專利聯營和交叉許可
專利聯營(亦稱專利池) 和交叉許可是指專利或者技術的權利人相互允許對方或者共同允許第三方使用自己的專利或者技術。交叉許可一般指兩個企業之間相互許可對方使用自己的技術, 專利聯營的參與者則可能是一個行業涉及核心技術的多個企業甚至所有的企業。
根據歐美司法實踐, 評價一個專利聯營或者交叉許可是否有利于競爭, 主要是考慮相關技術是否具有互補性。《知識產權許可反托拉斯指南》指出, 交叉許可和聯營安排可以通過互補性技術的一體化、減少交易成本、消除技術封鎖以及避免高成本的侵權訴訟等因素, 促進市場競爭。如在一個交叉許可或者聯營安排的參與者相互擁有遏制對方專利的情況下, 他們之間的合作顯然有利于提高經濟效益。另一方面, 聯營安排和交叉許可也有利于被許可人的利益。因為在技術互補的情況下, 一次性地采購技術很可能是被許可人所期望的。
有些技術盡管是生產同一產品的技術, 如果通過聯營和技術互補可使企業生產出質量更好的產品, 這個聯營的技術仍可視為具有互補性。如果一個專利聯營的技術不具有互補性, 而具有相互可替代性, 這個聯營的技術就是競爭性的技術, 這種專利聯營很可能就是競爭者之間共謀的手段。例如, 這種安排中的集體定價或產量限制, 如果不能促進許可人的經濟一體化, 就可能是價格卡特爾或者數量卡特爾。此外, 在專利聯營企業共同占市場支配地位的情況下, 如果拒絕符合條件的第三方進入聯營, 這會構成集體抵制, 是不公平的歧視。
Abstract:The celebration of foreign marriage is involved in law provisions of marriage of at least two countries, and relates to the immediate interest of marriage party concerned. Whereas, the Civil Law of PRC (draft) made certain improvement at clause 61 of chapter 9 due to the ambiguity of the existing General Rule of Civil Law. However, there are still some inconsideration. This paper proposes my personal viewpoint on the provisions of application of law of foreign marriage celebration including substantial essentials, formal essentials, consular marriage and validity, etc.
關鍵詞:形式要件實質要件 領事婚姻 效力
Keywords: celebration of foreign marriageformal essentialssubstantial essentialsconsular marriagevalidity
作者簡介:張曉丹(1979- ),女,四川綿陽人,法學碩士,西南科技大學法學院;秦波(1979- ),男,四川成都人,法學碩士,成都市中級人民法院法官,刑一庭
涉外婚姻可能存在多種情形,包括在中國境內的涉外婚姻和在中國境外的涉外婚姻。而在中國境內的涉外婚姻又包括相同國籍外國人在中國境內締結的婚姻、不同國籍外國人在中國境內締結的婚姻、中國人和外國人在中國境內締結的婚姻。在中國境外的涉外婚姻又包括相同國籍外國人在第三國締結的婚姻、不同國籍外國人在第三國締結的婚姻、不同國籍外國人在一方國內締結的婚姻、中國人與外國人在該外國人本國締結的婚姻、中國人與外國人在第三國締結的婚姻、中國人之間在某外國締結的婚姻。就中國而言,涉外婚姻也不再是少見多怪的現象,而有關案例也時有見諸報端,但相關立法1卻有其不足之處,故本文將在實證分析的基礎上,就涉外婚姻的締結做一番探討。
