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關鍵詞:單位體檢;法律關系;救濟
中圖分類號:D92 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2011)16-0212-02
一、案情回放
2007年5月14日,原告瞿?菖?菖、謝?菖?菖、黃?菖?菖所在單位?菖?菖?菖縣地方稅務局組織該局干部、員工到?菖?菖?菖縣中醫院體檢。包括原告在內的多名員工被體檢出有乙肝。體檢結果出來之后,醫院將結果送交給原告所在單位?菖?菖?菖縣地方稅務局工會,由工會通知員工領取體檢結果。在領取體檢結果的過程中,原告被查出患有乙肝的消息不脛而走。原告因此非常痛苦,多方吃藥,但經過其他醫院檢查,知并沒有患乙肝,再次到縣中醫院復查,確實沒有患乙肝。原告遂將該醫院告上法庭,訴稱因其誤檢,隱私被向外傳播,名譽權受到侵害致自己精神痛苦、名譽及財產受損,要求被告賠償損失并賠禮道歉、收回名譽。
上述案例是單位健康體檢易發糾紛中一個有代表性的例子。隨著社會的發展,單位健康體檢方興未艾,但是糾紛也日益增多,尤其知情權與隱私權的沖突比較嚴重。為了更好地保護體檢者的合法權益,很有必要深入地了解單位健康體檢中的法律關系。
二、單位健康體檢中的法律關系分析
單位健康體檢中,法律關系比較復雜。筆者認為,主要存在有行政法律關系、合同法律關系、勞動法律關系、侵權法律關系等幾種法律關系,在此試作簡單闡述。
單位健康體檢糾紛中的法律關系圖
1.行政法律關系。單位健康體檢行為,作為一種醫療行為,醫療衛生管理機構對此有管理的權利與義務。首先,行使行業準入的行政許可權利。非經管理機構許可,任何單位不能從事健康體檢的業務。其次,行使監督管理權利。對違規違紀的行為有權進行行政處罰。管理機構有權對體檢設備、場所進行現場檢查,有權對上崗人員的資質進行檢查。對不符合規定要求的,可以要求醫療機構限期整改,并可以依法進行處罰。最后,行使行政調解等解決糾紛的行政職能。從便民利民的角度出發,醫療衛生管理機構自然而然承擔著第一位調處糾紛的職能。在醫、檢糾紛中,醫療機構一般處于強勢地位,醫療衛生管理機構作為醫療機構的上級管理部門,對于平衡醫、檢雙方不對等的地位,維護體檢者的合法權益,起著重要的作用。
2.勞動法律關系。在單位健康體檢中,存在著兩種勞動關系。一種是醫療機構與醫護人員之間存在的勞動關系,醫療機構的體檢業務,通過其醫護人員來實施,醫護人員的職務行為實際上應為醫療機構的行為。另一種是體檢單位與被體檢者之間存在的勞動關系。員工有權利參加單位組織的作為福利內容之一健康體檢行為。這兩種勞動關系都受到法律的保護。
3.合同法律關系。關于單位體檢中的合同法律關系,有三種理解:第一種,認為體檢中的合同雙方是醫療機構與被體檢者個人。持有這種觀點者,尚個人權利,強調個人權利,主張一旦醫、檢雙方有糾紛,被體檢者可以直接以違約將醫療機構訴諸法律,以便最大限度保障個體的權利。第二種,認為體檢合同是一份為第三者利益訂立的合同。合同雙方是體檢單位與醫療機構,但因合同涉及第三者(被體檢者)的利益,故第三者基于利益關聯,可以以違約為由將醫療機構訴諸法律。第三種,認為體檢合同的主體雙方是體檢單位與醫療機構。體檢合同是由體檢單位與醫療機構磋商、訂立。雙方的權利義務具有相應性,體檢單位享有知道體檢結果的權利,應該履行支付體檢費及組織員工進行體檢的義務;醫療機構有對體檢單位員工實施健康體檢的義務,同時享有獲取體檢費的權利。
筆者傾向于第三種觀點。前兩種觀點都違背了合同的相對性原則:第一種觀點拋開體檢單位來談,在實踐中也是很難行得通的。第二種觀點從利益關聯的角度來分析問題,也違背了合同相對性原則,可能導致違約的無限擴大。筆者以為單位組織的體檢有別于患者個人的體檢。(1)前者關系雙方是單位與醫院。單位與醫院協商各具體事項,單位對醫院負責,醫院對單位負責。后者關系雙方是患者與醫院。(2)前者參加體檢者具有被動性。參加體檢者在參加活動之前有選擇權,可以選擇參加或不參加,這是個利益權衡的過程。一旦選擇參加,則參加體檢者須接受單位體檢的程序和結果,具有被動性。后者具有自主性,其目的是患者自己了解自己的疾病狀態。(3)前者單位有知情權。單位因為工作性質需要,工作環境健康或提高員工身體健康等多種動機,希望了解員工的個人健康狀況。單位支付了體檢費用,對體檢結果有知情權。后者體檢結果只有患者自己知道。
從前文所述之乙肝案例看,原告參加的體檢活動自始至終是一次單位組織的體檢。基于契約,醫院只對付款的體檢單位負責。
4.侵權法律關系。在單位健康體檢的過程中,被體檢者權益最容易受到來自兩方面的侵害。一是醫療機構及醫護人員的侵害。被體檢者遭到的侵害,很可能有兩種情況,一種是醫護人員的職務行為,另一種是醫護人員的個人行為。如果是前者,這種行為對醫護人員來說,實際上是一種事實行為。雖然體檢行為是由醫護人員具體施行,但是因為醫護人員是在履行工作職務,其行為就是代表醫療機構的行為,按照《侵權責任法》的規定,這種情況應該由醫護人員的所屬單位予以賠償。如果是后者,則應該由醫護人員個人予以賠償。二是體檢單位的侵害。一般而言,體檢單位與被體檢者是單位與員工的關系,不可能去侵害被體檢者的權益,但是現實生活非常復雜,各種情況都有可能發生。比如前述的瞿、謝、黃三人乙肝案,原告的隱私即是在體檢結果送交單位后發生了失密。類似情況單位是有責任的。
三、單位健康體檢中被體檢者權利的救濟
筆者以為,救濟被體檢者的權利,應該“分清因果,理清關系”,從不同的渠道加以救濟。以前述案例為例:
