法律法規的范圍

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法律法規的范圍范文第1篇

關鍵詞： 國際并購行為；反壟斷法；法律規制

中圖分類號： DF41 文獻標識碼： A 文章編號：1003-7217(2011)06-0117-05

2010年10月18日，澳大利亞礦商必和必拓公司和力拓公司宣布，鑒于難破各監管部門阻力，雙方已終止總額1160億美元的鐵礦石合資協議［1］。這樁合并案的破產，是多因素綜合作用的結果①。在“兩拓”合并鐵礦石業務之后，各國監管高層紛紛發出了反對之聲，國際鋼鐵協會更是以強烈的言辭在第一時間提出了反對，認為此次的合并案將會損害公眾利益，嚴重損害公平競爭。此外，歐盟委員會、澳大利亞競爭與消費者委員會、日本公平貿易委員會、韓國公平貿易委員會和德國聯邦企業聯合管理局等也都對該項合并計劃持反對態度。我國雖然出臺了《反壟斷法》，但缺乏實際操作性，無法規制國際并購行為。因此，我國必須立足于基本國情，借鑒歐、美等國的先進經驗，在現有法律法規的基礎上，進一步完善國際并購行為的規制法律體系，提升反壟斷法在執行過程中的可操作性。

一、反壟斷法視野下國際并購行為的法律界定

反壟斷法是反對限制競爭、維護自由公平競爭和經濟活動的法律規范的總稱［2］。其特征主要有三個方面：（1）國家干預性。反壟斷法是國家調節法，試圖通過國家干預手段來彌補市場失靈的缺陷，維護經濟競爭的良好秩序。（2）社會本位性。 反壟斷法所要保護和維護的是社會的公共利益和整體利益，而非單個人的利益或國家利益。（3）經濟政策性。反壟斷法的制定、修改等都與國家的相關經濟政策密切相關，并因此獲得實際操作的靈活性。

（一）國際并購行為的內涵

國際并購行為也稱跨國并購行為，是指跨越國界不同國家企業間的并購，其跨國性或國際性體現在收購企業與目標企業的國籍不同、企業的股東國籍不同、并購行為發生在外國市場或企業的財產位于國外等［3］。國際并購行為通常包括國際收購和兼并兩個方面。國際兼并是指一國企業與另一國企業通過資產和經營的整合而形成新法律實體的行為；而國際收購是指一國企業收購另一國企業的部分或全部資產或股權，并實際獲得目標企業資產和經營控制權。例如，兩拓合并計劃，就是由必和必拓向力拓集團注入資本，采用資產整合的方式來實現合并；其中必和必拓是并購發出企業或并購企業，而力拓集團則被稱為被并購企業，也稱目標企業。

（二）國際并購行為的類型

國際并購按照不同的標準可以劃分為不同的種類。其中最為常見也是最為重要的分類標準是按照企業在產業中的位置來劃分的，根據該標準，國際并購可以分為橫向并購、縱向并購以及混合并購三種類型［4］。

橫向并購又稱水平并購，是指同一產業存在著直接競爭關系的雙方或多方企業之間發生的并購行為。這是企業增強國際競爭力、擴大國際市場份額的最常見類型。但它容易形成規模經濟，甚至直接形成壟斷并限制競爭，從而成為許多國家密切關注和管制的重點。

縱向并購又稱垂直并購，是指并購雙方或多方在原料或中間產品的生產、供應和銷售上存在順序關系，處于同一行業中不同階段。這是企業降低生產成本、拓寬產品銷路的好類型，但在某些特定的生產或銷售環節中容易形成卡特爾，從而成為反壟斷法干預的對象。

混合并購是指兩個以上國家處于不同行業的企業之間的并購，它是世界市場上的企業降低單一行業經營的風險、實現全球化和多元化發展、提升整體競爭實力的并購形式。它并不直接限制或影響市場競爭，所以其較少受到審查和監督。

兩拓合并計劃中雖然采取了剝離生產和銷售的方式，協議只進行生產上的合并，仍通過各自的銷售渠道將鐵礦石投入市場，試圖以此來規避各國反壟斷法的制約，但這些都無法遮掩其屬于橫向并購的事實。因為必和必拓與力拓集團在鐵礦石市場中是具有直接競爭關系的競爭對手，兩者的合資必然會使鐵礦石市場壟斷進一步加劇。國際并購行為非法還是合法的檢驗標準是看并購的結果是否可能大大削弱競爭，這就要求在反競爭的事實產生之前對并購結果進行推測［5］。