根據《中華人民共和國民法(草案)》第9編第61條的規定,在是否允許締結涉外婚姻或認定某涉外婚姻有效、無效抑或為可撤銷婚姻時,應從實質條件和形式條件兩方面進行審查。關于婚姻成立的法定手續,只需婚姻締結地法、任何當事人一方的本國法、住所地法或經常居住地法這幾種法律中的某一種認為有效,即承認其有效。在實質條件上,當事人應符合婚姻締結地法關于結婚實質條件的規定,即如婚姻締結地為中國,則應符合中國法律關于結婚實質條件的規定,如婚姻締結地為外國,則應符合該外國關于結婚實質條件的規定。由于該條對形式條件的規定十分寬松,從某種意義上說,就結婚形式條件而言,很難使之無效,因此對結婚效力認定的關鍵在于結婚的實質條件是否符合婚姻締結地法的規定。結婚符合婚姻締結地(中國或外國)法律關于結婚實質條件的規定,其效力得到婚姻締結地法認可的,我國承認其為合法有效的婚姻;結婚不符合婚姻締結地法關于結婚實質條件的規定,被婚姻締結地法認為是無效或可撤銷婚姻的,我國亦認為其為無效或可撤銷的婚姻。但需注意,我國法律中不存在可撤銷婚姻,根據第61條關于結婚效力的規定,在我國境內締結的涉外婚姻的效力只存在有效與無效之分;至于可撤銷婚姻只存在于當事人在我國境外締結的涉外婚姻中。另外,當事人以種種欺詐行為故意規避本該適用的法律,特別是當事人一方或雙方具有中國國籍,為避開我國法律關于結婚實質條件的強制性或禁止性法律規定而在對其有利的、無此類強制性或禁止性規定的國家締結婚姻的,即使婚姻締結地法律認可其為合法有效的婚姻,我國也不承認該婚姻的合法有效性。在判斷涉外婚姻是否合法有效,抑或為可撤銷婚姻時,我國法院應以婚姻締結地法為依據,且該婚姻的締結不得違反我國強制性或禁止性法律規定。
一、結婚實質條件的法律適用
關于結婚實質條件的法律適用,主要有三種制度:“適用當事人屬人法”、“適用婚姻締結地法”和“混合制度”。
“結婚的實質要件適用當事人屬人法”這一立法例,因對屬人法的理解不同,屬人法又分為本國法和住所地法。如果當事人的屬人法各不相同,其法律適用主要有以下幾種解決方法:⒈適用雙方各自的屬人法。即丈夫適用其本國的屬人法,妻子適用其本國的屬人法。只要雙方都符合各自的屬人法規定的結婚條件,此婚姻方為有效。⒉重疊運用雙方當事人的屬人法,婚姻才為有效。此種法律適用較為嚴格,有時不利于婚姻的有效締結。⒊運用法院地法,即當事人一方住所或國籍在法院國時,適用法院地法。采用當事人住所地法的國家主要有英國、挪威、丹麥等國;而采用當事人本國法的國家主要有法國、日本、比利時、瑞士、奧地利、荷蘭、西班牙等國。適用當事人的屬人法,在一定限度內可以減少“移住婚姻”。同時依照此原則,本國當事人在外國締結的婚姻在本國或住所地國家可以得到承認。但如果完全采用當事人屬人法制度,往往會發生當事人屬人法中的有關規定與婚姻舉行地公共秩序相抵觸的現象,而給婚姻的有效成立帶來障礙。對早已離開其祖國或住所國、長期旅居外國的當事人來說,要他們仍然受其原來的國籍國或住所地國法律所規定的結婚條件的束縛,也是不合理的,更何況在雙方當事人屬人法有不同規定時更不好處理。
第六十一條采用的是“結婚實質要件依婚姻締結地法”的立法例。采取這一原則的理由有:
(1)適用婚姻締結地法是一條古老但目前仍流行的沖突規則,采用此原則的國家有美國的許多州和大多數拉丁美洲國家,如阿根廷、墨西哥等;