從違約救濟來看,作為體檢者的瞿、謝、黃三原告不能向醫院主張違約。因為體檢合同不是由體檢者個人與醫院簽訂,雙方不是體檢合同的當事雙方,根據合同的相對性,雙方不能相互主張違約。然則三原告的權益如何才能得到保障呢?只要經復檢沒有乙肝,那么就說明醫院構成了誤檢,瞿、謝、黃三原告可以通過自己的單位即體檢單位,向醫院主張誤檢構成違約,要求醫院賠償其直接與間接的損失。
從侵權救濟來看,瞿、謝、黃三原告的維權成本較高。
1.損害結果難以確定。從財產上看,本案難以計算原告因體檢結果造成的既得利益與可得利益的損失。從非財產上看,原告訴稱名譽因體檢結果而受到損害,但是缺乏相應的證據支撐。
2.違法行為難以確定。在體檢中,醫療儀器、設備的精確度,以及體檢醫生的學識水平、體檢者體檢當時的身體狀況等多種因素都會影響到體檢結果,出現“誤檢”是醫學常規所允許的。醫院將體檢結果送達給體檢單位的行為是否侵害了體檢者個人的隱私權呢?單位組織體檢中,按照合同的相對性,醫院只對單位負責,并保守秘密。員工權衡利益,可以為了保護自己的隱私不參加體檢;也可以為了單位提供的機會或福利,對單位放棄自己的健康隱私權,讓單位了解自己的健康狀況,單位由此有權了解體檢參加者的體檢結果。醫院沒有擅自散布該結果,也沒有以書面或口頭形式宣揚該結果,將體檢結果送交單位的行為不構成侵害隱私權的行為,不侵犯體檢者的名譽權。
3.因果關系難以確定。以前述案例來說,原告訴稱的精神痛苦,一方面由于原告沒有及時“復查”就沉浸在對乙肝的恐懼之中,另一方面主要是原告擔心他人知道自己患有乙肝而對自己加以歧視。體檢結果是在哪里被泄露出去的?是在原告的單位。因此,原告訴稱的損害與醫院的行為之間沒有因果關系。
4.主觀過錯難以確定。單位體檢,主觀上各方都沒有傳播體檢者隱私、侵害其名譽權的故意;如果有義務而沒有盡到應盡的義務,那么從主觀上說是存在過失的。如行為人沒有盡到善良的注意義務、沒有以合理的形式通知體檢者本人、沒有及時提示“復查”等。從本案看,醫院在主觀上沒有過錯。
綜合看前述案例,原告主張違約的同時又主張侵權,這很難得到法院的支持。筆者以為,要么通過體檢單位向醫院主張違約,要么由體檢者直接向體檢單位主張侵權,這樣更能保障體檢者的合法權益。
從程序上看,體檢者可選擇行政救濟或司法救濟。司法救濟程序一般成本較高、時間較長,行政救濟程序能夠相應降低體檢者的維權成本,加強衛生職能部門對醫療機構的監管,切實保障執行,從而維護體檢者的合法權益。筆者以為,如果協商不成,走行政救濟程序更有利于化解矛盾、解決糾紛。
參考文獻:
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論文關鍵詞:職業教育;校企;法律關系;研究綜述
職業教育中的校企法律關系研究涉及到教育學和法學兩個方面,職業教育的校企合作是職業教育實現質量發展的保證,而怎樣通過法律關系的界定來明確職業教育過程中學校、學生與企業的關系,是本研究的目的。現就國內外有關職業教育中校企法律關系的相關研究進行梳理。
一、對國外職業教育校企法律關系的研究
從文獻檢索情況來看,《中華人民共和國職業教育法》頒布之前,對于我國職業教育立法的研究極少,自1996年頒布之后,特別是2000年以來,對于職業教育立法的探討和比較研究的成果逐漸增多,但還是有一定的滯后,迄今以“職業教育立法”為標識的論文只有50多篇,而專門研究職業教育校企合作法律關系的文章則鮮有出現。在現有的研究成果中,很大程度上是對于其他發達國家職業教育立法的借鑒研究。
(一)職業教育校企關系立法概況研究
此類研究將關注點放在職業教育立法宏觀的層面,研究的是職業教育立法在各國發展的歷程,以及對于我國職業教育立法的借鑒與啟示,更多的是探討職業教育立法在我國的必要性,缺乏我國應該怎樣立法、應該考慮哪些關系等這些具體問題的研究。但從各國職業教育立法的發展狀況看,都非常強調職業教育的發展與企業的相關性。
1.強調職業教育校企合作立法的必要性。姜大源在《職業教育立法的跨界思考——基于德國經驗的反思》一文中論及被譽為世界上最為成功的德國“雙元制”職業教育,成功的關鍵在于構建了一個法制化的校企合作的辦學模式。認為“職業教育作為一種開放的教育類型,跨越了職業與教育、企業與學校、工作與學習的界域。”“職業教育的立法,必須打破在企業里辦培訓或者在學校里辦教育的思維,形成系統集成、跨界的理性思維。”
2.強調職業教育立法企業方面的責權利。石麗艷、李卉、王紅林、劉育鋒等,分別分析了德國、美國、英國、澳大利亞幾個國家在不同時期的職業教育相關立法中,企業對于職業教育的責任。通過這些文獻可以看出:
第一,職業教育企業的責權利不僅僅體現在職業教育立法中。如德國1869 年的《企業章程》明確了企業培訓的權利、義務,1965 年的《手工業條例》,規范了手工業行業的職業培訓,1972年《企業基本法》,規范企業的職業教育,1960 年《青年勞動保護法》,規定青年享有接受職業培訓權利、完成法律規定的職業教育義務。美國1862 年《莫雷爾法案》規定聯邦政府以撥地方式支持農工教育,標志著校企結合的開始,1917 年的《史密斯-休士法》,將職業教育擴展到工、商、家政等領域,奠定美國職業教育制度的基礎,《合作訓練法案》鼓勵企業參與職業教育。如英國的《就業與訓練法》對英國職業教育與勞動市場之間的關系進行了有效的協調,1890年政府頒布的《地方稅收法》,允許各地方政府可以從某些物品稅收中提成發展職業教育。
第二,職業教育法直接明確企業對于職業教育的責任。如德國《職業教育法》,用法律的形式將“雙元制”職業教育制度加以規定;澳大利亞的職業教育法確定了行業企業在制度層面和實際操作層面參與職業教育的方式方法,規定了雇主參與職業教育的方式及雇主對于學徒的義務,昆士蘭州的《職業教育、培訓和就業 2000 年法案》中提出雇主要為學徒提供設施,還要求TAFE 學院委員會(其一個重要功能是明確和批準學院的發展方向)的15位成員除一位成員為教育管理者外,其它成員可以來自任何與學院運行密切相關的行業、地方社區、行業工會或雇員等等。
