法律條文與法律規(guī)則的關(guān)系
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法律條文與法律規(guī)則的關(guān)系范文第1篇
訟的公平正義追求。它的擴張使得私法和公法領(lǐng)域都出現(xiàn)了誠實信用原則的適用問題。但是，它在民事訴訟中的適用應(yīng)當(dāng)遵循規(guī)定，更要避免法律規(guī)避者對此原則的濫用，實現(xiàn)其價值中的公平與正義。這是法理的要求，也是時代的需要。
關(guān)鍵詞：民事訴訟；誠實信用原則；適用
誠實信用原則首現(xiàn)于1986年頒布的《民法通則》，此后，誠實信用原則初步成為民法基本原則。從此，我國法學(xué)界開始重視誠實信用原則的研究。伴隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，社會上產(chǎn)生了嚴(yán)重的誠信危機。這導(dǎo)致了誠實信用原則研究成為熱點，這些研究最突出的特點就是誠實信用原則適用上的擴張。2012年修改通過的《民事訴訟法》第13條規(guī)定民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。
一、誠實信用原則的歷史發(fā)展
（一）誠實信用原則的歷史發(fā)展
在民事訴訟中，誠實信用原則主要指在民事訴訟過程中，當(dāng)事人、法院以及其它民事訴訟主體必須誠實、信用及公正的進行訴訟。在歷史上，誠信原則有三個標(biāo)志性的重要發(fā)展時期：首先是羅馬法時期，誠實信用原則首現(xiàn)于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，這是誠實信用理論準(zhǔn)備時期。其次是近代民法時期，誠實信用原則在債法上確立了其作為基本原則的時期，法國民法典和德國民法典的制定是其代表性的體現(xiàn)。最后是現(xiàn)代民法時期，在這個時期，各國普遍確立誠實信用原則為民法的基本原則。
（二）誠實信用原則的適用范圍
誠實信用原則的適用范圍有三個層次：第一層次，誠實信用僅適用于某些特定范圍內(nèi)的契約。這個范圍通常由立法者來確定。優(yōu)士丁尼法中規(guī)定的誠實信用原則適用范圍主要包括要物契約、合意契約、某些準(zhǔn)契約和某些物權(quán)關(guān)系四種類型。第二層次，誠實信用上升為債法的基本原則。如19世紀(jì)末，德國民法典中明確規(guī)定誠實信用原則作為債的基本原則。第三層次，誠實信用原則在整個民事法律關(guān)系中適用，它在民法中作為基本原則的重要地位得以確立。
隨著20世紀(jì)以來經(jīng)濟飛速發(fā)展，個體權(quán)利的濫用極大破壞社會秩序的現(xiàn)實使人們認(rèn)識到，必須通過不斷強化社會本位意識，限制絕對私權(quán)，才能有效維護公共秩序、促進社會穩(wěn)定、推進社會進步。基于此，誠實信用原則的適用開始擴張。誠實信用原則擴張的重要一步是由民法向私法領(lǐng)域擴張。它由補充性規(guī)范成為強制性規(guī)定，更從只適用于債權(quán)關(guān)系的原則成為私法領(lǐng)域的基本原則。另外，由于它內(nèi)容抽象，又可基于時代的不同而賦予新意義。誠實信用原則成為公平正義的象征，不僅廣泛適用于權(quán)利的行使與義務(wù)的履行，而且對法律的倫理性與當(dāng)事人間利益的均衡性有促進與調(diào)節(jié)的作用。在私法領(lǐng)域中的擴張主要表現(xiàn)在誠實信用原則在商法、合同法、保險法中的適用。另外，現(xiàn)代法制的發(fā)展?fàn)顩r表明誠實信用原則由私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域擴展。比如德國帝國法院于1930年作出的一項判決表明誠實信用原則適用于公私法律界。再如在我國行政法中，誠實信用原則也在適用。
二、誠實信用原則的適用
（一）誠實信用原則的適用基礎(chǔ)
一、法律規(guī)則模糊不清。法律規(guī)則的重要特征就是具有明確性，但是法律規(guī)則也是用文字表達的，這個表達方式由于語言形式和內(nèi)涵的有限性，使得法律規(guī)則常常與現(xiàn)實產(chǎn)生隔閡，我們用文字表達的法律規(guī)范的涵義與現(xiàn)實情況并不是完全一致的，往往有一定的偏差。另外，每個法官的受教育程度、生活環(huán)境以及品質(zhì)等不同，他們對相同的法律條文有可能產(chǎn)生不同的理解。這說明了法律規(guī)則具有不確定性和模糊性。對于法律規(guī)則而言，符合法律原則的規(guī)定是其存在的前提，法律規(guī)則的理解要以法律原則的涵義為重要參考依據(jù)。
二、法律規(guī)則的內(nèi)容有漏洞。這里的漏洞是指關(guān)于某些法律問題，法律依據(jù)其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定。所謂未設(shè)規(guī)定是指沒有被法律的可能文義所涵蓋。這意味著，法官在具體案件中沒有辦法從當(dāng)下的法律條文找到合適的法律規(guī)則來解決。當(dāng)產(chǎn)生這樣的情況就表明出現(xiàn)法律漏洞，通常會有立法機關(guān)通過修改法律等方式來解決，但是法律本質(zhì)要求它具有穩(wěn)定性，況且修改法律得經(jīng)過特定的程序。所以，在司法實踐中，誠實信用原則賦予了法官自由裁量權(quán)，讓法官根據(jù)實際情況來彌補法律漏洞。
三、法律規(guī)則失去法律效力。法律規(guī)則失去法律效力有以下兩方面的含義：一是指立法機關(guān)廢止了某些沒有必要再存在的法律條文：二是指隨著社會的發(fā)展，法律規(guī)則對某個問題的規(guī)定已經(jīng)不適應(yīng)人們的行為準(zhǔn)則，生活方式，法律規(guī)則已經(jīng)不符合立法規(guī)整目的，即法律出現(xiàn)滯后現(xiàn)象。法官無法從現(xiàn)有的法律規(guī)則中找到適合的法律條文予以適用。此時，法官就可以利用誠實信用原則所具有的彈性加以適用。
四、法律規(guī)則顯失公平。法律推理要以法律規(guī)則的存在為基本前提，只有在適用法律規(guī)則必然導(dǎo)致明顯的違反法律的后果時，才能使用法律原則進行推理。
（二）誠實信用原則的適用限定
一、窮盡法律規(guī)則。法律規(guī)則追求的是法律的可預(yù)測性和穩(wěn)定性，而法律原則追求的是法律的可接受性和目的性，這是兩者之間的最大區(qū)別。誠實信用原則的單獨適用是指當(dāng)出現(xiàn)不使用誠實信用原則就無法判決該案的現(xiàn)象時，即誠實信用原則是處理個案的唯一或核心依據(jù)，即誠實信用原則適用的前提條件即是具體規(guī)則的窮盡，方可適用法律原則。具體規(guī)則窮盡，是適用誠信原則的前提條件，在具備這一條件下誠信原則才有適用的必要性，但并非是所有具體規(guī)則窮盡的情況下都可以適用誠信原則來彌補法律缺陷。
二、不得弱化法律的權(quán)威。無論理論界還是司法界對誠實信用原則與具體規(guī)則之間適用的態(tài)度都是，具體規(guī)則窮盡才能適用誠實信用原則。在遇到?jīng)]有具體的法律規(guī)則可以適用的情況下，應(yīng)當(dāng)首先尋找其他方式來彌補法律漏洞。只有當(dāng)沒有具體的規(guī)定或具體規(guī)定或判例的適用將違反誠實信用原則，法官才可以適用自由裁量權(quán)，進行有創(chuàng)造性的司法活動。比如對于某具體案件，有具體的法律條文可供參照，而此時適用法律條文與適用誠實信用原則，獲得的是同樣的結(jié)論時，則不得選擇放棄具體法律條文的適用而選擇適用誠實信用原則。
三、適用結(jié)果不得違反正義。誠實信用原則賦予法官自由裁量權(quán)的最大目的在于，需要法官以公正、誠信的內(nèi)心來實現(xiàn)案件當(dāng)事人之間的利益關(guān)系的衡平，以實現(xiàn)實質(zhì)正義。 （三）誠實信用原則的適用情形
誠實信用原則已經(jīng)作為法律條文出現(xiàn)在我國民事訴訟法中，作為規(guī)范民事訴訟主體行為的一種原則，但因為它是作為一種補充性原則，使得它在民事訴訟的適用上依然面臨著應(yīng)該在的哪些環(huán)節(jié)或事項上適用，如何彌補或矯正民事訴訟中法律規(guī)定不足的問題，也就是如何落實誠實信用原則的問題。因為沒有明確的具體適用范圍，所以誠實信用原則的適用大體上可以歸類為以下情形：
一、當(dāng)事人真實陳述，促進訴訟。誠實信用原則的主要內(nèi)容就包括真實陳述，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)真實陳述，在訴訟中不得拖延訴訟行為或干擾訴訟的進行，不得故意申請無理由的回避，不得故意拆分訴訟標(biāo)的，應(yīng)協(xié)助法院有效率地進行訴訟，促進訴訟的進行，完成審判。