(2)結婚也是一種契約關系或法律行為。既然財產性質的契約關系其成立的實質要件可以受“場所支配行為”原則的制約而適用締約地法,那么結婚這種人身關系的契約,其成立的實質要件當然也應受婚姻締結地法律的支配;
(3)在涉外婚姻中,外國當事人既然要求在國內結婚,可認為婚姻當事人是愿意按所在地法結婚的,而國內婚姻登記機關要去了解當事人的屬人法,是既無必要也有困難,且簡便易行,不需要結婚登記機關和當事人去了解外國當事人的屬人法,這為他們節約了不少人力、物力和時間;
(4)結婚實質要件依婚姻締結地法,為那些在住所地或本國無法締結的婚姻提供了機會;
(5)另一方面,婚姻舉行地法中關于結婚的實質要件的許多規定都是屬公共秩序的法律,是具有強行性的,因而即令依當事人屬人法允許其結婚,但如有悖于舉行地公共秩序,也是得不到內國允許的。2適用舉行地國的法律有利于維護婚姻關系的穩定性;
(6)根據“既得權保護說”,該學說認為應將當事人依照婚姻締結地成立的婚姻視一種既得權,這種權利在任何其他國家也應予以承認和保護;3
(7)對移民移入較多的國家而言,采用此原則主旨在于使其境內的移民在結婚行為上受當地法律的支配,使已成立的婚姻關系在本國境內也得到穩定的保證,且采用婚姻締結地法可以使自己國家的法律適用范圍擴大,為外來移民提供方便;4
(8)除上述理由外,對中國而言,中國國民僑居國外數以千萬計,其中加入當地國籍的為數不少,他們之間及他們與外國人之間婚姻,可謂代代相傳,繁衍幾個世紀;此外,還會涉及我國對純屬外國人之間以及中國公民(含未加入外國籍的華僑)同外國人(含華裔外國人)之間的婚姻問題。因此,結婚的實質要件和效力適用婚姻締結地法是適宜的;5
(9)與原有立法保持了延續性;
(10)在規定“結婚的實質條件和效力適用婚姻締結地法”的同時施加了一定的限制,即可防止“移住婚姻”帶來的消極影響,表現在條文中為“中華人民共和國承認在境外締結的合法婚姻,但當事人故意規避中華人民共和國強制性或禁止性法律規定的除外”,該第二款對第一款“結婚的實質條件及效力,適用婚姻締結地法”的規定起到了補漏的作用;
“在中國舉行的婚姻,其實質條件由中國法律支配。
外國人之間結婚不符合中國法律規定的實質要件,但滿足當事人一方本國法關于實質要件規定的,婚姻締結的實質要件適用該方當事人本國法。
中華人民共和國承認在境外締結的合法婚姻,但當事人故意規避中華人民共和國強制性或禁止性法律規定的除外。”
理由有:
(1)該規定以婚姻締結地法為主,以當事屬人法為輔,考慮在不同情況下適用不同的準據法,避免了單純適用婚姻締結地法或當事人屬人法的不足,且具有其大部分優點,符合國際立法趨勢,當然任何一種立法都不可能十全十美。
(2)從立法目的――有利于婚姻的締結,同時維護本國婚姻倫理道德方面的觀念和社會秩序出發,則就在中國境內締結的涉外婚姻而言,只需規定中外之間結婚的實質條件適用婚姻締結地法即我國法律即可,至于外國人在中國境內結婚的實質條件,大可不一定要強制適用婚姻締結地法即中國法律。雖說根據第61條第4款的規定,外國人之間可以根據我國締結或參加的條約或按互惠原則締結領事婚姻,但領事婚姻并不能完全解決外國人之間在中國締結婚姻的問題,特別是無條約或互惠存在時,因為我國并沒有和世界上所有的國家都存在互惠關系或達成條約。采用上述混合制可以克服這一缺陷。
(3)可以克服涉外婚姻締結的偶然性。
(4)可以在一定程度上簡化法律適用上的困難,雖說不能完全實現簡易可行,但既然能部分實現又何樂而不為。
(5)婚姻的有效成立與否關系到一個國家的善良風俗和公共秩序,混合制既考慮到本國的情況,也尊重了他國的立法。
(6)符合有利于婚姻的締結、盡量使婚姻有效的立法目的,也體現出對當事人意愿的尊重和對其民事權利的保護。
(7)符合我國對外開放的政策。