二、國際社會關于國際并購行為的反壟斷法規制

（一）國際社會關于國際并購行為的反壟斷法規制現狀

1.歐盟對國際并購行為反壟斷法規制現狀。

歐盟對國際并購行為規制的程序包括了事前強制申報、預審和重點審查等一系列環節。在“兩拓”宣布合資計劃后的一個月，即2010年1月25日，歐盟就援引《歐盟工作模式條例》相關規定，對兩拓合并計劃展開反壟斷調查。歐盟在宣布調查開始的時候就同時表示了這項調查將無期限限定。直至10月15日，歐盟委員會對于兩拓合并計劃的反壟斷審查已漸近尾聲，歐盟委員會認為兩拓合并計劃將會扼殺市場競爭，經過初步調查顯示組建的合資企業可能導致對全球海運鐵礦石市場帶來反競爭效果，隨后告知了兩拓將不通過其合并計劃。在兩拓宣布其合并計劃破產之后，歐盟委員會也隨即停止了調查程序。根據兩拓宣告合并破產是發表的聲明，我們有理由相信歐盟委員會在對其合并計劃進行審查之后，有要求兩拓對其協議作出調整以期與歐盟市場相協調，或將不通過其合并計劃。

2.美國對國際并購行為反壟斷法規制現狀。

美國最早頒布反壟斷法，擁有當今世界最為完善的反壟斷規制體系。美國企業并購反壟斷審查的法律依據主要由三部分構成：一是聯邦立法，包括《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯邦貿易委員會法》、《塞勒一克福弗反對并購法》、《哈特一斯科特一羅迪諾反壟斷修訂法》(以下簡稱HSR法案)、《反壟斷程序的修訂法令》；二是法院判例法；三是司法部頒布的《企業并購指南》［6］。一般來說美國的企業合并規制程序包括當事方申報、審查處理和上訴三個階段。在申報標準方面，HSR法案規定了“交易規模標準+當事人規模標準”雙重標準，并在當事人規模的衡量方面進一步細化為“并購方+被并購方”的雙方標準②。美國的聽證十分注重對抗式質證和抗辯。聽證結束后，行政法官將會做出關于事實和法律結論的初步決定；對該決定不服的當事方，可以通過向聯邦貿易委員會的委員會議提起上訴。

（二）國際社會關于國際并購行為反壟斷法規制的經驗

1.以行政主導為中心的歐盟模式。

歐盟對國際并購行為采取以行政主導為中心的規制模式。從歐盟對兩拓合并計劃的審查可以看出，行政機關擁有較大的自由裁量權，負擔著合并案的調查、和審判三種職能。在審查兩拓合并計劃的過程中，歐盟委員會自行收集相關證據并加以分析，對于兩拓提供的證據材料只是作為參考。兩拓合并計劃的審查并沒有達到聽證會這一環節，但即便是在聽證會上，聽證官通常不詢問案件實體問題，只關心合并當事方的程序性權利是否受到了不當程序的破壞，然后通過自己對于并購案件調查所取得的證據材料來得出結論，這也使得案件的處理結果更具主觀性。

2.以法院為中心的美國模式。

美國關于國際并購行為采取以法院為中心的對抗式審查規制模式。即案件的調查者和方是聯邦貿易委員會和司法部反托拉斯局，而行政法官和法院只是作為獨立的審判機構，依其職權獨立審查合并案的事實，不受任何干擾的情況下獨立地作出判決。從而使調查和審判職能相分離，保障并購規制審查結果的公正性。但在法院為中心的并購規制模式下，首先考慮的是管轄權的問題，尤其是國際并購中，往往牽涉到的不僅是并購當事方的利益，很多時候國家利益也會滲透進來。而在并購控制的反壟斷法管轄權方面，美國是最先提出并反復論證了反壟斷域外管轄權的國家，從其判例與立法實踐都為說明反壟斷法域外管轄權的合理內核、實際效果提供了一個最好的范例［7］。從其在并購控制方面最初實行嚴格的屬地原則，到后來在實踐中逐步確立了效果原則，都給我國《反壟斷法》的域外適用提供了很好的理論基礎。