二、禁止以欺騙方法形成不正當(dāng)訴訟。當(dāng)事人不得以欺騙方法形成不正當(dāng)?shù)脑V訟，從而獲得法律規(guī)則的不當(dāng)使用或不適用。例如當(dāng)事人濫用管轄權(quán)，編造虛假的管轄因由以取得利于自己的管轄。另外，外國當(dāng)事人讓其所在國當(dāng)事人代為以實現(xiàn)規(guī)避訴訟擔(dān)保義務(wù)的情形也違反誠信原則。
三、禁反言。民事訴訟上的禁反言，也稱禁反言原則。此原則的具體適用要件包括三個方面：第一，當(dāng)事人在訴訟中實施了與之前訴訟行為相矛盾的行為；第二，基于對方當(dāng)事人的信賴而作出違反承諾的行為；第三，當(dāng)事人的行為不利于基于信賴當(dāng)事人先行行為的對方當(dāng)事人。另外，關(guān)于如何適用禁反言原則還有諸多問題值得商榷，例如，在訴訟中，即便當(dāng)事人的行為前后矛盾，還有可能對法官的判斷產(chǎn)生影響，因為要遵守口頭辯論一體化原則，也不能適用禁反言原則。
四、禁止濫用訴權(quán)。在現(xiàn)行訴訟制度下，當(dāng)事人具有某些訴權(quán)。如果當(dāng)事人沒有誠實信用地行使這些訴權(quán)，通過此權(quán)能行使所獲得的利益就不能被承認(rèn)。無正當(dāng)理由反復(fù)要求主審法官回避；期日指定申請權(quán)的濫用等都屬于濫用訴權(quán)。雖然訴權(quán)的濫用問題不容易把握，但是可以從有無正當(dāng)理由來判斷是否濫用。因為憲法保障訴訟當(dāng)事人的訴權(quán)，所以面對訴權(quán)的濫用，誠實信用原則的應(yīng)對也必須謹(jǐn)慎。
五、訴權(quán)的喪失。當(dāng)事人長期不行使訴權(quán)，使得另一方當(dāng)事人產(chǎn)生了一種期待，認(rèn)為當(dāng)事人可能不會行使該權(quán)能。當(dāng)此情況出現(xiàn)，當(dāng)事人如果繼續(xù)行使此權(quán)能，將有損另一方當(dāng)事人的期待權(quán)。為了保護這種期待權(quán)，當(dāng)事人的訴權(quán)喪失。在此情形下，當(dāng)事人繼續(xù)行使訴權(quán)是非法的。另外，在規(guī)定期限內(nèi)不行使權(quán)利，以獲得救濟的問題，也可以適用訴權(quán)喪失原則。訴權(quán)喪失與訴權(quán)因濫用而被禁止的情形是有區(qū)別的，訴權(quán)喪失是因當(dāng)事人的消極不作為而發(fā)生的，其結(jié)果是失權(quán)；訴權(quán)濫用而被禁止是因當(dāng)事人過于積極的作為而發(fā)生的，其結(jié)果是無效。從理論上來說，誠實信用原則適用于當(dāng)事人，也適用于法院以及用于規(guī)制法院的審判行為。法院作為誠實信用原則的實施主體，行使審判權(quán)力，所以，誠實信用原則作為一般性原則，它對法院審判行為的規(guī)制缺乏力度。
（四）誠實信用原則的救濟
在我國的司法實踐當(dāng)中，當(dāng)事人出于各種目的，或為了拖延訴訟進程，或為了干擾法官對案件的審理，或為了給對方當(dāng)事人帶來訴訟的麻煩，使用不同的方式濫用訴權(quán)，以期實現(xiàn)自己利益最大化，而且此種趨勢愈演愈烈。針對此嚴(yán)重局勢，在法律上必須予以遏制。
一、明確異議權(quán)制度。如果當(dāng)事人實施了不誠實履行訴訟義務(wù)等濫用訴權(quán)的行為，可以從幾方面入手來進行規(guī)制：一是，在司法解釋中明確禁止濫用訴權(quán)以及濫用訴權(quán)的制裁措施；二是，明確賦予對方當(dāng)事人異議權(quán)，使其可以向案件受理法院提出異議申請，以遏制當(dāng)事人的濫用訴權(quán)行為；而且，賦予當(dāng)事人對于法院法官濫用審判權(quán)和自由裁量權(quán)行為的異議權(quán)。從訴訟主體著手以實現(xiàn)對訴權(quán)濫用的規(guī)制，以保證案件的公正審理。
二、引進懲罰制度。在過去的司法實踐中，法院對當(dāng)事人濫用訴權(quán)，只是給予口頭警告，沒有給予嚴(yán)格的懲罰。而且，當(dāng)法院法官濫用自由裁量權(quán)時，沒有相應(yīng)的法律措施予以規(guī)制。2012年《民事訴訟法》的修改通過，為誠實信用原則在具體案件審理上的應(yīng)用提供堅實的法理依據(jù)。針對當(dāng)事人在訴訟中實施了違反誠實信用原則的行為，相應(yīng)的懲罰可以從民事以及刑事兩方面著手。在民事責(zé)任方面，對于違反誠實信用原則的當(dāng)事人，法院應(yīng)當(dāng)對其進行罰款、拘留等強制措施以及因故意延滯訴訟產(chǎn)生的相關(guān)訴訟費用。在刑事責(zé)任方面，如果因當(dāng)事人的濫用訴訟權(quán)利，對另一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重損害，構(gòu)成犯罪的應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。
三、結(jié)語
誠實信用原則的適用對于實現(xiàn)社會的公平正義有著非常重大的意義。誠實信用原則賦予法官自由裁量權(quán)，法官利用其特有的彈性與活力，使誠信原則成為彌補法律規(guī)則漏洞的重要手段。誠實信用原則實現(xiàn)了法律規(guī)范的教導(dǎo)效益，對訴訟當(dāng)事人有一定的教化作用，同時也可以為司法解釋、指導(dǎo)性案例以及在具體案件審判中的裁量提供根據(jù)。但是，不能過分夸大誠實信用原則在司法實踐中的作用，也不能無限制適用誠實信用原則，它的適用必須符合條件，以期實現(xiàn)法律的一般正常運轉(zhuǎn)。
參考文獻
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法律條文與法律規(guī)則的關(guān)系范文第2篇
兩者的區(qū)別，是學(xué)習(xí)這門課以后才開始認(rèn)真思考的問題，之前也聽說過這兩個概念，但都沒有想過它們的不同。第一次碰到這個問題時，由于沒有查閱相關(guān)的資料，憑借自己的感性的認(rèn)識，認(rèn)為法律方法論主要是介紹法律適用、法律解釋、法律推理等問題，它是一種在適用法律、法規(guī)等法律規(guī)范時所應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則。而法學(xué)方法論則比較理論，它應(yīng)當(dāng)是研究法學(xué)的方法。
現(xiàn)對法律方法論和法學(xué)方法論的異同作一介紹。首先是兩者的區(qū)別：①從字面看，這兩個概念的主要區(qū)別在于一個講的是法律方法，另一個講的是法學(xué)方法。②通說認(rèn)為兩者的研究范圍不同，法律方法論的研究范圍主要是法律解釋研究，法律推理研究，法律論證研究，價值衡量研究和法律發(fā)現(xiàn)研究等。而法學(xué)方法論的研究范圍主要是研究法學(xué)的方法。③有學(xué)者對于此兩者的區(qū)別問題持如此意見，認(rèn)為通說中的法律方法論和法學(xué)方法論都是法律方法論，而真正的法學(xué)方法論則是一門研究法是什么，法是怎樣來的等關(guān)于法的一些最基本問題的學(xué)科。④筆者認(rèn)為，在研究此兩者區(qū)別時，應(yīng)始終保持一個基礎(chǔ)原則不變，就是應(yīng)從漢語言的通常意思層面上表達它。也就是說，不論你所說的是一門關(guān)于什么的科學(xué)，它的名稱應(yīng)當(dāng)與它的研究范圍和研究對象相匹配，而不應(yīng)用一個和這門學(xué)科沒有太大關(guān)系的詞匯來命名一門學(xué)科。因而筆者對法律方法論與法學(xué)方法論的區(qū)別的看法與通說保持一致。至于有學(xué)者所說的關(guān)于法究竟是什么，法是從何而來的問題如何涵蓋的問題，筆者認(rèn)為研究這些問題的學(xué)科在命名時最好不要用方法論之類的字眼，這樣既不會讓讀者覺得書名與書的內(nèi)容不相關(guān)，也不會使得關(guān)于法律方法論與法學(xué)方法論的區(qū)別問題因它的出現(xiàn)變得更加復(fù)雜。對這些關(guān)于法的基本問題的研究學(xué)科，筆者認(rèn)為將其命名為法學(xué)論或法理論更為適宜。
其次是兩者的相同點：①兩者都是一門關(guān)于某某方法的學(xué)科，均是一種方法論。②兩者都是介紹一些與法有關(guān)的方法，雖然研究范圍有所不同，但在研究過程中相互都有借鑒價值，且雙方的研究成果可以相互促進。
在接觸關(guān)于法學(xué)方法論與法律方法論的爭議之后，筆者開始思考為什么要學(xué)法學(xué)方法論的問題。筆者發(fā)現(xiàn)作為一位法學(xué)本科生亦或是研究生，搞懂法律方法論和法學(xué)方法論的區(qū)別，掌握一些關(guān)于法律適用的基本方法，學(xué)習(xí)一些研究法學(xué)的方法等內(nèi)容是十分必要和有意義的，這些對有意向從事法律方面的工作的人來講是有重大幫助的。此乃學(xué)習(xí)這門學(xué)科的意義。