(8)照顧了海外華人眾多的情況,同時也維護了我國的善良風俗和公共秩序。
(9)既保持了與原有立法的銜接,又有發展。
二、結婚形式條件的法律適用
(1)誠然,婚姻的形式從屬于婚姻的實質要件,雖說盡管舉行了隆重而完備的結婚儀式,如果婚姻不具備成立的實質要件,也無法得到國家與社會的承認;但如果婚姻關系完全具備婚姻的實質要件,而形式上存在瑕疵,通常這種婚姻關系是得不到法律認可和保護的。世界各國對結婚的實質要件都規定得比較嚴、而形式要件規定比較寬是真,但這并不意味著對涉外婚姻的形式要件放任不管。
(2)該規定過于寬松。盡管其動機是好的,但在客觀上卻未必能實現“盡量使婚姻有效成立”的立法目的。假設均為外國人的雙方當事人所屬國對婚姻形式做了不同規定,該雙方當事人又在中國締結婚姻,則該婚姻在一方當事人所屬國及中國為合法有效的婚姻,而在另一方當事人所屬國則有可能為無效婚姻。
(3)該規定在婚姻形式的法律適用問題上實際持放任態度。雖說充分尊重了當事人的意愿,但似乎有“規定了等于沒規定”之嫌,對內國而言,實際意味著完全不必規范這個問題,或者說放棄了這個權力。如我國以登記為婚姻成立的法定手續和唯一程序要求,而且具有強制性,但依第61條第3款規定,則即使雙方均為外國公民,僅是出國旅游至中國,依其本國法舉行宗教儀式而結婚,對此也必須承認其為合法婚姻,如果雙方或一方為美國公民,他們甚至可以在我國境內依美國法6成立事實婚姻。等于說我國法律在這里完全不起作用,他們處于法律上的“真空”狀態。
(4)各國國內法在這個問題上采用混合制的不少,但這種任選式的很少。
有鑒于此,為保留混合制的優點、去掉擇一式的不足,建議采用混合制中的內外有別式立法,把在內國舉行的涉外婚姻與在外國舉行的涉外婚姻分開處理。具體條文為:
在中國領域內舉行的婚姻,其形式要件適用中國法律。
在外國舉行的婚姻,其方式依結婚各方的屬人法,但已符合婚姻舉行地法關于方式的規定者亦屬有效。
三、結婚的效力
第61條第1款規定“結婚的效力,適用婚姻締結地法律”。這里的效力是指結婚的一般效力,即該結婚為有效、無效還是可撤銷。對此各國法律規定也不盡相同,有的國家規定婚姻有無效、有效、可撤銷之分,有的國家僅規定了有效和無效婚姻。
據查,意大利民法典、俄羅斯聯邦家庭法典對無效婚姻問題作了規定,德國民法典地可撤銷婚姻問題作了規定,日本民法典、瑞士民法典、菲律賓共和國家庭法及我國臺灣地區民法典既規定了無效婚姻又規定了可撤銷婚姻。導致婚姻無效或可撤銷的原因有兩類:一類是因當事人不符合結婚實質要件而導致婚姻無效或可撤銷。其中,婚姻當事人未達到法定結婚年齡的,日本、德國、瑞士、臺灣地區規定為可撤銷婚姻,意大利、俄羅斯規定為無效婚姻,菲律賓規定,當事人結婚時未滿18歲的,為無效婚姻;18歲以上21歲以下的,為可撤銷婚姻。婚姻當事人是法律禁止結婚的直系、旁系血親、姻親或者有收養、領養關系的,日本、德國規定為可撤銷婚姻,瑞士、意大利、俄羅斯、菲律賓規定為無效婚姻。婚姻當事人是監護人與被監護人的,臺灣地區規定違反監護人與被監護人在監護關系存續期間不得結婚規定的,被監護人或者其最近親屬可以向法院請求撤銷該婚姻,但當事人結婚已超過一年的,不得請求撤銷。婚姻當事人受欺詐、脅迫的,德國、日本、瑞士、菲律賓、臺灣地區規定為可撤銷婚姻,意大利、俄羅斯規定為無效婚姻。虛假婚姻,德國規定為可撤銷婚姻,俄羅斯、意大利、瑞士規定為無效婚姻。因誤解、認定錯誤而締結的婚姻,德國、瑞士規定為可撤銷婚姻,日本、意大利、菲律賓、俄羅斯規定為無效婚姻。婚姻當事人結婚時有精神障礙的,德國、臺灣規定為可撤銷婚姻,俄羅斯、意大利規定為無效婚姻,瑞士、菲律賓規定為可撤銷婚姻或無效婚姻。婚姻當事人無行為能力的,德國、臺灣地區規定為可撤銷婚姻,俄羅斯規定為無效婚姻。