(二)職業教育經費來源立法的研究(企業方面)
通過分析文獻,可以得出各國職業教育經費來源立法大概有三種:
1.經費來源于所有企業,最終再返還給參與培訓的企業。張惠梅、王紅林分析了德國、英國企業對職業教育的經費籌措所賦予的責任。德國《職業教育促進法》,規定德國所有國營和私營企業,無論是培訓企業還是非培訓企業,在一定時期內必須向國家繳納一定數量的中央基金,然后再由國家統一分配和發放該基金,只有培訓企業和跨企業培訓中心才有資格獲得培訓資助。一般情況下,企業可獲得占其凈培訓費用 50%- 80%的培訓補助,當所培訓的職業符合發展趨勢時,企業可獲得100%的培訓補助。如英國在1964年頒布的《產業訓練法》中規定,國家通過征收培訓稅對參與產業訓練的企業主給予經費資助。
2.由雇主分擔職業培訓費用。張惠梅論及,法國的《雇主分擔基本職業技術培訓費用法》是其主要職業教育法之一;1991年,法國《職業培訓與就業法》中規定,超過 10人的企業至少要拿出該年工資總額的1.4%作為在職人員的培訓經費。
3.經費來源于企業內部培訓經費。陳夢遷在其論文中提到,日本企業的職業培訓從公共職業教育體系中分裂出來,并隨著政治、經濟、科技、文化的發展在許多方面都超過了公共職業訓練,企業內部培訓經費是主要來源,政府資助僅是一種補充。
(三)職業教育校企分工與合作立法的研究
對于職業教育校企分工與合作立法的研究更多的著眼于德國的“雙元制”模式,在文獻檢索中,以“雙元制”為關鍵詞的論文有643篇,其中比較詳細的闡述如雷小波的《從聯邦德國職業教育立法引發的思考》(2002),其在文中從德國《職業教育法》、《青少年勞動保護法》、《職業培訓條例》、《框架教學計劃》等條款對德國的雙元制進行了分析,認為德國職業教育的立法確定了企業在職業培訓中的主導作用,對于學生與企業的關系、企業對學生的責任、培訓的專業名稱、培訓年限、培訓學校、培養目標、培訓內容和考試要求等都有統一規定。
其他的發達國家也注重職業教育校企合作,以美國為例,高慧在其文中論及,“美國 1963 年的《職業教育法》規定開展工讀課程,要求大學階段的學生一部分時間參與校園學習,另一部分時間參加有薪專職工作,二者交替輪換,并且要求各州的職業教育部門與企業要相互合作。校企合作成為美國職業教育的重要途徑。美國1982年的《職業訓練協作法》明確規定,職業訓練計劃由州和地方政府制定,政府和企業共同參與成人職業訓練課程的制定、修改及實施。1983 年的《就業培訓合作法》又將職業培訓的權力下放給地方私人企業,聯邦只起協調指導和資助作用。1994 年《從學校到工作機會法》規定,企業負責延伸的學習活動,如提供合作學習課程,向高中學生提供實習職位,以及提供實地工作指導,學校和企業必須一同工作以創造合作關系,建立就業及學校之間的溝通。”
(四)職業資格和證書制度的研究
1.發達國家的職業資格制度都有強有力的法規體系保障。如德國以《職業教育法》為基本法,以不同行業的《培訓條例》和《考試條例》為內容依據,確定各職業的職業資格認證內容和方式;日本在建立產業、行業立法的同時,特別注意將職業資格規范寫入法律文件中;英國在標準制定、考核組織、考評人員管理都有嚴格的制度與規章,英國國家職業資格委員會還主持制定了《證書機構共同協議》和《英國國家職業資格規范與指導》兩個文件;美國不同的職業資格有著不同的單項法規,這些法律、法規不僅明確規定了職業名稱的定義、受控制的專業行為、注冊資格的條件,還規定了政府行業主管的職責,專業性學會及其專門工作機構的成員資格、任期、補貼與開支等。同時還明確雇主責任、代雇單位的責任等。
2.發達國家的職業資格證書通常與普通教育文憑對等。如英國職業資格證書與普通學院教育文憑在地位上具有對等的關系,全國約90%的工作崗位都實行了職業資格證書制度;澳大利亞,職業資格獲得者可以實現跨部門的資格銜接。
二、對我國職業教育校企法律關系的研究
近幾年,國家才開始意識到校企合作立法的必要性,關于此項專題的研究開始起步,這使得這項研究有了很大的探討空間。這些文獻主要從以下幾個方面研究我國職業教育校企法律關系:
(一)對現行中國有關法律文件的解讀,分析現狀。此類文獻多從國家層面、地方層面對我國的憲法、教育法規涉及到校企法律關系的條款進行詳細分析,總結中國職業教育校企合作、企業承擔職業教育責任法律制度嚴重缺失的現狀。
(二)對職業教育校企合作法律關系利益主體的分析。“職業教育校企合作立法難題初探”一文就提出校企合作立法涉及的利益主體非常廣泛,校企合作立法是一項艱巨龐大的系統工程。“職業教育校企合作立法的思考”一文也提出需要協調職業教育校企合作廣泛的利益主體的利益關系。
(三)提出職業教育校企合作立法的具體構想和措施。“職業教育校企合作立法的具體問題探究”一文提出從促進職業教育校企合作的財政支出政策、稅收政策、信貸政策以及政府職能部門的公共服務保障等方面立法,給予職業教育校企合作扶持和引導。“職業教育校企合作立法的思考”一文提出校企合作不是一般意義上的產學結合,是指學校和企業合作培養人才的一種制度,是通過共同履行責任和義務來實現共贏。
(四)對于地方層面職業教育校企合作立法的解析。“寧波市職業教育校企合作立法之啟示”一文就對開創了我國地方職業教育校企合作立法先河的《寧波市職業教育校企合作促進條例》進行探討,從其立法背景、立法特點對其各條款解讀,以總結經驗。
三、國外對校企法律關系的研究