歐盟模式的優勢主要體現在行政主導之下，歐盟理事會和歐盟委員會擁有較大的自由裁量權，對于國際并購行為的規制的效率相對美國模式較高，歐盟委員會并不單純是國際并購行為的審查者，它還負責對案件進行調查、，對于案件的審查結果往往較為主觀；而在美國以法院為中心的規制模式下，法院作為中立第三方參與并購案件的審查，能更加客觀地對案件進行審查，使國際并購行為中的當事方合法權益能得到最大限度的保護。相比之下，歐盟以行政主導為中心的規制模式更切合我國的實際情況，我國應當建立以國務院反壟斷委員會和國家商務部為中心的行政主導型規制體制。在實踐過程中，我們應該充分借鑒歐盟和美國的先進經驗，以行政主導為中心注重高效的同時，要在實體和程序上尊重和保護并購當事方的合法權益，實現對國際并購行為反壟斷規制高效與公正兼顧的價值追求。

三、我國關于國際并購行為反壟斷規制現狀及缺陷

（一）我國國際并購行為立法規制的現狀

目前我國已有一些立法規制國際并購行為，如 2007年8月出臺的《反壟斷法》、1993年的《反不正當競爭法》以及其他行政規章和部門規章③。我國《反壟斷法》第2條“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法”的規定賦予《反壟斷法》域外適用效力，兩拓合并計劃必然對作為全球最大鐵礦石消費市場的我國產生重大影響，故兩拓向我國商務部提交了審查申請。商務部應當根據我國《反壟斷法》第20條至第31條對企業并購申報、審查標準的相關規定對兩拓合并進行審查，并作出是否批準兩者合并的決定。顯然，兩拓合并計劃已經達到國務院規定的申報標準的，應事先進行申報，未申報的不得實施集中。不可否認《反壟斷法》的出臺，我國的競爭法體系漸趨完整，也正是因為有了《反壟斷法》，兩拓才會在之后將其合資計劃提交于我國商務部進行審查，使得我國在國際并購行為的反壟斷法規制中也擁有了一定的主動權。

（二）我國關于國際并購行為反壟斷規制的缺陷

1.國際并購行為的法律規制體系不完整。

我國《反壟斷法》在規制國際并購行為中的缺陷主要表現在以下幾個方面: （1）法律規定過于原則，同時又缺少配套的實施細則來輔助實施。這一方面會加大反壟斷執法和司法的難度，甚至導致無法可依的局面；另一方面也會造成反壟斷執法機構及審判機構自由裁量權過大，從而可能加劇執法和司法的隨意性。（2）有關經營者集中的申報標準不科學。《反壟斷法》第21條規定經營者集中達到國家規定標準的，應事先進行申報。對于合并需要申報的標準，只規定了合并企業上一年度在全球或者在中國的年銷售額，未對合并企業市場份額達到多少必須申報作出規定［8］。

2.國際并購行為的法律規制缺乏可操作性。

在并購控制的反壟斷法律體系之中，有許多都是一些行政法規、規章，而且規定都是散見于各種法律文件之中，不論是從層次上還是效力位階來說都是偏低的狀態。而反壟斷法域外適用的沖突還表現在各國反壟斷法是具有差異的，具有差異的反壟斷法在域外適用時提供了不同的規則標準，這易使國際經濟關系缺乏穩定的法律機制，從而引起國際經濟關系、競爭關系的紊亂，滋生出大量的違法、避法行為。

我國《反壟斷法》對于何種情況下才能在境外發生的企業并購行使管轄權，沒有具體規定，而僅僅是和境內的并購籠統地做了一個簡要規定，即只要該并購行為限制乃至排除我國境內市場中的公平競爭，即便該并購行為并非發生在我國，在我國亦無資產的情形之下，我國依然對該并購行為具有管轄權。我國作為最大的鐵礦石消費市場，兩拓的合并顯然會對我國鐵礦石市場競爭產生限制影響，兩拓向中國申請的并購審查，我國的反壟斷執法機構當然應當受理，只是我國《反壟斷法》在域外適用的具體操作上并沒有規定明確和有效的適用途徑。