婚姻當事人患有禁止結婚的疾病或者有生理缺陷的,瑞士、菲律賓規定為可撤銷婚姻。婚姻當事人不符合再婚條件的,日本、臺灣地區規定為可撤銷婚姻,菲律賓規定為無效婚姻。婚姻當事人重婚的,德國、日本規定為可撤銷婚姻,瑞士、俄羅斯、菲律賓、臺灣地區規定為無效婚姻。另一類是因當事人不符合結婚形式要件而導致婚姻無效或可撤銷。缺少結婚的形式要件的,德國規定為可撤銷婚姻,菲律賓、意大利、臺灣地區規定為無效婚姻。未經主管部門許可的婚姻,菲律賓規定除特許婚姻外,無結婚許可所締結的婚姻無效;日本規定,當事人不進行婚姻申報而締結的婚姻無效。這些國家還對申請無效婚姻或可撤銷婚姻的權利人及申請期限有不規定。關于確認婚姻無效、可撤銷的法律后果的規定也不相同,有的自始無效,有的自被宣告之日起無效。7
綜上所述,建議第61條修改為以下內容:
在中國舉行的婚姻,其實質條件由中國法律支配。
外國人之間結婚不符合中國法律規定的要件,但滿足當事人一方本國法規定的要件,仍可以在中國舉行結婚。
在中國領域內舉行的婚姻,其形式要件適用中國法律。
在外國舉行的婚姻,其方式依結婚各方的屬人法,但已符合婚姻舉行地法關于方式的規定者亦屬有效。
中華人民共和國承認在境外締結的合法婚姻,但當事人故意規避中華人民共和國強制性或禁止性法律規定的除外。
具有同一國籍或者不同國籍的外國人在中華人民共和國境內結婚,可以依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則,由其所屬領事依照其所屬國法律辦理結婚。
注釋:
【1】 李雙元著:《國際私法(沖突篇)》武漢大學出版社,2001年11月修訂版,第624頁。
【2】黃進主編:《國際私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第471頁。
【3】趙相林主編:《中國國際私法立法問題研究》,中國政法大學出版社,第395頁。
【4】韓德培主編:《中華人民共和國國際私法示范法》法律出版社2000年8月第1版,第163頁。
一、上市公司股權質押與股份公司股份的轉讓的關系問題
上市公司股權質押是指出質人以其持有的上市公司股權為標的而設定的一種權利質押。出質人可以是作為融資一方的債務人,也可以是債務人之外的第三人。上市公司股權質押的實質在于質權人獲得了支配作為質押標的的股權的交換價值,使其債權得以優先受償。上市公司股權具有高度的流通性,變現性極強,是債權人樂于接受的擔保品。股權質押屬于權利質押。在我國,股權質押擔保制度是由《擔保法》確立的。在《擔保法》頒布之前,我國民法對抵押與質押未作區分,統稱為抵押。因此《擔保法》頒布之前的法律,無論是《民法通則》,還是《公司法》,都沒有質押的概念。
《擔保法》第七十五條規定,“依法可以轉讓的股份、股票”可以質押,第七十八條對此作了進一步的補充規定,“以依法可以轉讓的股票出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。股票出質后,不得轉讓,但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。以有限責任公司的股份出質的,適用公司法股份轉讓的有關規定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。”
《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第103條規定:以股份有限公司的股份出質的,適用中華人民共和國公司法有關股份轉讓的法律規定。而根據公司法的規定,公司股票分為記名股票和無記名股票,其轉讓方式是不同的,擔保法并未作出區分,那么,這兩種股票的出質方式應否不同?