在談?wù)摲伤季S是什么之前，我們先應(yīng)搞懂思維是什么，或者說思維有哪些特點。關(guān)于思維是什么的問題，筆者也是在學(xué)這門學(xué)科的過程中才進行過真正意義上的思考，之前對思維的感覺是模糊的，因為我們在思考問題時，那個過程中就有思維的痕跡。但若對思維進行定義卻不是一件容易的事。思維，人皆有之，人皆用之。思維既是人認(rèn)知之所依，也是人之認(rèn)知對象，思維本身的這種雙重屬性，導(dǎo)致了人對思維認(rèn)知的困難。《現(xiàn)代漢語詞典》這樣解釋思維：①在表象、概念的基礎(chǔ)上進行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識活動的過程；②進行思維活動。從上面的解釋可以知道，思維有兩種不同的屬性。前一種是名詞，它是一種活動過程，后一種是個動詞，就是指思維活動本身。在筆者看來思維不同于思考，思考是一個典型的動詞，因而在修飾法律時，思維應(yīng)當(dāng)是一個名詞。它指的就是人們對客觀世界進行認(rèn)識活動的過程。
法律思維是思維的一種，按照思維對象的不同，可以將思維劃分為政治思維、法律思維、經(jīng)濟思維、道德思維等。其中法律思維重在揭示人們在思考法律相關(guān)問題時的認(rèn)識過程。由于法律這一對象自身的一些特點的影響，因而法律思維也與生俱來的承載著法律的某些特點。
關(guān)于法律思維的特征，筆者在閱讀了參考書籍之后，認(rèn)為主要有以下兩點：①法律思維是一種規(guī)范性思維。由于法律的規(guī)范性，確切的說是強制性，使得人們在學(xué)習(xí)法律，運用法律解決糾紛時會不自覺的具有對規(guī)范的尊崇。②法律思維具有確定性，這一特征也來源于法律自身的特點，人們在進行法律思考時需要對自己所認(rèn)知的對象進行確定，保持它的穩(wěn)定性。
關(guān)于法律解釋的含義，至少有兩種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為法律解釋應(yīng)從廣泛的意義上進行定義，它是指有關(guān)機關(guān)或個人對法律規(guī)范的內(nèi)容、含義、精神和技術(shù)要求等所作的說明，通常根據(jù)解釋主體和效力不同將其分為兩大類：一類稱為法定解釋或有權(quán)解釋，是具有法律解釋權(quán)的國家機關(guān)依照憲法和法律賦予的職權(quán)，對有關(guān)法律規(guī)范進行的解釋。我國法學(xué)理論界通常將其分為立法解釋、司法解釋和行政解釋，分別由立法機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)作出；另一類是無權(quán)解釋或非正式解釋。包括學(xué)理解釋（即在學(xué)術(shù)研究和教學(xué)實踐中對法律規(guī)范所作的學(xué)理性、知識性和說明性的解釋）和任意解釋（即人民群眾、社會團體、訴訟當(dāng)事人、辯護人或人對法律規(guī)范所作的理解和解釋）。另一種觀點認(rèn)為法律解釋僅指有權(quán)解釋，即有權(quán)機關(guān)所作出的具有法律約束力的解釋。
人們在司法過程中進行法律解釋時，經(jīng)常用到的法律解釋方法主要有：文義解釋方法、體系解釋方法、價值衡量方法、目的解釋方法、社會學(xué)解釋方法等。文義解釋又稱語法解釋、文法解釋，是指從法律條文的語言結(jié)構(gòu)、文字排列、上下關(guān)系和標(biāo)點符號等理解其含義、說明其內(nèi)容的解釋方法。體系解釋是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來，從該法律條文與其他法律條文的相互關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位甚至在這個法律體系中的地位等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容。價值衡量方法實際上就是把價值衡量這種司法方法看成一種法律解釋方法，是指在出現(xiàn)法律解釋多解的情況下，需要通過衡量哪種價值（利益）更重要而做出取舍的一種解釋方法。目的解釋方法，是指從制定某一法律的目的來解釋法律，這里的目的包含兩種：一種是該法律制定時立法者的目的；另一種是當(dāng)前條件下需要法律所表達的含義。社會學(xué)解釋方法，是把社會學(xué)上的研究方法運用到法律解釋上，用社會學(xué)研究的方法解釋法律。
關(guān)于利益（價值）衡量的具體含義，在上文已作介紹，此處主要對為什么會有利益衡量做出說明。利益衡量的必然性體現(xiàn)在法律的利益屬性、法律沖突的實質(zhì)及司法過程的性質(zhì)上。
法律的利益屬性及法律沖突的實質(zhì)。法律從根本上是一種利益的表達和保證機制
。人類的一切沖突，歸根結(jié)底就是利益上的沖突，而法律的目的在于平息社會糾紛，調(diào)和利益沖突。在不同利益之間如何進行取舍，怎樣權(quán)衡沖突的利益關(guān)系，是社會對法律與生俱來的要求，因而法律必然會被利益衡量所包圍。司法過程的性質(zhì)。法律是一種重要的利益調(diào)控機制，如果說法律規(guī)則的制訂是對利益的第一次分配，那么司法過程則是法律對利益的第二次衡量，因而，也可以說司法過程與利益衡量也是相互伴生的。
法律規(guī)則解釋的復(fù)數(shù)性。法律永遠需要用語言進行表達，而由于語言含義的多樣性，使得法律規(guī)則會因不同的理解而有所不同。在人們試圖按照自己的理解去解釋法律時，就會出現(xiàn)不一樣的理解，而每一個不同理解背后的利益就會出現(xiàn)沖突。
法律作為一種社會規(guī)范，其應(yīng)當(dāng)具有一定的穩(wěn)定性，而由于社會的不斷發(fā)展，各種新的社會條件的改變必然會帶來很多新的社會糾紛，如何運用舊有的法律去規(guī)范新的糾紛變成人們在解決糾紛時不可回避的一個問題，對新舊利益之間的取舍又是一次衡量。
關(guān)于利益衡量的方法，在理論上有很多不同的說，各種學(xué)說站在不同的角度試圖尋找到一個萬能的標(biāo)準(zhǔn)，但直到現(xiàn)在，這個問題依然沒有令人滿意的答案。筆者認(rèn)為，在利益具有大小區(qū)別的情況下進行利益衡量只需遵循一個方法即可，即取大利益而舍小利益。雖然這樣的做法可能比較功利，但從人類追求最大利益的本質(zhì)目標(biāo)來看，這樣的選擇還是合理的。如果發(fā)生沖突的利益大小難以分辨，則需要具體辦理案件的法官自己進行衡量，關(guān)于法官的衡量標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為首先一定離不開其個人的價值判斷，其次還應(yīng)當(dāng)受到其他個人和社會的監(jiān)督。一名法官在裁判時應(yīng)當(dāng)盡量保持理性并處于中立地位，憑借自己的生活經(jīng)驗進行利益衡量。
參考書籍：
1、《法律方法：基礎(chǔ)理論研究》，趙玉增、鄭金虎、侯學(xué)勇著，山東人民出版社，2010年1月。
2、《法學(xué)方法論》，（德）齊佩利烏斯著；金振豹譯，法律出版社，2009年12月。
法律條文與法律規(guī)則的關(guān)系范文第3篇
一、當(dāng)前制作檢察文書存在的不規(guī)范問題制約了檢察工作的順利開展
（一）填充式文書在制作中存在的問題
1、 填寫不規(guī)范
主要表現(xiàn)在：一是書寫日期不規(guī)范。阿拉伯?dāng)?shù)字和漢字混用，省略或忽略填寫年號，前后不一，很不嚴(yán)肅；二是書寫法律條文不規(guī)范。按規(guī)定，在書寫法律條文時應(yīng)用漢字小寫填寫，但在實踐中有阿拉伯?dāng)?shù)字和漢字混用現(xiàn)象；三是文書編號書寫不規(guī)范。阿拉伯?dāng)?shù)字和漢字混用，編號出現(xiàn)錯號和混號現(xiàn)象。超出表格，還有人把字填在印刷字的上面。四是書寫罪名不規(guī)范。隨意使用簡稱，或自造罪名。五是漢字書寫不規(guī)范。數(shù)字寫法不一致，阿拉伯?dāng)?shù)字與漢字的大寫、小寫混用。字體不一致，繁簡混用，字跡僚草，用異體字或錯別字，填寫犯罪嫌疑人姓名有誤等。六是墨水不一致。要求用炭素墨水。但實踐中還是有藍墨、純藍、炭素黑等。
2、填寫不完整
主要表現(xiàn)在：一是填寫法律文書缺項漏項突出。填寫最不完整的是法律文書存根聯(lián)，有的僅填寫案由或犯罪嫌疑人姓名，其他完全空白。不填寫騎縫線編號、遺忘加蓋印章、正頁、副頁不填寫日期等現(xiàn)象在填充式法律文書中常有出現(xiàn)；二是少數(shù)檢察機關(guān)對對統(tǒng)一樣式理解不夠，文書上的內(nèi)容該印的沒有印上去，或仍延用最高人民檢察院各業(yè)務(wù)部門規(guī)定的樣式，沒有補充相應(yīng)內(nèi)容；三是使用法律文書復(fù)印件，復(fù)印機不能復(fù)印兩聯(lián)以上的法律文書，騎縫字樣都沒有復(fù)印出來。