四、完善我國國際并購行為的反壟斷規制建議

（一）完善反壟斷法律規制體系

1.制定《反壟斷法》實施細則。我國應盡快出臺《反壟斷法》實施細則，尤其要完善有關國際并購的申報標準。這需要借鑒美國HSR法案的雙重標準和雙方標準，即“交易規模標準+當事人規模標準”和“并購方+被并購方”標準，并融合美國聯邦貿易委員會2001年制定的申報規則，一個企業并購是否申報取決于: （1）并購方或被并購方是否在美國從事影響美國的商業活動；（2）被并購的資產或被并購的有表決權的股票是否達到一定數量；（3）交易金額達到2.268億美元或不足這一金額但超過5670萬美元的情況下，并購方和被并購方在全球范圍內的銷售額或資產(該標準隨美國GNP的變化而被調整)；第四，豁免申報的其他可能［9］。

2.修改完善《反不正當競爭法》。

目前競爭法的完善就主要表現為《反不正當競爭法》自身的完善以及與《反壟斷法》的協調。修訂后的《反不正當競爭法》只調整狹義的不正當競爭行為，從而維護誠實信用原則和公認的商業道德；而《反壟斷法》則以維護競爭自由公平和經濟活力為己任。這就需要保持兩者之間內在的協調，共同構成我國完善的競爭法體系。

（二）建立健全反壟斷執法體制

1.明確反壟斷機構職責。

我國反壟斷中央執法機構是國務院反壟斷委員會，下設三個機構即商務部反壟斷局、國家發展改革委員會價格監督檢查司、國家工商行政管理總局反壟斷與不正當競爭執法局。國務院反壟斷委員會負責組織、協調、指導反壟斷工作，其具體工作由商務部承擔。商務部主要是依據2006年六部委共同的《外國投資者并購境內企業的規定》而享有反壟斷執法權。商務部的主要職責是依法對經營者集中行為進行反壟斷審查，指導企業在國外的反壟斷應訴工作，開展多、雙邊競爭政策交流與合作。商務部內設反壟斷局，具體負責審查經營者集中行為，指導中國企業在國外的反壟斷應訴工作以及開展多雙邊競爭政策國際交流與合作。價格監督檢查司的主要職責是負責依法查處價格壟斷協議行為，國家和省兩級具有行政執法權，重大案件通常由國家發改委直接組織查處。反壟斷與不正當競爭執法局的主要職責是：負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的反壟斷執法等方面的工作。

在《反壟斷法》出臺之后，我國關于國際并購行為的規制應當以國家商務部和國務院反壟斷委員會為中心。這樣對于兩拓合并案的審查機構得以明確的同時，兩個機構各司其職、相互配合，這樣對于國際并購行為的規制執行才能更具有可操作性，行政機關主導之下規制效率也會隨之提升。

2.確保反壟斷機構的相對獨立性。

我國應確保反壟斷機構的相對獨立性。首先，反壟斷法在執行方面專業性很強，相關人員不僅需要掌握市場競爭及法律法規，還需要懂得科學技術等專門的知識；其次，中央政府在強調發展經濟的同時，通常會更多地從保護國家及社會利益的角度出發，所以對于并購控制的競爭政策上都會有所干預甚至產生負面影響；再加上地方政府對于區域經濟發展的考量，對于并購控制的執行來說也產生了很大影響。從另一方面來說，反壟斷機構的競爭政策目標需與國家經濟發展總體目標保持一致，這些目標的實現同樣需要政府部門的支持與配合，因此其獨立性又是相對而言的。

在申報審批程序之中，反壟斷機構的相對獨立性需要各部門的分工與合作：首先，在國際并購行為的審批機構上，應當將審查權集中于國家商務部。國際并購行為涉及的利益范圍廣，審查難度也比較大，需要效力層級較高的機構來負責審查。其次，在審查標準上，應當把競爭政策、產業政策和社會經濟效益等內容綜合起來考慮，這就需要反壟斷機構和各級政府部門在審查時相互配合，在不越權的情況下，綜合評價國際并購行為的壟斷性程度。最后，在審查程序上，對于國際并購行為應先進行產權評估，然后雙方就收購進行中的關鍵事項達成協議，并報有關機構審批。在完成這些審批手續后，再報外資審查機構審查批準，國內各機構之間展開良性合作。同時對于國際并購行為的規制，需要各國反壟斷法律的逐漸協調，各國反壟斷機構已經開展了非正式的雙邊合作，并對某些國際并購案進行了非正式磋商［11］。在這一整個程序之中，既要保證反壟斷機構在執法時的獨立性，不受政府及其他因素的干擾，還要與其他相關部門乃至各國反壟斷機構緊密合作，以求對國際并購行為進行科學合理的審查，預防其可能導致的壟斷，同時促進國際并購行為積極作用的發揮。