職業教育校企合作法律關系的研究、確定,在主要發達國家尤其是德國已經有了100多年的歷史,并且取得了很好的成果。其他國家也都形成了適合本國國情的職業教育法律法規,基本完成了對于職業教育企業與學校合作法律關系的研究、選擇、制定。通過Google搜索職業教育立法,可以看出國外的研究因為各國職業教育立法已趨于成熟,基本是對于立法歷史脈絡的梳理,而甚少對于某項專題的研究。
(一)對德國雙元制系統的研究。其中《Germany’s Vocational Education at a Glance》一文對于職業教育雙元系統有較全面的解析,Federal Ministry of Education and Research(BMBF)在分析雙元系統的基本要素中,從七個方面闡述了企業為何參與職業教育的原因,以及根據企業不同的規模,企業不同參與職業教育的模式,并且強調參加雙元系統的企業必須符合一定的標準,而且需提供給受訓者酬勞,分析了企業參與職業教育的花費及收益,及在雙元系統中,聯邦政府的投入,企業的責任及與職業學校的合作,對于研究國外的先進的職業教育企業參與方式提供了有價值的借鑒。Culpepper’s book (2003)也詳細地闡述了雙元制能否在歐洲廣泛實施的原因。在書中闡述的眾多原因中,最重要的一點是企業應能看到它參與其中的利益和回報。其在書中以中國為例,分析了雙元制在中國無法實行的原因,是因為廉價勞動力及勞動用工的流動性使得企業很少有參與雙元制系統的興趣。
(二)對美國、日本模式的研究。此類文獻將美國、日本職業教育模式歸為一類。他們的職業教育都基本以高等教育為主,他們的職業人才基本都來源于高等學校,美國的職業教育人才主要來源于社區學院,而日本更強調企業培訓,有實力的大公司一般都由自己辦學,如松下電氣的“松下電氣工學院”、“松下電氣商學院”,豐田公司的“豐田工業大學”,日立公司的“日立工業專科學校”等。無力辦學的小型企業則采取與政府、其他企業或職業培訓學校合作的方式對員工進行職業培訓。日本的經濟奇跡主要靠的是企業職業培訓,而不是公辦職業學校,是一種企業內的職業教育。
(三)對韓國、馬來西亞、新加坡的“人力資源開發”體系的研究。這種體系的核心就是稅收政策,即政府從企業收取一定費用,然后容許企業使用這些費用在自己企業內部進行培訓,政府的作用就是通過稅收等形式不斷刺激企業對員工的培訓。在這些東亞國家,政府在決定企業職業培訓方面起著重要的作用,政府將決定企業花費在“人力資源開發”中的多少。
四、總結與評析
綜合各種對職業教育立法的研究,具體而言,現有的國內外研究成果主要表現在以下幾個方面。
(一)現有文獻理清了企業與職業教育之間的關系,闡明了企業在職業教育發展中所起的重要作用,深入探討了德國、日本等職業教育相關立法的成功典范。
(二)現有文獻更多的是研究各國職業教育立法的進程和優勢及對我國職業教育立法的啟示,強調我國進行職業教育法制建設的必要性,研究的深度不夠,事實性的描述多,比較欠缺系統、具體地就職業教育立法細節條款及校企合作之間法律關系的深層次分析。
(三)從研究視角來看,現有文獻側重于從教育學、歷史學的角度進行比較研究,忽視了立法學的角度。職業教育校企法律關系這一命題涉及了教育學和法學兩個領域,因此,對它的研究要突出其跨學科性質;從研究成果來看,以職業教育與企業相關性為研究對象的成果較多,但以職業教育校企法律關系為研究對象的就非常少。
(四)通過比較研究,可以為本研究在校企法律關系多方利益主體的均衡、經費來源、立法與監督等方面的研究提供借鑒。
一、高校與大學生之間的行政法律關系
高校與大學生之間存在哪些法律關系,理論界眾說紛紜,爭論不休。比較統一的觀點大概包括:民事法律關系、行政法律關系、綜合性的法律關系、特別權力關系、具有特別權力因素的公法關系、契約關系。在這些法律關系中,我比較贊同綜合性法律關系的觀點,即學校與學生之間的法律關系,在不同條件下會形成不同的法律關系,主要包括民事法律關系、行政法律關系、內部管理關系等。
(一)高校與大學生之間存在的行政法律關系
行政法律關系是指由行政法律規范所調整的行政關系,是行政主體依法行使行政權力與行政相對人之間所形成的行政法上的權利和義務關系。在行政法律關系中,必有一方是行政主體,行政主體享有行政權并有權行使行政權,行政主體和行政相對人之間的法律地位平等但權利義務不對等,行政主體享有行政優益權。
公立高校屬于事業單位法人,原本不享有行政權力,但在實際運行中,為了實現教育行政管理的目的,全面發展高等教育事業,更好地保護大學生的合法權益,有關法律法規授權高校享有一定的行政權,這類法律法規包括《教育法》《高等教育法》《普通高等學校學生管理規定》《學位管理條例》《高等學校校園秩序管理若干規定》等。高校在行使法律法規授予的教育行政權時,其身份屬于行政法上的被授權組織,具有行政主體資格。這時,高校以自己的名義對外行使行政權力,產生的法律責任由高校自己獨立承擔。
在行使教育行政管理權的過程中,高校與學生之間形成行政法律關系。高校具有管理權、指揮權、教育權和依法為學生服務的職責,學生則享有辯論權、陳述權、聽證權、知情權及救濟權等,同時承擔著服從、接受等法律義務。高校和學生在權利義務上不對等,作為高校享有更多的權力,學生則承擔著比較多的義務,高校和學生之間形成管理與被管理、教育與被教育、服務與被服務的法律關系。
(二)高校與大學生之間行政法律關系的內容