3、填寫不準(zhǔn)確
一引用法律條文不準(zhǔn)確。有的填充式檢察法律文書明確引用了法律條文，有的則需承辦案件的檢察官根據(jù)案件事實具體填寫法律條文。但有時出現(xiàn)引用法律條文時錯誤，適用法律與處理結(jié)論不一致的情況；二是適用對象和范圍不正確。每一種法律文書都有它特定的適用對象和范圍，但有的檢察官在適用檢察文書時，出現(xiàn)了“文不對事”、“文不對人”的現(xiàn)象，影響法律文書的嚴(yán)肅性。
（二） 敘述式檢察法律文書除了具有前面敘及的填充式檢察法律文書存在的部分問題外，還存在以下問題：
1、用語不規(guī)范
敘述式檢察法律文書的特點是用簡潔的書面語言敘述案件的審查經(jīng)過以及案件事實、證據(jù)、法律依據(jù)、結(jié)論等相關(guān)內(nèi)容，一般要求以法律術(shù)語的形式進行書面綜合敘述。但在實踐中存在忽視法言法語的運用，而存在用地方口語敘述案件事實，使地方口語書面化的問題。對涉及到度量衡單位、品名等稱謂時，應(yīng)當(dāng)按照國際或者國內(nèi)通用的標(biāo)準(zhǔn)進行表述，但相當(dāng)數(shù)量的檢察文書用慣稱代替標(biāo)準(zhǔn)化用語。以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩是檢察機關(guān)的辦案指導(dǎo)原則。這一原則要求檢察法律文書應(yīng)盡量客觀、真實地敘述案件事實，但相當(dāng)數(shù)量的檢察文書敘述語言感情化，形象化和文學(xué)化。個人主觀色彩濃郁，影響檢察文書客觀效果。
2、語句不通順
主要表現(xiàn)在一是記敘上不完整。記敘不全面，缺要素，該記的不記；二是主題不突出。有的筆錄沒有突出犯罪的構(gòu)成要件，忽視犯罪情節(jié)的記敘；三是主、謂、賓語不全。記敘過于簡略，主語省略不當(dāng)，讓人不知所云。四是敘述詳略不當(dāng)。主要表現(xiàn)為將簡單明了的問題敘述得繁雜冗長，有時又過于簡單，把一件事縮寫，關(guān)鍵問題一筆帶過，沒有交待時間、地點、人物、情節(jié)等敘述要素。個別檢察官甚至把聽見的、作為探討的、而證據(jù)不確實的一些意見、看法寫入案件事實部分。有些筆錄的問話涉嫌違法，如對犯罪嫌疑人的從輕承諾，實則偵查人員無此定罪量刑權(quán)力。
3、說理不充分
主要表現(xiàn)在一是說理用語不規(guī)范。主要表現(xiàn)在語句不通，用詞不當(dāng)，錯字、漏字、多字、錯用標(biāo)點符號等語法毛病較為普遍，有的還采用地方語言，晦澀難懂的文言文，甚至有使用俚語而又不是為了特別敘述需要的，等等，影響了說理的效果。二是案件處理部分無論無據(jù)。在檢查中發(fā)現(xiàn)，相當(dāng)部分檢察法律文書，特別是審查報告、偵查終結(jié)報告等都不同程度地存在檢察官擬定的檢察內(nèi)部工作文書都出現(xiàn)案件處理部分無論無據(jù)，有的雖有論證，但論證的理由不充分，或論證的理由與引用的法律條文出現(xiàn)矛盾，有的甚至把失效的法律、司法解釋等引用在報告結(jié)論中。三是有時論證強詞奪理或論證不足。這。部份主要是偵結(jié)報告、書、不書的結(jié)尾部份，論據(jù)不足，論證無力。撤案報告，不書的論證顯得無力，有的不訴書的結(jié)論部份沒有論證，內(nèi)容簡單化。有的法律文書在表述案件事實時，經(jīng)常概念化、公式化地以結(jié)論代替情節(jié)，在證據(jù)采信方面，列舉形式化，給人以空洞的感覺。
二、檢察文書制作規(guī)范與立法保證
（一）加強檢察文書標(biāo)準(zhǔn)化工作
檢察文書規(guī)范化實則是提高制作質(zhì)量，而標(biāo)準(zhǔn)化是進行質(zhì)量管理的依據(jù)和基礎(chǔ)。根據(jù)我國國家標(biāo)準(zhǔn)GB 3935 1-1996《標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)領(lǐng)域的通用術(shù)語 第一部分：基本術(shù)語》對標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)化的定義，標(biāo)準(zhǔn)是為在一定范圍內(nèi)獲得最佳秩序，對活動或結(jié)果規(guī)定共同和重復(fù)使用的規(guī)則、導(dǎo)則或特性文件。該文件經(jīng)協(xié)商一致制定并經(jīng)一個公認(rèn)機構(gòu)的批準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)化是為在一定范圍內(nèi)獲得最佳秩序，對活動或結(jié)果規(guī)定共同的和重復(fù)使用的規(guī)則的活動。文書標(biāo)準(zhǔn)化是指對文書工作反復(fù)使用的概念、循環(huán)反復(fù)的處理程序及其規(guī)律性管理活動，通過制定、實施和貫徹標(biāo)準(zhǔn)，以獲得文書的最佳效能的過程。目前我國通用的公文已經(jīng)標(biāo)準(zhǔn)化，但是行業(yè)文書標(biāo)準(zhǔn)化則進度不一，如檢察文書的標(biāo)準(zhǔn)化工作的深度就不夠。筆者在此建議以2001版《人民檢察院法律文書格式（樣本）》為基準(zhǔn)，深入推進檢察文書標(biāo)準(zhǔn)工作。一是在高檢院和省級院成立檢察文書標(biāo)準(zhǔn)化辦公室（可設(shè)立在綜合辦公室），統(tǒng)一負責(zé)標(biāo)準(zhǔn)化工作；二是基于檢察機關(guān)的法律監(jiān)督性質(zhì)，將檢察文書標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)定為強制性標(biāo)準(zhǔn)，以增強嚴(yán)肅性；定位為國家標(biāo)準(zhǔn)，以增強統(tǒng)一性；三是標(biāo)準(zhǔn)制定程序要規(guī)范化，五年一復(fù)審，或廢止或有效或修訂。
（二） 加強檢察文書現(xiàn)代化工作
文書標(biāo)準(zhǔn)化是文書工作現(xiàn)代化的前提和基礎(chǔ)，實現(xiàn)文書工作現(xiàn)代化是信息社會文書工作發(fā)展的必由之路。檢察文書現(xiàn)代化的基本模式是前端控制、全程管理和信息共享，最終目的是實現(xiàn)基于文書生命索周期的文檔一體化。文書現(xiàn)代化工作應(yīng)先易后難，筆者建議先從筆錄入手，開發(fā)“電子筆錄管理系統(tǒng)”。該系統(tǒng)是專為檢察機關(guān)進行各種筆錄記錄、制作相關(guān)文書報告的管理工具軟件。它可以由訊（詢）問人提前將需要訊問或詢問的問題輸入到軟件的數(shù)據(jù)庫里，在訊（詢）問時，利用軟件提供的便捷功能，即時錄入嫌疑人或證人回答的內(nèi)容，形成統(tǒng)一格式的電子筆錄文書，并隨著電子卷宗網(wǎng)上流轉(zhuǎn)。目的之一就是為解決筆錄不規(guī)范的問題。通過電子筆錄能夠形成格式工整、打印清晰的規(guī)范化訊問或詢問筆錄，避免了手寫筆錄的隨意性大、出錯率高及不規(guī)范的問題。
（三） 加強檢察文書說理性工作
檢察文書改革的一個基本方向就是“說理性改革”。最高人民檢察院明確要求“增強法律文書的說理性，……強化對證據(jù)、案件事實的分析論證，提高檢察法律文書的制作質(zhì)量。”無論是批準(zhǔn)逮捕決定書、不批準(zhǔn)逮捕決定書，還是書、不書，以及其他法律文書，要起到反映審查意見， 對有不同意見的一方案件當(dāng)事人解疑釋惑的作用，一定要具有案情說明、處理意見、法理分析三要素。法理分析的基本邏輯是三段論，推理是將法的適用過程反映出來，運用法律，解釋法律，揭示案件事實與法律規(guī)范的內(nèi)在聯(lián)系，并論證擬建議處理意見依據(jù)的事實認(rèn)定和法律適用兩者之間在邏輯關(guān)系上的惟一性和必然性。說理的范圍主要涉及現(xiàn)行法律說理、法律原則說理、立法原意說理、法律推理說理、法哲學(xué)說理、援案說理等，只有檢察文書事實認(rèn)定、證據(jù)分析、決定理由等層次分明，條分縷析，才能真正體現(xiàn)文書的說理性。
（四）對檢察文書規(guī)范化進行立法保證
法律條文與法律規(guī)則的關(guān)系范文第4篇
[論文關(guān)鍵詞]民事訴訟；證明責(zé)任；法律要件分類說；實體法 自由裁量權(quán)
一、證明責(zé)任的概念剖析