注釋：

①兩拓合并案簡介：2009年6月5日上午，力拓對外正式公告，力拓與必和必拓簽訂核心原則協議，設立一家覆蓋雙方在西澳大利亞州全部鐵礦石資產的生產合資企業。2009年10月15日，力拓與必和必拓曾宣布雙方將不從事任何合資企業銷售行為。這是針對2009年6月5日所簽署的非約束性核心原則協議的唯一重要修改，合資企業所生產的鐵礦石將全部交付力拓和必和必拓，并通過其各自的銷售團隊進行獨立銷售。2009年12月5日，雙方就擬議合資企業簽署了約束性協議，該協議涉及到合資企業將如何運營和管理的各個方面。通過整合雙方在西澳大利亞州的鐵礦石業務，該生產合資企業將產生巨大的協同效應，從而實現增加鐵礦石產量并降低成本的目標。

②交易規模標準，即只有交易額在5千萬美元以上的集中行為才有可能被納入申報范圍，交易額超過2億美元的集中行為，則必須申報；當事人標準是在交易總額超過5千萬美元、不足2億美元的情形下作為判斷是否需要申報的輔考察標準，即并購人或被并購人的全球總資產額或全球年度凈銷售額在1億美元以上，而另一并購當事人在1千萬美元以上。

③如2002年9月《上市公司收購管理辦法》、2006年《外國投資者并購境內企業規定》、《國務院關于經營者集中申報標準的規定》等。

參考文獻:

［1］卜曉明.“兩拓”合資鐵礦石告吹 試圖壟斷世界3/1產量［EB/OL］（2010-10-19）［2011-5-9］ news.省略/fortune/2010-10/19/c_12673571_2.htm.

［2］漆多俊.經濟法學［M］.北京：高等教育出版社,2007:112.

［3］劉貝曦.略論跨國并購的法律規制――以聯想收購IBM-PCD一案為例.J］.法學研究，2009,(5)：51.

［4］包梅.論歐盟跨國并購反壟斷法律規制［D］.陜西：西北大學碩士學位論文，2009：6.

［5］吳漢洪,董紅霞.企業并購需要反壟斷法加以規制――一個經濟學分析的視角［J］.中國發展觀察，2006:14.

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［7］王中美.美國反托拉斯法域外管轄權研究［J］.美國研究，2007,(4):56.

［8］杜仲霞.反壟斷法視野下的外資并購［J］.法治研究，2010,(2):46.

［9］齊元浩.外資并購反壟斷法律規制體系研究［D］.華東政法大學碩士學位論文，2008:37.

［10］馬赫.M.達芭著，肖興志,丁寧等譯.反壟斷政策國際化研究［M］.大連:東北財經大學出版社,2008:229.

International Mergers and Acquisitions Law from the Perspective of the Antitrust Law

LIU Yideng,SHEN Changyang

(Law School, Central South University, Changsha, Hunan 410083,China)

Abstract：With the further development of economic globalization, the form of capital flows is becoming more diverse. It is the International Mergers and Acquisitions (M&G) that the most important trend in this wave. Our legal system on international M&G should be improved by strategically transplanting advanced experiences of Europe and the United States according to China's National Conditions. The operability of the Antitrust Law on international M&G should be strengthened. The achievement of the positive effects of international M&G can promote our economy.

Key words： International Mergers and Acquisitions; Antitrust Law; Law

收稿日期： 2011-07-20

法律法規的范圍范文第2篇

關鍵詞 習俗 道德 法律 社會規范

作者簡介：蔣功亮，貴州民族大學法學院。

任何社會的存續和發展都離不開良好而穩定的社會秩序，否則必趨于混亂失序、動蕩不安而消亡，而良性社會秩序的形成則以來一定的社會規范。遠溯原始社會，近至現當代文明社會，乃至未來理想社會，概莫能外。縱觀人類歷史的演進過程，習俗、道德與法律（此處指實證意義上的人定法，下文所言“法律”主要在此意義上使用），乃是普遍存在與主要的社會規范，它們共同推動著人類社會文明的進化，維系著人類社會的存續與發展。