高校與大學生之間的行政法本文由收集整理律關系,其內容主要是圍繞教育行政權力的行使過程中所產生的權利和義務。依據相關法律法規的規定,高校享有的教育行政權以及和教育行政權相關的行政權力主要包括對學生的招錄權、發放畢業證書和學位證書的權力、發放報到證書的權力、對學生的處分權、獎勵權、學費的減、免、緩交權以及依照國家政策的各種困難補助權、獎學金的評定及發放權、評優選干的權力,還包括組織安排考試的權力,決定補考、免考、緩考、重修、留級等權力,決定延遲畢業的權力等。這些權力既是一種權力又是一種職責,學校必須依法、合理行使這些權力和職責,才能實現教育行政管理的目的,才能更好地為學生服務。在高校行使教育行政管理權的過程中,大學生處于行政相對人的法律地位,更多的是履行接受和服從的義務。同時也享有陳述權、辯論權、知情權、救濟權、聽證權和舉證權、委托權等權利。
二、行政法律關系中大學生合法權益的現狀分析
從上面的分析可以看出,在行政法律關系中,高校享有更多的行政權力,處于強勢的主導地位,大學生則處于弱勢地位。由于現行救濟制度存在一定的缺陷,大學生的合法權益很容易被侵犯,而且往往得不到有效的法律救濟,不利于高等教育的健康發展和大學生合法權益的有效保護。
在教育行政法律關系中,高校作為管理者和教育教學活動的組織者,其有權制定政策,作出決定。在實際管理中,學生的權益受到侵犯時,大多數情況下沒有人尋求法律救濟,忍氣吞聲、息事寧人。有一部分人告到了法院,法院不受理。此外,還有法律法規規定的申訴制度在制度的設計上存在缺陷,難以令人信服,當學生受到取消入學資格、開除學籍或其他處分處理決定時,很少有人選擇通過申訴途徑維護自己的合法權益。學校作出許多決定時缺乏透明度,往往是在毫不知情的情況下作出,缺少調查、討論、聽證和公告等民主程序。這些問題的存在,大致有以下幾方面的原因:
首先,大學生行政法律意識不強。許多大學生不知道通過法律途徑進行自我保護,對學校的處理結果縱然不能接受,又不知道如何處理,只能忍氣吞聲,被動接受。
其次,學生思想觀念落后。一些學生認為狀告學校不仁不義,同時還有畏懼心理,認為學校處于強勢地位,告也會失敗。
第三,現行申訴制度存在缺陷。試舉一例說明,《普通高等學校學生管理規定》(以下簡稱《學生管理規定》)中第六十條規定,“學校應當成立學生申訴處理委員會,受理學生對取消入學資格、退學處理或者違規、違紀處分的申訴。學生申訴處理委員會應當由學校負責人、職能部門負責人、教師代表、學生代表組成。”這條雖然規定了學生申訴處理委員會的組成人員,但對于組成人員的比例、人數沒有作出具體的規定,對于委員會的表決處理形式,表決方式、各部分組成人員的地位、遵循的原則等都沒有具體的規定。這種情況極易造成領導一言堂,其他人只是點綴和陪襯,很難有一個公正合理的結果。
第四,對高校行政行為的認識存在較大的分歧,成為法律救濟的瓶頸。這也是目前造成大學生權利保護困難的根本原因。有人認為高校做出的行政行為有兩類:外部行政行為和內部行政行為。外部行政行為有對學生的招收錄取行為、畢業證學位證的發放行為等,而內部行政行為包括對學生的處分及處理行為,考試管理、學籍管理行為,獎勵行為及其他行為。學生對外部行政行為不服時,可以通過行政復議或行政訴訟進行救濟。而對于內部行政行為,只能通過申訴解決,不能進行行政復議或行政訴訟,《學生管理規定》也作了這樣的規定。
轉貼于
第五,缺乏具體的法律規定,各地執法不一。現行的《行政復議法》《行政訴訟法》在受案范圍中對于高校的行政行為都沒有作出具體的規定,造成各地法院執法不一致。同樣的案件,有些地方的法院受理,有些不予受理,給學生維權造成一定障礙。
三、行政法律規范中大學生合法權益法律保護的思路與對策
(一)加強法制教育宣傳,增強學生的法律意識,樹立積極維權的思想
首先,對在校大學生普及法律基礎知識的宣傳教育,使學生建立起基本的法律知識結構,自覺遵守法律法規。其次,熟悉自己在大學階段的角色和地位。大學生身份是學生,是受教育者,學習知識接受教育是其根本任務。同時,大學生的身份不同于中學生、小學生,在其考入大學以后,戶籍轉入學校,農村戶籍變為城鎮居民戶籍,實行統一管理。同時具有一定的特殊資格,以前為國家干部身份,現在在就業、公務員招考、各類國家資格考試等方面都有學歷和文憑的要求,因此,大學生和學校之間的法律關系是綜合的,包括民事法律關系、內部管理關系、教育行政法律關系。在不同的法律關系中,大學生具有不同的法律地位,享有不同的權利和義務,遇到矛盾和糾紛時,應分清屬于哪種法律關系,自己具有哪些合法權益。最后,學會運用法律手段保護自己。在大學學習期間,當遇到侵犯自己合法權益的行為時,要積極運用法律手段,通過協商、調解、申訴、申請復議、提起訴訟等方式維護自己的合法權益。
(二)提高高等院校的行政管理水平,強化教育服務功能
首先,嚴格依本文由收集整理法行使法律法規授予的教育行政權,提高行政管理能力。高校作為法律法規授權的組織,其在教育行政權的行使過程中,要嚴格按照法律法規授權的范圍、形式、時限及步驟行使行政權力,保證做出的行政管理行為合法、合理,嚴禁濫用職權、越權行政。其次,強化教育服務功能,實現高等教育的本質和社會效果。作為教育機構,高校應做好傳授知識,教書育人的本職工作,努力提高教育教學質量,樹立起服務學生、為學生負責的意識和教育理念。第三,提高教育行政管理人員的業務素質和工作水平。狠抓業務,加強培訓,嚴格要求,科學考核,實行績效管理,提高教育行政管理人員的業務素質和工作水平,保證行政管理和服務工作質量。第四,建立和完善規范的監督機制,增強責任意識。高校應建立獨立規范的教學、管理監督部門,加強監督檢查,減少工作中的失誤。制定相應的過錯追究機制,增強工作人員的責任心,提高行政管理效果。
(三)修改完善《普通高等學校學生管理規定》,對有關機構和程序作出明確的規定