在我國，法學(xué)界一直從提供證據(jù)責(zé)任的角度解釋說明證明責(zé)任，直到上世紀(jì)八十年代中期，李浩學(xué)者在他的論文《我國民事訴訟中證明責(zé)任含義新探》中提出了證明責(zé)任的雙重涵義說，指出應(yīng)當(dāng)從行為意義和結(jié)果意義兩個層面來理解證明責(zé)任概念，才逐漸糾正了當(dāng)時理論界和司法實踐界單言行為責(zé)任的片面觀點。現(xiàn)在學(xué)者們一般認(rèn)為證明責(zé)任包括三個方面的內(nèi)涵：第一，提供證據(jù)的責(zé)任，即行為意義上的舉證責(zé)任；第二，說服責(zé)任，它是證明責(zé)任的重要組成部分，訴訟的整個庭審活動都是圍繞說服法官這一目的而進行的。說服責(zé)任的重要性還在于它的實際履行是不利后果負擔(dān)發(fā)生與否的前提；第三，不利后果負擔(dān)責(zé)任，它是一種潛在的風(fēng)險，當(dāng)案件事實經(jīng)過一系列證明過程仍然真?zhèn)尾幻鲿r，法官無權(quán)拒絕裁判，此時它就會發(fā)生。
二、我國民事證明責(zé)任分配的理論基礎(chǔ)
民事案件的錯綜復(fù)雜和證明責(zé)任分配背后所參考的經(jīng)濟學(xué)邏輯，為證明責(zé)任分配規(guī)則的研究提供了廣闊的天地，學(xué)者們?yōu)閷で蟾鼮楹侠淼淖C明責(zé)任分配規(guī)則提出了諸多學(xué)說理論。這些學(xué)說主要包括法規(guī)分類說、待證事實分類說、法律要件分類說，以及上世紀(jì)50年代以來應(yīng)運而生的各種新的學(xué)說，如危險領(lǐng)域說、蓋然說、損害歸屬說、利益衡量說等。
其中，在理論界影響最大、長期處于支配地位的學(xué)說是羅森貝克的法律要件分類說。羅森貝克認(rèn)為，民法規(guī)范的本身已經(jīng)具備證明責(zé)任的分配原則，這是立法者預(yù)先設(shè)置的結(jié)果，因此，法律規(guī)范相互之間，或者存在補充關(guān)系，或者存在相互排斥關(guān)系，兩者必居其一。于是從法律規(guī)范的這種關(guān)系中便可求得舉證責(zé)任的分配原理。他將民法規(guī)范分為對立的兩類：一類為基本規(guī)范，也稱權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，系指那些發(fā)生一定權(quán)利的法律規(guī)范；另一類為對立規(guī)范，包括權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范和權(quán)利排除規(guī)范。權(quán)利的存在是從存在權(quán)利形成規(guī)范的要件和不存在權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅、權(quán)利排除規(guī)范的要件中推定的。該學(xué)說的概念體系明晰，邏輯性、系統(tǒng)性、可操作性強，留給法官的自由裁量余地不大，是眾多學(xué)說中較優(yōu)秀和成熟的理論。基于我國當(dāng)前的司法環(huán)境，人們更加傾向于法官適用法律的統(tǒng)一性和安定性，因此法律要件分類說成為我國證明責(zé)任分配一般原則適用的主要和首選理論。叔本華曾指出：“對于正在發(fā)生的事情我們都要馬上清晰地想象到其相反的一面”。法律要件分類說的濃厚規(guī)則色彩最大限度地過濾掉了人的主觀因素，這也使得它拘泥于法律條文對權(quán)利規(guī)定的形式要件上，而無法顧及這種形式要件上的硬性配置是否完全能體現(xiàn)法律對于公平或權(quán)利救濟上的價值因素。因此在堅持法律要件分類說通說地位的同時，合理采納那些參照舉證的難易程度、與證據(jù)的距離以及是否有利于損害的預(yù)防和救濟作為證明責(zé)任配置重點考量因素的理論學(xué)說，成為我國的大勢所趨。
三、對于我國民事訴訟證明責(zé)任分配規(guī)則的反思
1.《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定，被總結(jié)為所謂的“誰主張、誰舉證”原則，僅停留在最一般的表述層面，未能觸及到雙方當(dāng)事人各自應(yīng)當(dāng)對于哪些案件事實負擔(dān)證明責(zé)任。針對權(quán)利根據(jù)事實，反對訴訟請求的當(dāng)事人的防御方式有兩種，一種是否認(rèn)，一種是抗辯。因為每一個否認(rèn)均包含了矛盾的或者其他可能的主張，如同每一個主張同時是對另一個事件過程的否認(rèn)一樣。但即使它是以主張的形式出現(xiàn)，它仍然是否認(rèn)，否認(rèn)一事實的當(dāng)事人不承擔(dān)證明責(zé)任，僅需提供反證即可。因為對于“主張”一詞的理解有著很大的模糊性，籠統(tǒng)地講“誰主張、誰舉證”可能會在司法實踐中造成雙方當(dāng)事人都承擔(dān)證明責(zé)任的尷尬情形。
2.2001年由最高人民法院頒布的《證據(jù)規(guī)定》比較全面地細化了《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的規(guī)則，該規(guī)定的第2條被認(rèn)為是證明責(zé)任的一般性規(guī)定。雖然這樣的規(guī)定相較于《民事訴訟法》第64條第1款有所進步，但仍然有缺陷。陳剛教授曾經(jīng)細致區(qū)分了在我國出現(xiàn)的兩種“雙重含義說”，即“提供證據(jù)的責(zé)任與證明責(zé)任相區(qū)別的雙重含義說”和“提供證據(jù)責(zé)任一元論的雙重含義說”。前者從提供證據(jù)責(zé)任屬于證明責(zé)任派生或“投影”的立場將“證明責(zé)任”劃分為行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任，后者從“證明責(zé)任”等同于提供證據(jù)責(zé)任的一元論立場出發(fā)，將提供證據(jù)的責(zé)任分為行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。《證據(jù)規(guī)定》第2條雖然分別界定了行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任，但實際上結(jié)果責(zé)任只是對于行為責(zé)任之“必要性”的說明，更像是對傳統(tǒng)的舉證責(zé)任概念的內(nèi)部改造，沒有實質(zhì)性的意義。
3.《證據(jù)規(guī)定》第5條對合同案件的證明責(zé)任分配原則作出了規(guī)定，雖然在法院每年受理的民事案件中，合同案件占了相當(dāng)大的比重，但是在民事訴訟中，需要分配證明責(zé)任的顯然不僅僅是合同案件，無論從哪個角度說，僅就合同訴訟規(guī)定證明責(zé)任分配的原則是遠遠不夠的，從法律關(guān)系這一抽象層面設(shè)置可適用與整個民事訴訟的證明責(zé)任分配原則是十分必要的。
4.證明責(zé)任的分配，實質(zhì)上是民事實體法作為裁判規(guī)范在民事訴訟中的適用，因此實體法律條文的要件表述和邏輯關(guān)聯(lián)十分重要。但我國目前的民事實體法習(xí)慣于對法律規(guī)范條款即法律要件事實做粗略、籠統(tǒng)的規(guī)定，與德、日等大陸法系相比，較少地考慮到實體法的訴訟功能，特別是舉證功能，即在實體法上不能像當(dāng)初羅森貝克在創(chuàng)立法律要件說時那樣，從德國民事實體法條文中發(fā)現(xiàn)立法者預(yù)先設(shè)立的那樣較為完善或較為系統(tǒng)的舉證責(zé)任的一般原則。這就使得我國訴訟證據(jù)適用有關(guān)規(guī)則存在一些先天不足的障礙。證明責(zé)任分配是一個極具實踐性的課題，實踐中出現(xiàn)的這些問題為我們立法進步指明了一個方向：以增強實體法的實務(wù)功能為目標(biāo)，提高立法技巧，完善實體法律條文的要件表述和邏輯關(guān)聯(lián)，在可能的條件下，尤其是在證明責(zé)任的負擔(dān)會產(chǎn)生歧義的情況下，盡可能通過適當(dāng)?shù)姆绞剑妥C明責(zé)任問題為法官提供明確的指引。
法律條文與法律規(guī)則的關(guān)系范文第5篇
關(guān)鍵詞:產(chǎn)權(quán);司法體系;國際會計準(zhǔn)則;國際化;投資者保護
中圖分類號:F234.5
文獻標(biāo)識碼: A
文章編號:1003-7217(2007)03-0046-06
一､引 言
一般認(rèn)為,國際財務(wù)報告準(zhǔn)則(IFRS)①應(yīng)屬于高質(zhì)量的會計準(zhǔn)則,而針對會計準(zhǔn)則國際化的后果便成為會計學(xué)術(shù)界和實務(wù)界所共同關(guān)注的話題｡截至2005年底,全球累計已有90多個國家和地區(qū)允許或要求采用國際財務(wù)報告準(zhǔn)則[1]｡然而,當(dāng)前已有實證研究發(fā)現(xiàn),會計準(zhǔn)則的國際化或協(xié)調(diào)化進程對提高會計信息質(zhì)量的作用是有限的,要受到國家資本市場具體制度環(huán)境的制約｡比如Ball et al.發(fā)現(xiàn)不同國家的資本市場制度環(huán)境和公司治理結(jié)構(gòu)顯著影響財務(wù)報告所披露會計信息的質(zhì)量,普通法系國家的會計信息質(zhì)量要顯著高于大陸法系國家[2～3]｡而Leuz et al.則發(fā)現(xiàn),在法律環(huán)境對投資者保護越差的國家,公司盈余管理程度也就越大[4]｡