一、歷史演進視角下的社會規范

早在遠古的原始初民社會，人類在漫長的共同生活和生產過程中逐漸地、自發地形成了一些行為規則和規范，這些規則為人們自覺遵守和普遍適用，其涵攝了簡單的人類原始社會生活和生產的諸多方面，內容非常豐富，主要包括原始禁忌，例如食物禁忌、性禁忌等；原始宗教，例如圖騰崇拜；原始禮儀，如原始祭祀；原始習俗，如血族復仇、血親復仇、同態復仇等。這些形形的原始行為規范之間并沒有明確的區分，它們往往相互混同，兼具習俗性、宗教性和道德性。此時，習俗既是宗教又是道德。原始社會簡單的社會關系就為這些同樣簡單和初級的行為規范所良好地調整著，使人類社會能夠以此為基礎繼續向前發展。

隨著社會生活的復雜化、社會關系也日趨復雜，習俗和習慣已不可能完全調整社會的全部關系，社會對規范的要求也不再限定在原有的基礎上，那些關系到社會重大利益的、帶有全局性的內容被分離了出來，由一種嶄新的從習俗、習慣中發展出來的規范予以規范和調整，道德由此得以產生，其最初的表現形式是風俗、禁忌、禮儀等。

然而，生產力的進一步發展、社會生活與社會關系的進一步復雜化，使得自身強制力不足、支配范圍較小的習俗、道德對紛繁復雜、變化不居、新的社會關系層出不窮的社會生活逐漸無能為力，僅僅憑借習俗、道德規范、調整所有的社會關系已非可能，社會需要更具強制力的、普遍適用的標準去規范、調整人們的行為，法律也就因此應運而生。

從習俗、道德、法律的產生、發展的歷史演進過程來看，每一種社會規范的出現都具有歷史必然性，都是生產力發展、社會生活與社會關系復雜化的結果和產物。這一過程同時也是人類文明演化進步的歷程、人類從荒蠻蒙昧走向文明理性的過程。

法律作為人類理性自覺的產物，是人類智力與“法律”實踐發展到特定歷史階段的產物，也是生產力發展的必然要求和結果，在社會控制上自然優于作為人類自發形成結果的的習俗和道德，但這并不表明，法律的誕生意味著作為法律之源的習俗、道德的歷史使命的終結，恰恰相反，在法律產生之后，習俗和道德以一種相對較為溫和、隱蔽的方式潛移默化地規范、控制著社會的諸多方面，此時的習俗與道德對社會的影響似乎更加深刻了。于是，習俗、道德與法律便以不同的方式共同調整、規范著形形的、不斷復雜的社會關系，構成了社會規范體系的主要內容，成為社會生活有序化的主要憑借。

二、構成社會規范體系的習俗、道德與法律

盡管美國著名法學家龐德將法律、道德和宗教視為人類社會控制以及文明型構和維護的三大主要工具①，但就世界范圍來看，從作為一種普遍性的社會規范的角度來說，宗教雖然在全世界范圍內擁有人數甚眾的信徒，但在一些國家和地區，宗教的勢力和影響微乎其微，例如，中國就是一個宗教信仰極度缺乏的社會，從古至今，莫不如此。因此，從更為普遍的意義上來說，習俗、道德與法律則構成了型構社會秩序、維系社會良性運行的主要因素，三者共同組成了社會規范體系的核心部分。

作為一種人們在共同的社會生活中緩慢而自發形成的產物，習俗符合人們關于正義、公平等理想追求――盡管這種追求可能是無意識的――的基本觀念，是特定民族生活方式和文化傳統乃至民族精神的積淀，且長期被人們自覺遵循，因此便成為了社會控制盒秩序塑造的基礎手段和主要工具之一。一般而言，遵守習俗乃是一種自覺意識，而服從法律則往往被視為一種強制義務，這也決定了，較之于法律，習俗更易被遵守，甚至在實際的社會生活中也更為重要。這一點在文明程度偏低、現代化程度不足的國家和地區表現的尤為明顯。以中國為例，在中國的鄉土農村社會和少數民族地區，法律的實效遠遠低于立法者以及一些法學家的預期，在那里，習俗以及道德乃至宗教而非法律才是最重要的、普遍被遵循的行為規則與社會規范。在那里，法律（國家法）似乎是不存在的，甚至沒有存在的價值與必要。法律在很大程度上被擱置了。恰如恩格斯在描述原始社會規范時所言：“在大多數情況下，歷來的習俗就把一切都調整好了”②。與此相似的是，歷史法學派的鼻祖、法的“民族精神說”倡導者薩維尼主張，法律絕非立法者所刻意而為之物，恰恰相反，其根植于于社會之中、特定民族的歷史文化之中，它是民族社會中那些內在的、默無聲息的起作用的因素的產物，民族的普遍信念和共同意識是其真正的源泉。③如同民族的語言一般，法律取決于民族精神，主要表現為習慣法，優于立法者刻意創設的遠離民族精神的成文法。不論是歷史上的法律實踐，抑或法學家的思想理論，都表明習俗作為一種源自社會生活本身的社會規范，在形成和維系社會秩序方面，甚至比法律有著更為深刻的影響。