我們認為,根據公司法的規定,記名股票由股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓,無記名股票的轉讓自股東將股票交付受讓人后發生轉讓的效力,因此,記名股票和無記名股票的出質方式應有所區別:以無記名股票出質的,出質人與質權人應訂立質押合同或背書記載質押字樣,出質人將股票交付質權人即可,未經背書質押的無記名股票不能對抗第三人;以記名股票出質的,出質人與質權人應訂立質押合同或背書記載質押字樣,并向證券登記機構辦理出質登記。
二、上市公司股權質押登記的問題
我國《擔保法》及《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》關于以公司股權進行質押區分上市公司和非上市公司做了不同規定,即:以上市公司的股份出質的,質押合同自股份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生效;以有限責任公司及非上市股份有限公司的股份出質的,質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。
根據上述規定,上市公司的股權質押經向中介機構(亦可稱之為“與出質人和質權人無利害關系的第三人”)-證券登記機構辦理出質登記后,該股權質押合同才始得生效,而且根據我國《公司法》、《證券法》及其他有關規定,該股權質押的事實一般還應該由出質人在公告中予以披露,社會公眾也可以通過向證券登記機構查詢的方式獲得該股權質押的情況,從而使該股權質押的事實為社會公眾所知悉,進而使該股權質押具有相當的公示力和公信力。這樣,就完全可以起到防止出質人在質押期限內將該股權非法轉讓或者將其重復質押給其他人的情況發生,從而為質權人能夠順利實現質權提供了非常有力的保障。
但以登記作為質押合同的生效條件仍存在以下問題:
登記是質押合同生效的條件所引發的第一個問題是,這一規定對債權人是很不利的。因為如果質押合同無效,債權人最多只能要求出質人承擔締約過失責任,其債權還是沒有保障。但是如果登記是質權生效的條件而不是質押合同的生效條件,則對債權人就有利多了。因為如果是由于出質人的原因而沒有辦理質押登記或者出質人拒不辦理或協助辦理登記手續,則債權人就可以起訴出質人違約,從而要求出質人承擔違約責任,甚至可以要求法院強制出質人協助辦理質押登記手續。這里涉及到物權變動的一個根本性原則-原因(合同)與結果(物權變動)相分離的原則。我國現行法律對物權變動中的原因與結果的關系似乎應該采取更為科學的嚴加區分的態度。這樣,既有利于債權人保護,也避免滋生糾紛。民法典草案的第296條改正了《擔保法》的這一錯誤,該條明確指出:“以依法可以轉讓的股份出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同。以上市公司的股份出質的,質權自證券登記機構辦理出質登記之時起設立。以非上市公司的股份出質的,質權自股份出質記載于股東名簿之時起設立。”因此,登記是質權生效的條件而不是質押合同的生效條件,加強了對債權人的保護。
目前在上市公司股權質押的實踐中存在的另一個問題是,股權質押登記的渠道不暢。在現階段,根據中國證監會的規定,并非所有的上市公司流通股都可以辦理質押登記。根據《證券公司股票質押貸款管理辦法》的規定,綜合類證券公司可以以其自營的人民幣普通股票(A股)和證券投資基金券辦理質押貸款登記,自然人及綜合類證券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民幣普通股票尚不能辦理質押登記。但是質押是質權人與出質人協商的結果,如果自然人及綜合類證券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民幣普通股股票出質,債權人也接受了這種出質,根據民法意思自治的原則,這種質押合同應當是有效的。