首先,明確規定學生申訴處理委員會組成人員(包括學生代表、教工代表、管理部門工作人員)的人數,組成人員中各部分人員所占的比例及產生的方式。處理申訴的原則以及處理學生申訴的具體程序,具體包括各部分人員在處理申訴中的地位、意見或觀點的效力,擬被處分學生的陳述和辯解權利、行使的方式,表決的方式等。其次,將教育行政部門對申訴的處理程序作出具體規定。明確處理申訴的機構,機構的人員組成,處理申訴的步驟與方式,處理結論的形式與內容以及如何答復等。
關鍵詞:新形勢;專項資產;運作行為;法律問題
1.引言
21世紀,經濟的快速發展,為我們創造了巨大的財富。新形勢下,資產的管理已經成為一個新的課題。我國的一些上市公司基本上都會將自己的資產委托給相關的證券公司來進行管理,證券公司在資產管理方面具有保密性和安全性的兩大特點,能夠在很大的程度上降低經濟危機或者是其他因素對企業造成巨大的損失,證券公司的存在能夠很好的管理企業的不動資金,能夠在外界經濟條件不景氣時,降低外界環境對企業資產的影響。專項資產管理計劃是證券公司資產管理業務類型的一種,在當前亦是證券公司資產證券化業務的表現形式和特殊載體。專項資產在證券公司資產證券化交易中被計劃成特殊的載體,具體是指證券公司向境內機構投資者推廣并發售資產支持證券,設立專項資產管理計劃募集資金,并按照購買約定原始權益人能夠產生可預期穩定現金流和特定資產,即基礎資產,并將該資產的收益分配給資產支持證券持有人。現今企業和個人采取將個人資產交付給證券公司管理的行為,不僅能夠保證資金的穩定與安全,同時證券公司也能夠通過這些資產來維持日常的運轉。新形勢下,專項資產管理的方法已經成為我國大型企業以及上市公司的首選。
2.專項資產管理的特點
隨著我國經濟的快速發展與進步,我國大多數企業與個人也獲得了大量的財富,資金管理已經成為當今最為主要的問題,只有通過科學高效的管理,才能在很大的程度上提高資金的安全性,并且能夠最大限度的利用資金。新形勢下,我國大多數企業在資金的管理問題上都采用委托證券公司的形式,專項資產管理作為當今證券公司最為核心的業務,在現今已經越來越受到廣大企業與人員的追捧。專項資產管理的特點主要有以下幾點:
2.1靈活性較好。專項資產管理作為現今證券公司的主要的業務,在近幾年來,越來越受到相關企業與個人的追捧。專項資產管理最突出的特點就是靈活性較好。現今的絕大多數企業都存在著或輕或重的資產管理的問題,證券公司的存在能夠很好的解決這一問題。相關企業通過將資金管理委托給相關的證券企業,從而達到資金的安全性。專項資產管理最主要的特點就是靈活性較好,專項資產管理靈活性主要體現在兩個方面:第一,專項資產管理是一種比較靈活的管理模式,就相關的委托人來說,委托人將資金交付給證券公司來進行管理,能夠在很大的程度上提高資金的流動性,同時也能夠避免外界環境的變化對于委托人資產的影響,在很大的程度上提高了資金的靈活性,避免了資金的貶值。第二,專項資產管理同時也能夠為證券公司帶來巨大的利潤空間,證券公司通過接受相關委托人的委托,將委托人的資金進行妥善的保管,能夠在很大的程度上提高證券公司的業務量,進而為證券公司創造巨大的利潤空間,所以,證券公司與委托人之間的關系可以簡單地概括為共生的關系。
2.2保密性強。專項資金管理另一突出的特點就是保密性強。委托人通過將資產委托給證券公司,證券公司有權為委托人的資產情況進行保密。專項資產管理是現今高校對于資產管理的主要方法。專項資產的管理作為當今證券行業的核心業務,證券行業有義務對委托人的資產進行精細的保護。現今各大企業將資產委托給證券公司進行保管,最主要的原因就是證券公司的保密工作遠遠比其他的銀行做得好。在實際情況中,委托人通常會由于龐大的資產背景,而遭人暗算甚至是綁架,究其原因就是銀行的保密工作做得不到位,證券公司在保密工作上遠遠優于銀行。所以,相關企業在進行委托時,能夠大膽地將資產交付給證券公司保管。專項資金的管理能夠很好地做到高保密性,委托人的資產情況只有委托人以及被委托人知道,雙方通過合同的約定,一旦有第三方知道資產情況,將會依據合同條款來對當事人進行處罰。所以,證券公司的專項資金管理具有極大的保密性。
3.新形勢下高校專項資產管理運作行為法律問題分析
隨著我國經濟的快速發展以及全球化經濟的融合,為我國帶來了源源不斷的財富,資產管理問題已經成為當今企業以及個人的主要問題。龐大的資金同樣也伴隨著巨大的風險,證券公司實施的專項資產管理項目,能夠很好的解決這一問題。然而,券商以專項資產管理計劃為特殊目的載體的資產證券化在法律上存在著一些問題,新形勢下專項資產管理運作行為中的法律問題主要有以下幾點:
3.1基礎資產。基礎資產作為專項資產管理的重要組成部分,分析專項資產管理行為中的法律問題的核心就是要判斷基礎資產能否“真實出售”,真實出售是指在資產證券化的過程中,資產轉讓行為如果被認為不能完全與原始權益人隔離,則會被定性為擔保融資行為。如果某項財產轉讓給他人,不再屬于原始權益人的財產范圍,則該項轉讓可以成為真實出售。債券作為可證券化的基礎資產在各國都是比較普遍的做法。在我國,近幾年來,隨著我國高校教育的快速發展,一些高校基本上都會委托相關的證券公司來對其資金進行管理。在我國,能夠引起債權沖突的主要有合同、侵權行為、不當得利、無因管理以及法律規定的其他方式。然而在日常生活當中,我國的一些大高校更希望與相關證券公司達成一種合同關系。因為合同債券作為資產證券化的基礎資產,在法律上是比較受保護的。我國的一些高校選擇這一種方法的主要的原因就是合同債權的法律權益較好,能夠很好地維護相關著的合法權益,合同債權作為資產證券化的基礎資產,在法律上最突出的支持條件為債權的可轉讓性。依照我國的民法及合同法,除了按照合同的性質、當事人有約定或者法律有規定不得轉讓外,債權人可以將合同債權轉讓給第三方,且只需通知債務人而無需以其簽字同意為條件。然而這一個法律支持條件的存在同時也在具體實施的過程當中存在著一些問題,在債權人將合同債權轉讓給第三方時,如果僅僅通知債權人而無需以其簽字同意為條件,會在很大的程度上存在著一些紕漏,并且也會在一定的程度上為不法分子創造一些可乘之機,會在很大的程度上加大專項資產管理的困難性,同時也會在很大的程度上為證券公司帶來風險。