從1997年第一份具體會計準(zhǔn)則開始至今,我國已經(jīng)了30多項具體會計準(zhǔn)則,而且這些準(zhǔn)則總體上是向國際會計準(zhǔn)則靠攏的｡尤其是財政部于2006年2月15日頒布了新的會計準(zhǔn)則體系②,標(biāo)志著我國在會計準(zhǔn)則國際化進程中又邁出了重大步伐,成為我國會計發(fā)展史上新的里程碑｡葛家澍對新會計準(zhǔn)則做了精彩的評述,認(rèn)為新會計準(zhǔn)則是一項創(chuàng)新與趨同相結(jié)合的準(zhǔn)則,它使我國會計界耳目一新,并在國際會計慣例趨同方面前進了重要一步,甚至在某些方面表現(xiàn)出了“超前”的成份[5]｡新會計準(zhǔn)則的出臺也在我國資本市場上引起了廣泛的關(guān)注和討論｡比如新會計準(zhǔn)則中對跌價準(zhǔn)備､債務(wù)重組､資產(chǎn)減值､公允價值運用等方面的重大調(diào)整是否會成為上市公司的利潤操縱手段｡與國際會計準(zhǔn)則的特征相似,我國新會計準(zhǔn)則在某種程度上進一步擴大了會計準(zhǔn)則中的職業(yè)判斷空間,而這種變化的直接經(jīng)濟后果是,人們擔(dān)心新會計準(zhǔn)則在提高會計信息質(zhì)量和促進投資者保護方面能否做得更好｡潘琰等發(fā)現(xiàn),與國際會計準(zhǔn)則相比,按照我國具體會計準(zhǔn)則提供的會計盈余數(shù)據(jù)將具有更高的信息含量[6]｡Chen et al.(2002),劉峰等(2004)分析了我國資本市場上影響會計信息質(zhì)量的因素,發(fā)現(xiàn)會計準(zhǔn)則質(zhì)量的改進并不能夠提高會計信息的質(zhì)量,并將其解釋為我國資本市場上法律風(fēng)險的缺失和公司治理結(jié)構(gòu)的不完善所致[7～8]｡另外,沈振宇､王金圣和薛爽(2004)以我國壞賬準(zhǔn)備計提為例,發(fā)現(xiàn)會計準(zhǔn)則職業(yè)判斷空間的擴大會進一步助長上市公司的利潤操縱行為[9]｡劉峰和王兵(2006)研究發(fā)現(xiàn),同時發(fā)行A､B股公司所報告的凈利潤差異,則主要來自于會計準(zhǔn)則的職業(yè)判斷,并不是會計準(zhǔn)則本身,從而表明會計準(zhǔn)則能否得到可靠執(zhí)行是影響會計信息質(zhì)量的重要因素[10]｡
近年來,各國會計理論界和實務(wù)界都十分注重制度環(huán)境因素(尤其是法律制度)在會計準(zhǔn)則制定和實務(wù)操作過程中所起的重要作用,而且部分研究文獻也為此提供了經(jīng)驗證據(jù)的支持｡因此,將基于產(chǎn)權(quán)和制度經(jīng)濟學(xué)的相關(guān)理論分析產(chǎn)權(quán)､法律在會計準(zhǔn)則制定和執(zhí)行過程中的影響,旨在于解釋法律在會計準(zhǔn)則國際化進程中的作用,以及為什么國際會計準(zhǔn)則的采納并不能夠有效提高會計信息質(zhì)量和加強對外部投資者的利益保護｡本文的結(jié)論將有助于我們更好地理解和認(rèn)識我國會計準(zhǔn)則的國際化進程,并能夠?qū)π聲嫓?zhǔn)則內(nèi)容結(jié)構(gòu)與執(zhí)行層面的完善提供一些有價值的政策建議｡
二､會計準(zhǔn)則的制度安排視角
產(chǎn)權(quán)和制度經(jīng)濟學(xué)一直強調(diào)制度安排對規(guī)范人們行為和促進社會經(jīng)濟發(fā)展的重要性,也為探討會計準(zhǔn)則性質(zhì)提供了一種分析工具和研究視角③｡根據(jù)North的觀點,制度是一套社會的博弈規(guī)則,通常由正式規(guī)則(如法律､憲法､規(guī)則)､非正式規(guī)則(如習(xí)慣､道德､行為準(zhǔn)則)及其執(zhí)行機制構(gòu)成｡這種博弈規(guī)則提供了特定的激勵框架和不同的行為選擇方式,并決定了人們達到預(yù)期目標(biāo)的路徑[11]｡從制度的定義層面來看,制度安排本身就十分注重規(guī)則體系建構(gòu)與其執(zhí)行機制之間的互動關(guān)系｡青木昌彥則進一步闡述了同樣的觀點,即認(rèn)為規(guī)則是在政治市場中由各方經(jīng)過討價還價來決定,但規(guī)則并不是外生給定的,而是在一個相關(guān)的領(lǐng)域內(nèi)由參與人通過互動而內(nèi)生的,因此具有自我實施的特征｡制度的本質(zhì)特征也被認(rèn)為是參與人行動選擇的自我實施規(guī)則④｡
一般認(rèn)為,會計準(zhǔn)則是指對會計信息的加工､提供等具有約束作用的一套規(guī)則體系[12]｡由此,會計準(zhǔn)則應(yīng)該是屬于一種制度安排,本質(zhì)上是具有契約性質(zhì)的規(guī)則體系｡Ball認(rèn)為會計準(zhǔn)則之所以存在,是為了有助于方便地達成交易契約并使該契約能夠得到有效地執(zhí)行｡一套普遍接受的會計準(zhǔn)則是公司交易結(jié)構(gòu)的重要組成部分,會計規(guī)則的改變也就意味著公司交易行為的變更[13]｡由此,基于制度安排視角,可以將會計準(zhǔn)則看作是為實現(xiàn)股東價值最大化,突出投資者利益保護,以降低交易成本與風(fēng)險的一套治理規(guī)則｡會計準(zhǔn)則本身應(yīng)該體現(xiàn)出其內(nèi)容結(jié)構(gòu)制定與執(zhí)行機制之間的一種互動關(guān)系,應(yīng)該具備參與人行動選擇的自我實施特征｡
三､會計準(zhǔn)則國際化與規(guī)則自我實施:理論
闡釋
產(chǎn)權(quán)和制度經(jīng)濟學(xué)的研究文獻表明,一個國家的私有產(chǎn)權(quán)保護､司法環(huán)境與規(guī)范社會經(jīng)濟行為的其它制度安排之間存在著重要的相互作用關(guān)系,并基于制度安排的設(shè)計和實現(xiàn)特征,將公共執(zhí)行機制(public enforcement)與私人執(zhí)行機制(private enforcement)的相互替代作用作為契約結(jié)構(gòu)的解釋邏輯[14～16]｡產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為,個體和國家都具有對產(chǎn)權(quán)執(zhí)行的權(quán)利,國家作為第三方的強制實施,主要是通過司法途徑(如法庭)來實現(xiàn),當(dāng)國家司法體系無法對私有產(chǎn)權(quán)實施有效保護時,其它制度安排財經(jīng)理論與實踐(雙月刊)2007年第3期2007年第3期(總第147期)賀建剛,劉 峰等:投資者保護與國際會計準(zhǔn)則的采納和執(zhí)行:基于產(chǎn)權(quán)和法律視角如何替代司法體系來保證私有產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行就顯得尤為重要,也就是要愈加強調(diào)產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)的私人執(zhí)行機制｡具體到會計準(zhǔn)則,作為一種制度安排,其規(guī)則體系中應(yīng)該反映出所在國家的司法環(huán)境､資本市場制度､文化習(xí)俗､行為規(guī)范､股權(quán)結(jié)構(gòu)以及其它一些制度特征｡