但是上市公司的股權質押應當經過證券登記機構登記后,質權才能成立。目前我國證券市場上,中國證券登記結算有限責任公司是法定的也是唯一的辦理上市證券登記業務的機構,如果它不辦理這樣的質押登記,無異于堵塞了訂立質押合同的雙方辦理質押登記的唯一渠道。這樣就造成了一個兩難的局面,一方面法規要求質權必需登記才能設立,另一方面,法規又不允許唯一的法定機構辦理登記,這無疑是十分荒謬的。這樣的結果違背了同股同權的法律原則,也阻礙經濟的發展與市場的穩定。因此,無論是A股還是B股,無論其持有人的身份如何,無論辦理質押登記的目的是為了擔保銀行貸款債權還是擔保其他債權,上市公司股權質押登記業務都應當全面展開。
三、上市公司股權質押的擔保期限問題
《擔保法解釋》第12條第1款規定:“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間,對擔保物權的存續不具有法律約束力。”即司法解釋否定了擔保期間可以消滅擔保物權,這在理論上主要是基于物權法定原則,從實踐上主要是避免加大擔保成本,以有效保護債權人利益。
但這一規定也有不合理之處。雖然根據物權法定原則,物權的種類和內容由法律規定,當事人不能在法律之外另行創設物權。但是物權的種類有意定物權與法定物權之分,擔保物權是意定物權,是根據當事人的意思自治而設定的。意定物權與法定物權的一個重要區別就在于,除了法律有強制性規定以外,當事人可以對物權的有關內容作出約定。《擔保法》對擔保期限沒有強制性規定,因而擔保期限屬于當事人意思自治的范疇,應當允許當事人自由約定。就質押合同而言,擔保期限屬于《擔保法》第65條第(六)項規定的“當事人認為需要約定的其他事項”。當事人對擔保期限的約定只有違反法律的有關規定(如有《合同法》第52條規定的情形等)時,才導致無效。《擔保法解釋》在這個問題上走了一個極端。這樣的規定也不具有現實的可操作性。
因為如果當事人約定了擔保期間,并且證券登記結算機構在當事人約定的擔保期間屆滿后解除了對出質股權的登記,這時候,即使按照《擔保法解釋》的規定,這個約定的擔保期間對質權的存續不具有法律約束力,質權仍然存在,那么,這個質權如何行使是很成問題的。因為股票的流通性,在出質人已經賣出出質的股票的情形下,質權是存在于出質股票的代位物-出質人出賣股票所得的價金之上呢?還是由質權人根據物權的追及效力,輾轉而尋得原出質股票的現行持有人,而對其行使質權呢?無論何種情況,質權人都將處于尷尬境地。如果這個質權是存在于出質股票的代位物-出質人出賣股票所得的價金之上,那么,對這個價金法律沒有規定妥當的保全措施,這種情形下,如果有質權存在的話,這個質權也與債權無異,只是一種請求權而已,而這又如何能擔保債權的實現呢?因此,可以說《擔保法解釋》的這一規定既不符合法理,也不現實。所以,法律應當允許出質人和質權人約定質押的期限,在證券登記機構的電腦系統里錄入該期限,到期后質權自動解除。
四、孳息的范圍問題
《擔保法》第六十八條規定:“質權人有權收取質物所生的孳息。質押合同另有約定的,按照約定。前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。”《擔保法解釋》第一百零四條規定:“以依法可以轉讓的股份、股票出質的,質權的效力及于股份、股票的法定孳息。”這兩個規定有沖突。根據《擔保法》的規定,質押合同可以規定質權的效力不及于孳息;質權的效力是否及于孳息屬于當事人意思自治的范疇。但是,《擔保法解釋》卻排除了當事人意思自治的可能性。因此該司法解釋與《擔保法》相矛盾,從法理上來說應是無效的。但在法律實踐中,各地各級法院卻都是唯司法解釋馬首是瞻。這里需要解決的另外一個問題是,孳息的范圍的確定。關于股權孳息的范圍,現行法律、司法解釋都沒有明確的規定。《證券公司股權質押貸款管理辦法》第三十三條則規定:“質押物在質押期間所產生的孳息(包括送股、分紅、派息等)隨質押物一起質押。”