3.2基礎法律關系。基礎的法律關系也是專項資產管理過程中的主要角色。近幾年來,隨著我國經濟的飛速發展與進步,相關的高校在近幾年來發展得順風順水,獲得了巨大的財富,因此,相關大型企業以及個人已經無法對大量的資金進行合理的管理,證券企業的存在能夠很好的解決新形勢下大型企業以及個人在資金管理方面的問題。相關高校通過委托證券企業,對自己的資金進行合理的管制。因此,專項資金管理計劃的基礎法律關系為委托關系。委托關系由于其自身不穩定性以及脆弱性,在一定的程度上只適合較短期的資產委托管理。專項資產管理作為現今高校管理資金的首要之選,在一定的程度上也存在著很大的合作風險。一方面,委托的法律關系對于計劃的長期存續增加了很多不確定性的因素。因為根據民法,委托財產的所有權屬于委托人,也就是投資者,也無法對抗投資者的債權人或者是破產清算人對基礎資產主張權利。另一方面,因為投資者人數眾多,并且不斷的變動,在進行權屬登記的情況下,基礎資產無法登記到全體投資者名下,從而使基礎資產的權屬不明晰。因此,僅僅依靠證監會部門規章的規定,難以完全確立起專項資產計劃的獨立性,也很難在未來可能的司法審查中確保達到真正的破產隔離,對于投資者來說具有法律保護上的不確定性。高校與證券公司不確定性的法律關系,在一定的程度上為專項資產管理帶來了很大的風險,同時也為相關高校在資產管理上造成了巨大的心理障礙。證券公司與高校之間的基礎法律關系,是維持專項資產管理合理化的最為主要的保障。基礎法律關系的存在,對于證券公司在專項資產管理中,起到了很好的指導作用。由于基礎法律關系涉及到方與委托方,所以在具體的實踐過程當中,只有把握好兩者之間的關系,才能在一定程度上加強兩者之間的基礎法律關系,同時也能為相關的專項資金管理做好最基本的法律保障。
4.結束語
綜上所述,只有解決好專項資產管理運作行為中的法律問題,才能在一定程度上推動專項資產管理在證券公司的進一步實施。
參考文獻:
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【關鍵詞】勞務派遣;法律問題;分析
隨著我國勞動用工法律制度的完善,在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織以及國家機關、事業單位、社會團體等用工單位,在如何規范用工管理,如何降低用工成本,如何減少用工糾紛等方面提出迫切的人力資源管理需要,因此,研究分析、實際應用勞務派遣法律制度變得十分重要。
一、我國勞務派遣法律制度中的三方法律關系分析
我國勞務派遣就業一直以來無章可循,2008年1月1日起實施的《中華人民共和國勞動合同法》明確規定了勞務派遣用工制度,這是在法律制度層面,法律對勞動關系的規制發展到新階段的產物,也是隨著我國勞動力市場人力資源制度的改革發展以及市場經濟對勞動用工制度呼喚的產物,面對我國勞務派遣就業由無章可循變為有法規制,研究分析派遣單位、用人單位、勞動者三方之間的權益保障成為這一制度的核心。
勞務派遣,是指有從事勞務派遣資格的派遣單位根據與用工單位的勞務派遣協議,按照用工單位的要求將與自己簽訂勞動合同的勞動者派遣到用工單位,在用工單位的組織、監督、管理之下從事勞動,完成勞動力與生產資料的結合。勞動合同存在于派遣單位與勞動者之間,但勞動給付卻發生在勞動者與用工單位之間的一種特殊制度。這一制度改變了用人單位與勞動者之間傳統的用工模式,對實際用工單位來說具有諸多優越性,它可以使用工單位節省招聘費用,降低用人成本;也可以使用工單位避免與員工的勞資糾紛、減少一些法律責任,規避勞動用工風險;還可以增強用工單位用人方式的機動靈活性,特別是解決機關事業單位用人受編制和指標限制的難題。
勞務派遣涉及勞務派遣單位、用工單位、勞動者三方主體,這三方之間的法律關系又是怎樣呢?一是勞務派遣單位是勞動關系中的用人單位,應當與被派遣勞動者訂立勞動合同,履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位在這三種不同的法律關系中處于中心地位,其既負有用人單位的權利義務又對實際用工單位承擔一定的民事責任;二是用工單位是使用被派遣勞動者從事勞動的單位,《勞動合同法》對其在使用崗位、勞動管理上都作出了限制,用工單位也應當與勞務派遣單位簽訂民事合同書,約定與勞務派遣相關的事項。用人單位對不同勞動者的需求決定了它與派遣單位的合作關聯度;三是被派遣勞動者受到勞務派遣單位和用工單位的雙重管理,派遣員工在派遣單位或用工單位都有相關的勞動權利受到保障,比如,勞動者有參加工會或組建工會的權利等。
在這樣的兩種合同,三方當事人關系中,勞動者的權益保障尤為重要。實踐中,勞動者往往會受到就業歧視,同工不同酬,加班、工傷、社會保險費沒有保障和工作不穩定等問題。而用人單位也常常面臨,派遣員工職業素質不高,不能勝任派遣工作,派遣單位頻繁更換勞動者的局面,派遣員工與用人單位勞動糾紛不斷的困惑等,因此,要想處理好勞務派遣單位、用工單位、勞動者三方主體之間的和諧勞動關系,就必須加強勞動者就業技能的職業培訓,扶持、監督勞務派遣單位的合法持續運營,從而最終提高用工單位的管理效能和經濟效益。
二、勞務派遣制度的功能受限
勞務派遣在我國建立勞動力市場的實踐過程中發揮著重要的作用,但是出現的問題也比較多,因此,《勞動合同法》對勞務派遣的主體、內容、形式等方面進行了限制,勞務派遣的功能發生了變化。