根據(jù)North的觀點,規(guī)則的實施主要表現(xiàn)為三個方面:由第三方承擔(dān)(法律執(zhí)行),也可以由第二方承擔(dān)(報復(fù)),或者由第一方承擔(dān)(行為自律),其中后兩者共同構(gòu)成了規(guī)則的自我執(zhí)行機制[11]｡也就是說,會計準(zhǔn)則執(zhí)行效果的好壞是由法律執(zhí)行和其自我執(zhí)行機制兩個層面來保證的,當(dāng)國家司法體系不能夠保證會計準(zhǔn)則得到有效執(zhí)行時,強調(diào)會計準(zhǔn)則的自我執(zhí)行機制就變得非常重要｡由于會計準(zhǔn)則的自我實施特征通常是借助于其制定的內(nèi)容結(jié)構(gòu)來得以體現(xiàn),當(dāng)會計準(zhǔn)則的內(nèi)容結(jié)構(gòu)中不能反映出所處國家特有的制度環(huán)境,如司法保護､市場機制､公司治理結(jié)構(gòu)､文化習(xí)俗等,此時會計準(zhǔn)則的自我執(zhí)行能力就變得相對較弱,比如對國際會計準(zhǔn)則的簡單遵循｡Ball指出,會計準(zhǔn)則國際化的壓力主要來源于兩個方面:一是全球資本市場一體化趨勢的加劇對統(tǒng)一會計信息的需求;二是各個國家管制資本市場的政治過程(political processes)的日益國際化[13]｡顯然,在經(jīng)濟和政治兩方面因素的作用下,會計準(zhǔn)則國際化更多的是表面上的協(xié)調(diào),而協(xié)調(diào)化的會計準(zhǔn)則并不必然意味著協(xié)調(diào)化的會計實務(wù),甚至?xí)饡嬓畔①|(zhì)量下降和投資者利益保護缺失,其實施效果主要依賴于司法機制的執(zhí)行效率｡也就是說,法律對會計準(zhǔn)則國際化的影響主要體現(xiàn)在準(zhǔn)則的執(zhí)行層面,為了保證國際會計準(zhǔn)則在不同資本市場上能夠得到可靠執(zhí)行,各個國家通過修訂法律條文或與本國一貫采用的國內(nèi)會計準(zhǔn)則加以協(xié)調(diào)便成為主要的途徑｡與本國會計準(zhǔn)則協(xié)調(diào)的目的是為了突出會計準(zhǔn)則的自我執(zhí)行特征,而修訂本國法律條文則主要是強調(diào)司法機制保證會計準(zhǔn)則的執(zhí)行｡比如Baetge et al.指出,德國在實現(xiàn)會計準(zhǔn)則國際化進程中,為了能夠執(zhí)行歐盟第4號和第7號指令,以及在國內(nèi)推行國際會計準(zhǔn)則,自從1986年起就多次修訂其國家商法(Commercial Code)[17]｡澳大利亞在采用國際會計準(zhǔn)則過程中,同樣修訂了《澳大利亞證券和投資委員會法案》,為會計準(zhǔn)則的有效執(zhí)行提供了法律支持[2]｡
四､法律環(huán)境與國際財務(wù)報告準(zhǔn)則的采納與執(zhí)行:國際經(jīng)驗證據(jù)
La Porta et al.首先從法律視角解釋了不同制度結(jié)構(gòu)的差異｡他們研究了不同法律環(huán)境對投資者保護的影響,發(fā)現(xiàn)普通法系國家對投資者的保護程度要顯著地好于大陸法系國家,并以法律淵源作為法律環(huán)境對投資者保護差異的表征變量,實證檢驗了司法環(huán)境對一系列資本市場制度安排的影響,比如在大陸法系國家(尤其是在新興市場經(jīng)濟國家),股權(quán)集中和大股東控制的公司治理模式非常普遍,家族企業(yè)盛行,缺乏透明度､尋租活動､關(guān)聯(lián)交易､集團構(gòu)建､分散化等特征加劇大股東的利益輸送行為,從而嚴(yán)重侵害了小股東的利益[18～20]｡作為一種制度安排,會計準(zhǔn)則在國際化進程中,司法環(huán)境如何影響國際財務(wù)報告準(zhǔn)則(IFRS)的采納,采納IFRS之后的執(zhí)行情況又如何,本文將沿用La Porta等(1998)的研究思路和樣本,來分析國家司法環(huán)境對會計準(zhǔn)則國際化進程中采納國際財務(wù)報告準(zhǔn)則情況的影響｡根據(jù)數(shù)據(jù)的可獲取性,確定的樣本共包括47個國家,其中普通法系共有16個國家⑤,大陸法系國家共31個(法國淵源21個國家,德國淵源6個國家或地區(qū),斯堪的納維亞淵源4個國家)｡表1中列出了不同法系國家對本國GAAP和IFRS的遵循情況｡通過對表1的分析發(fā)現(xiàn),樣本國家在實現(xiàn)會計準(zhǔn)則國際化過程中,普通法系有12個國家采用或允許采用IFRS,占比為75%,而且在執(zhí)行IFRS時,僅有極少數(shù)國家(即美國)要求與本國GAAP協(xié)調(diào)｡這可能是由于美國認(rèn)為US GAAP是全球質(zhì)量最好､最完善的會計準(zhǔn)則,從而在允許采納IFRS的過程中表現(xiàn)出極為強硬的態(tài)度⑥｡在大陸法系中,有16個國家已采納或允許采納IFRS,比例為52%,也即僅有一半左右的國家采用IFRS,而且在采納IFRS時,卻有12個國家要求與本國GAAP協(xié)調(diào)或進行相關(guān)法律的修訂,占比為75%｡也就是說,在普通法系國家,采納國際會計準(zhǔn)則的比例相對較高,而且執(zhí)行起來也顯得較容易,在執(zhí)行過程中幾乎不需要對本國法律加以修訂或要求與本國的GAAP加以協(xié)調(diào)(僅有1家);相反,大陸法系國家采納國際會計準(zhǔn)則的比例卻相對較低,而且在采納IFRS過程中,絕大多數(shù)國家(占75%)需要進行相關(guān)的本國法律修訂或要求與本國的GAAP加以協(xié)調(diào),其中德國淵源和斯堪的納維亞淵源國家在采用IFRS時,全部需要進行相關(guān)的本國法律修訂或要求與本國的GAAP加以協(xié)調(diào)｡另外,從不同法系國家對會計準(zhǔn)則的整體執(zhí)行評價來看,普通法系國家的會計準(zhǔn)則執(zhí)行情況要顯著好于大陸法系國家,普通法系平均為69.62,大陸法系平均為62.61｡
為了進一步檢驗究竟是哪些具體的法律因素更可能影響國際財務(wù)報告準(zhǔn)則(IFRS)的執(zhí)行,我們又根據(jù)La Porta et al.(1998),采用司法效率､法律規(guī)則､腐敗程度和利益侵占風(fēng)險等四個維度來表征法律制度環(huán)境[20],對這些因素與IFRS執(zhí)行質(zhì)量之間的關(guān)系進行了相關(guān)性分析,見表2｡發(fā)現(xiàn)四個法律環(huán)境變量都與IFRS執(zhí)行質(zhì)量之間存在顯著的相關(guān)性,當(dāng)司法效率越高､規(guī)則體系越完善､腐敗程度越低和投資者面臨的利益侵占風(fēng)險越小時,國際會計準(zhǔn)則的執(zhí)行質(zhì)量也就越高,更有助于實現(xiàn)其保護投資者利益和信心的高質(zhì)量準(zhǔn)則目標(biāo)｡
數(shù)據(jù)表明,一個國家的司法環(huán)境顯著影響該國會計準(zhǔn)則執(zhí)行及其對國際會計準(zhǔn)則的采納,在司法環(huán)境對投資者保護較好的普通法系國家,國際會計準(zhǔn)則較容易得到采納和執(zhí)行,而在投資者保護較差的大陸法系國家,采納國際會計準(zhǔn)則的比例相對較低,而且需要修訂相關(guān)法律條文或者與本國會計準(zhǔn)則加以協(xié)調(diào),也就是說,法律對會計準(zhǔn)則國際化的影響主要體現(xiàn)在準(zhǔn)則的執(zhí)行層面,為了保證國際會計準(zhǔn)則在新興資本市場上能夠得到可靠執(zhí)行,各個國家通過修訂法律條文或與本國一貫采用的國內(nèi)會計準(zhǔn)則加以協(xié)調(diào)便成為主要的途徑｡與本國會計準(zhǔn)則協(xié)調(diào)的目的是為了突出會計準(zhǔn)則的自我執(zhí)行特征,而修訂本國法律條文則主要是強調(diào)司法機制保證會計準(zhǔn)則的執(zhí)行｡
五､我國新會計準(zhǔn)則實施:一點啟示
我國在2007年開始實施的新會計準(zhǔn)則,基本上實現(xiàn)了與國際會計準(zhǔn)則的趨同和接軌,其中也不乏創(chuàng)新,在某些方面甚至有“超前”的成份[5]｡盡管新制定的會計準(zhǔn)則可以稱得上是“高質(zhì)量”的會計準(zhǔn)則⑨,但由于缺乏足夠的自我實施能力,能否實現(xiàn)保護投資者利益的本質(zhì)目標(biāo),關(guān)鍵就在于新會計準(zhǔn)則的執(zhí)行環(huán)節(jié)｡
在我國資本市場上,一個普遍接受的觀點是,我國當(dāng)前的司法體系尚不完善,尤其是司法執(zhí)行機制的不健全導(dǎo)致投資者利益缺乏保護,市場制度､規(guī)則､契約等不能夠得到有效地貫徹和執(zhí)行｡比如,章奇等(2004)基于我國農(nóng)村基層民主的分析,提出了“法律軟約束”的概念｡他們認(rèn)為我國政府制定的管制政策在實施上可能優(yōu)先于法律條文,政府為了實現(xiàn)既定的管制政策目標(biāo),會導(dǎo)致相關(guān)的法律條文得不到真正地貫徹和實施[23]｡楊瑞龍和盧周來(2004)對我國農(nóng)民工工資糾紛的成因做了理論解釋,結(jié)果表明,恰恰是國家明文規(guī)定的､應(yīng)該由國家作為第三方強制實施(司法執(zhí)行)的正式契約無法可靠實施,造成了農(nóng)民工權(quán)益得不到有效保護[22]｡因此,一個合理的推斷是:我國當(dāng)前的司法環(huán)境尚不足以保證新會計準(zhǔn)則能夠得到有效執(zhí)行｡為了有助于新會計準(zhǔn)則在上市公司得到更好執(zhí)行,根據(jù)前文理論分析和實證發(fā)現(xiàn)得出如下啟示｡