由此推論,則配股不屬于孳息。至于其第三十三條第二款的規定:“質押物在質押期間發生配股時,出質人應當購買并隨質押物一起質押。出質人不購買而出現價值缺口的,出質人應當及時補足。” 這一款規定應理解為質權效力中的質權保全權。所以筆者認為股權的孳息包括股息、紅利、送紅股及因公積金轉增股本而發的股票等,不包括配股。但是實踐中常常把送紅股、配股與公積金轉增股本混為一談。送紅股與轉增股本的本質區別在于,紅股來自于公司年度稅后利潤,只有在公司有盈余的情況下,才能向股東送紅股,它是將利潤轉化為股本。送紅股后,公司的資產、負債、股東權益的總額及結構并沒有發生改變,但總股本增大了,同時每股凈資產降低了。而轉增股本卻來自于資本公積,它可以不受公司本年度可分配利潤的多少及時間的限制,只要將公司賬面上的資本公積減少一些,增加相應的注冊資本金就可以了,雖然,從嚴格意義上來說,轉增股本不是對股東的分紅回報,但它并沒有給股東施加新的負擔,因此可以理解為股權的孳息。配股是指公司按一定比例向現有股東發行新股,屬于再籌資的手段,股東要按配股價格和配股數量繳納股款,完全不同于公司對股東的分紅,它在賦予股東一定的優先購買權之外,還施加給股東一定的負擔,因此,配股不能理解為股權的孳息。
五、上市公司國有股權質押時對國有資產的保護問題
對于上市公司大股東而言,普遍將所擁有的上市公司股權視為一種可利用的最有價值的資源,尤其是在其缺乏資金,或者有投資需要時,上市公司股權可以作為極佳的借款抵押品,既可解決資金的燃眉之急,同時卻并不影響其繼續行使上市公司大股東的各種權利,?何樂而不為呢?當然,既然將股權抵押了出去,一旦事出意外無法按期還款時,也就只能聽由銀行將股權拍賣處置了。據有關資料統計,截至目前,深滬兩市約1200家上市公司中,已有超過100家發生了大股東所持上市公司股權部分甚至全部被凍結的事件,比例占上市公司總數約一成。
大量高比例股權被大股東質押出去的背后,有相當可能性存在著這些股權被凍結、被拍賣,進而導致上市公司控股權轉移的風險-一旦上市公司大股東發生轉移,必然引起上市公司主營業務、高管人員、企業文化等等的變動,從而導致上市公司的動蕩,在有大量國有股存在的上市公司,還可能造成國有資產的流失。這種風險是具有客觀可能性的,因為,許多被質押的股權是被銀行等金融機構持有,而一旦銀行等機構被迫成為大股東,相信他們是不會有長期經營一家上市公司的愿望的,這必然導致相關上市公司大股東的再次變更,相關上市公司所可能面臨的風險,就可想而知了。四砂股份就是一個典型例子,該公司兩年內股權反復質押,大股東三度易主,致使公司生產經營完全陷入了困境。
在我國上市公司中,國有股占不小比例。根據公司法的有關規定,國有股權的轉讓必須經國有資產管理部門審批,因此,國有股權的出質也應經國有資產管理部門審批。但是,國有企業用所有者權益和負債形成的資產實際屬于企業法人財產,企業有權獨立支配并由其承擔民事責任。企業以其支配的各項財產設定擔保是法人財產權范圍的自主行為,國有資產管理部門不應干預,也無法具體審查。那么,如何保護上市公司的國有資產就成了的股權出質時必須考慮的問題。
目前,為了加強上市公司國有股質押的管理,規范國有股東行為,財政部已下發了通知,要求國有股東授權代表單位將其持有的國有股用于銀行貸款和發行企業債券質押,應當遵守《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國擔保法》及有關國有股權管理等法律法規的規定,并制定嚴格的內部管理制度和責任追究制度。