首先,用工單位和派遣機構與勞動者建立雙重勞動關系。在勞務派遣中,派遣單位必須符合《公司法》的規定設立有限責任公司或者股份有限公司,勞務派遣單位的注冊資本不得少于五十萬元,勞務派遣單位必須符合《勞動法》以及《勞動合同法》關于用人單位的規定。派遣機構與用工單位是派遣勞動者的共同雇主,勞務派遣單位應當履行用人單位對勞動者的全部義務,與此同時,接受以勞務派遣形式用工的單位也應當履行部分義務。被派遣勞動者享有同工同酬的權利,用工單位無同類崗位其他勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定勞動報酬。部分企事業單位通過勞務派遣進行工資福利改革的做法將成為違法行為。
其次、用工單位和派遣單位承擔連帶責任。勞務派遣存在三方主體,在勞動者勞動權益受到侵害時,為避免雙方推諉責任,最高人民法院在2006年10月新規定如果勞動爭議內容涉及用工單位,用工單位可以成為共同被告,增加了用工單位面對勞動爭議的風險。用工單位和派遣單位承擔連帶責任使勞務派遣的用工靈活、降低風險的功能受到限制。《勞動合同法》規定了用人單位與勞動者簽訂兩次固定期限合同后續訂就必須簽訂無固定期限勞動合同,導致用人單位的用工模式將以無固定期限勞動合同為主。同時在勞動合同期間,工作崗位、勞動報酬如需要調整都必須經勞動者同意,這樣導致用人單位用工易進難出,產生冗員而無法淘汰。客觀上,用人單位參與市場競爭要求及時淘汰績效不佳、不適應企業發展的員工,因此,標準用工關系的凝固化、書面化增加了用人單位的勞動用工風險。
再次、勞務派遣適用范圍受到限制。勞務派遣最初多用于企業臨時性用工,崗位通常級別較低,替代性較強,其后崗位分布越來越廣泛,中高級崗位、長期用工也大量應用勞務派遣。但是,《勞動合同法》規定,“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施”,使勞務派遣的功能發生變化,適用范圍也大大縮小,這樣派遣員工不能從事長期、穩定、重要的工作,勞務派遣在農村勞動力轉移中的作用受到削弱。更直接與勞務派遣為外國駐華代表機構提供長期派遣服務的職能沖突。但是,具體哪些崗位可以適用勞務派遣,國務院勞動行政部門并沒有做出具體的規制,而國外對于勞務派遣的范圍進行限制的比較少。
最后、勞務派遣單位自我派遣之禁止。《勞動合同法》規定,“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”,用人單位不得設立勞務派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動者,這樣,國有企業自建的勞動服務中心從事勞務派遣以解決富余人員就業做法將成為非法。
三、勞務派遣制度的發展與應用
勞務派遣制度是在知識經濟和人才流動的社會背景下產生和發展的,企業在知識經濟競爭狀態下,只能通過滿足各種消費群體不斷變化的多種需求才能生存,因此,企業對勞動者的需要更為多樣性、動態化。由此,勞動者必須是一群具有各種專業技術知識、具備不同經驗和能力的勞務群體,在同類或不同用工單位之間提供自己的勞動服務,這樣產生了派遣人力資源的勞務公司,勞務派遣應用而生,這一制度既能滿足用人單位的低成本用工需求,同時也能滿足勞動者獲得高收入的流動就業。在西方一些國家,年輕人更喜歡這種靈活自由的勞務派遣就業模式。而我國大學生就業難問題,就是擇業觀念的不轉變,如果有更多的大學生能夠轉變擇業觀念,努力提高自身職業素質,在能夠發揮自己專業特長的領域就業,就不會固守行政機關或名牌企業。
《勞動合同法》對勞務派遣的使用做了嚴格限制,在諸多方面比標準勞動關系更為嚴格,同時《勞動合同法》對非全日制用工做了靈活的規定,給予了用人單位和勞動者非常大的自由度。因此,用人單位研究勞務派遣和非全日制用工的使用技巧十分有意義。如果用工單位選擇勞務派遣的非標準化用工方式,可以降低勞動用工風險,在企業需要用工時,可以通過勞務派遣提供大量勞動力,當企業不需要時,企業也可以退回派遣員工,這樣避免了企業對員工的終身安置,大大提高了企業的用工靈活性。而對于勞動者來說,也不再終身固定于某個企業,而是可以流動性的就業。
用人單位可以選擇中高層人員予以派遣,避免用人單位高昂的安置成本,用人單位一旦不再需要也可以依約將其退回派遣單位,再退回期間只需要按最低工資標準發放工資。用人單位也可以選擇新進人員予以派遣,對于新員工,通過這樣的用工方式,可以進行充分的考察培養,等其充分溶入單位文化,具有不可替代性后再改為與用人單位直接簽訂勞動合同。而勞動者的這種快速的流動性就業,也使自己增長了工作經驗,提供了工作能力最終是提高了就業收入。
用人單位也可以創新用工方式。例如:企事業單位可以將具體的生產或科研項目進行項目派遣,也可以將非主業的部門都采用外包形式,由派遣公司承擔一整套員工派遣服務工作,包括人才招募、選拔、培訓、績效評價、工資報酬和福利、勞動安全等。因此,勞務派遣對于促進就業發揮著越來越大的作用。
勞務派遣有利于使流動就業組織化,將農村勞動力通過有組織的勞務派遣機構有序的向城鎮轉移,并使轉移就業勞動者的權益得到更好的保障;有利于使靈活就業組織化,將國有企事業單位下崗職工、社區大量閑散的勞動力,通過有組織的勞務派遣機構向有市場需求的用人單位進行派遣,滿足企事業單位安保崗位、物業管理崗位等的人力資源需求;有利于調節勞動力市場供求,提高用工效率,勞務派遣并不適用于所有的企事業單位,只有當用人單位有用工需求,同時有資金實力,能夠雇傭派遣勞動者時,才會選擇勞務派遣方式,勞動力市場機制通過勞務派遣等方式的調節,使勞動力資源得到最大限度的利用,勞務派遣的發展降低了失業率,促進了高素質勞動力資源的充分利用。