首先,法律環(huán)境的完善將是保障新會計準(zhǔn)則有效實施的根本途徑｡比如,我國在2004年3月首次正式將保護私有產(chǎn)權(quán)寫入了憲法,并在2005年10月27日又通過了公司法和證券法的修正法案｡國務(wù)院在2004年的《關(guān)于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》(簡稱“國九條”),可以說是中國證券市場發(fā)展歷程中具有劃時代意義的事件｡“國九條”中提出了“法制､監(jiān)管､自律､規(guī)范”的指導(dǎo)方針,要求堅持依法治市,保護投資者特別是公眾投資者的合法權(quán)益｡這些都將為我國新會計準(zhǔn)則的執(zhí)行提供強有力的法律支持｡其次,我國新會計準(zhǔn)則基本實現(xiàn)了與國際會計準(zhǔn)則的趨同,在某些方面甚至有“超前”的成份,體現(xiàn)出更多的職業(yè)判斷空間,但未很好地體現(xiàn)出其內(nèi)容結(jié)構(gòu)制定與執(zhí)行機制之間的一種互動關(guān)系,缺乏參與人行動選擇的自我實施特征,因此,為了增強新會計準(zhǔn)則的自我執(zhí)行能力,出臺和制定詳細的操作指南,對適用范圍和例外情況的解釋說明等[24],將有助于新會計準(zhǔn)則得到更好的執(zhí)行和保障其實施效果｡最后,大量研究文獻表明,公司治理作為一種私人契約結(jié)構(gòu)的制度安排,可以起到替代司法機制以保護投資者利益的作用,而且公司治理結(jié)構(gòu)､控制權(quán)安排等會對上市公司所披露的會計信息質(zhì)量､盈余管理程度等產(chǎn)生顯著影響｡因此,進一步健全和完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu),同樣有利于提升新會計準(zhǔn)則的實施效果,進而促進會計信息質(zhì)量提高和加強投資者保護[25～26]｡
六､結(jié) 論
在21世紀(jì)初期,部分文獻開始關(guān)注法律､市場和企業(yè)組織結(jié)構(gòu)等對會計準(zhǔn)則國際化的影響｡盡管諸多研究表明,會計準(zhǔn)則國際化或協(xié)調(diào)化進程對提高會計信息質(zhì)量和加強投資者保護的作用是有限的｡但仍缺乏令人信服的理論支持和闡釋｡在本文中,基于產(chǎn)權(quán)和制度經(jīng)濟學(xué)的相關(guān)理論,分析了產(chǎn)權(quán)､法律在會計準(zhǔn)則制定和執(zhí)行過程中的影響,并進而解釋了國際會計準(zhǔn)則的采納和執(zhí)行是如何影響投資者保護,以及各國在會計國際化進程中可能采取的路徑｡研究發(fā)現(xiàn),如果會計準(zhǔn)則體系中未能反映出所在國家的司法環(huán)境､資本市場制度､文化習(xí)俗､行為規(guī)范等制度特征時,會計準(zhǔn)則的自我執(zhí)行機制的能力就變得相對較弱,當(dāng)產(chǎn)權(quán)和司法制度缺乏可靠執(zhí)行和有效保護投資者利益時,高質(zhì)量國際財務(wù)報告準(zhǔn)則的采納與執(zhí)行將不能有效提高會計信息質(zhì)量和促進投資者對資本市場的信心,通過修訂法律條文或與本國一貫采用的GAAP加以協(xié)調(diào)便成為主要的途徑｡另外,針對不同法系國家就國際財務(wù)報告準(zhǔn)則采納和執(zhí)行情況的經(jīng)驗研究也為上述觀點提供了初步的證據(jù)支持｡如果本文的結(jié)論能夠經(jīng)得起后續(xù)研究的進一步檢驗,它將有助于我們認(rèn)識和理解我國會計準(zhǔn)則的國際化進程,對完善新會計準(zhǔn)則的內(nèi)容結(jié)構(gòu)與執(zhí)行層面具有一定的政策意義｡
注釋:
①自從國際會計準(zhǔn)則委員會(IASC)在2001年改組之后,其后的國際會計準(zhǔn)則(IAS)也改稱為國際財務(wù)報告準(zhǔn)則(IFRS),下文中將不再做具體區(qū)分｡
②新頒布或修訂的會計準(zhǔn)則包括1項基本準(zhǔn)則和38項具體會計準(zhǔn)則,并將從2007年1月1日開始執(zhí)行｡
③劉峰(2000)按照制度經(jīng)濟學(xué)的理論框架,提出了會計準(zhǔn)則是一項能降低交易費用的制度安排,并解釋了會計準(zhǔn)則的制訂及其相應(yīng)的后續(xù)變遷｡
④參見科斯､諾思､威廉姆森等著,劉剛等譯,《制度､契約與組織》(經(jīng)濟科學(xué)出版社),2003年1月第1版第19頁,沿著均衡點演進的制度變遷,青木昌彥｡
⑤La Porta等的研究中的普通法系樣本共有18個國家,由于尼日利亞國家遵循的會計準(zhǔn)則無法獲得,而以色列遵循US GAAP,因此這兩個國家被剔除｡
⑥近年來,美國FASB和IASC了一系列諒解備忘錄,重申雙方制定高質(zhì)量全球資本市場通用會計準(zhǔn)則的目標(biāo),雙方確認(rèn)將繼續(xù)開展會計準(zhǔn)則制定工作的合作,逐步減少直至消除按照美國準(zhǔn)則和國家財務(wù)報告準(zhǔn)則編制財務(wù)報表之間的調(diào)節(jié)要求｡
⑦表中數(shù)據(jù)是根據(jù)國際會計準(zhǔn)則委員會網(wǎng)站(省略.uk)披露的信息并通過整理所得｡會計準(zhǔn)則執(zhí)行評價的數(shù)據(jù)來源于Allen, Qian and Qian(2005)｡
⑧本文確定的研究樣本共有47個國家,每個國家的法律環(huán)境變量數(shù)據(jù)來源于La Porta et al.(1998),*, **, ***分別表示10%､5%和1%的顯著性水平｡
⑨Levitt(1998)認(rèn)為,高質(zhì)量會計準(zhǔn)則應(yīng)該具有三個方面的特征,即可比性､透明度､充分而公允披露,而且這些準(zhǔn)則必須能夠得到嚴(yán)格的解釋和執(zhí)行｡高質(zhì)量會計準(zhǔn)則的本質(zhì)目標(biāo)是確保投資者利益保護和增強其對資本市場的投資信心｡
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Investor Protection and the Acceptance and Enforcement of
International Accounting StandardsPerspective of
Property Rights and Judicial SystemsHE Jiangang1,2,LIU Feng2
(1.School of Accounting, Nanjing University of Finance and Economics, Jiangsu, Nanjing 210046,China;
2.School of Business, Sun Yat-Sen University, Guangdong, Guangzhou 510275,China)Abstract:Based on the theories of property rights and institutional economics, this paper provides the theoretical interpretation on how judicial system influences the enforcement of accounting standards and the acceptance of International Accounting Standards (IAS) in emerging capital markets. The conclusion suggests that, due to the insufficiency of selfenforcement characters of International Accounting Standards, it is the main measure that each country takes to modifying the law rules or harmonizing with its home GAAP in order to strengthen investor protection during the process of accounting internationalization. Harmonization with home GAAP is to improve the capability of selfenforcement of accounting standards, while amending the laws provisions is to perfecting judicial mechanism to guarantee the implementation of IAS.The empirical researches on the acceptance and enforcement of IFRS by countries in various legal systems are done to provide the evidences to the conclusion.