法律法規的范圍范文第3篇

行政責任是指因違反行政法律或因行政法律規定的事由而應承擔的不利后果。根據《政府采購法》和《招標投標法》規定，對政府采購中一些違反政府采購規定但尚不構成犯罪的行為應承擔行政責任。在政府采購專項檢查中涉及最多的就是違反政府采購規定，但尚不構成犯罪的違法行為。

政府采購當事人的違法行為及承擔的行政責任

政府采購當事人是指在政府采購活動中享有權利和承擔義務的各類主體，包括采購人、供應商、采購機構等。

導致政府采購當事人行政責任產生的行為

按照《政府采購法》和《招標投標法》的規定，應當承擔行政責任的主要有以下一些尚不構成犯罪的違法行為：

單位或個人對必須進行招標的項目不進行招標，或者將必須進行招標的項目化整為零，或者以其他人和方式規避招標的。

招標機構泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法利益的。

招標人以不合理的條件限制、排斥、歧視潛在投標人或者強制要求投標人組成聯合體投標、限制投標人之間的競爭的。

依法必須進行招標項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況或者泄露標底的。

投標人互相串通投標或者投標人以向招標人或者采購機構、評標委員會成員行賄的手段謀取中標的。

投標人以他人名義投標或者其他方式弄虛作假、騙取中標的。

依法必須招標的項目，招標人違法與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的。

評標委員會成員接受投標人的財物或者其他好處的，從而透露對招標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關的其他情況的。

招標人在評標委員會依法推薦的中標人以外確定中標人的。

中標人將中標項目轉讓他人的，或者將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，或者違法將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的。

招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的。

中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務的。

任何單位和個人違法限制或者排斥本地區、本系統以外法人或者其他組織參加投標的，或者為招標人指定招標機構的。

當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的。

擅自提高采購標準的。

委托不具備政府采購業務資格的機構辦理采購事務的。

以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的。

在招標采購過程中與投標人進行協商談判的。

中標、成交通知書發出后，不與中標、成交供應商簽定采購合同的。

拒絕有關部門依法實施監督檢查的。

集中采購機構在政府采購監督管理部門考核中，虛報業績、隱瞞真實情況的。

政府采購當事人承擔行政責任的方式

根據《政府采購法》和有關法律規定，政府采購當事人承擔行政責任的方式，主要有行政處罰責任和非行政處罰責任。

行政處罰責任。在政府采購活動中，行政處罰的種類主要有警告、罰款、沒收違法所得、停止按預算向其支付資金、列入不良行為記錄名單、吊銷營業執照、取消相關業務資格和資格、通報批評等。

非行政處罰責任。非行政處罰責任是一種補救性責任。政府采購監督管理部門通過強制性措施等職權手段，要求政府采購當事人對違法狀態消除或繼續履行法定義務。根據《政府采購法》及有關法律規定，其主要方式有責令改正或限期改正、責令停止違法行為、責令返還權益或恢復原狀、賠償損失、承認錯誤等。

行政主體的違法行為及承擔的行政責任

行政主體是指依法享有國家權力，能以自己的名義實施行政管理，并能獨立承擔由此產生的相應法律后果的組織。主要包括行政機關和法律法規授權的組織。政府采購行政管理機關主要有財政部門、監察機關、審計機關。同時，各行政主體的工作人員除工勤人員以外，都是《政府采購法》承擔行政責任的公務員。《政府采購法》第七十二條規定，國家機關工作人員在政府采購民事活動中因民事違法給國家造成損失的，除承擔民事責任外，也承擔一定的行政責任。法律法規授權的組織是指依據法律、法規授權而行使特定行政職能的非國家機關組織。《政府采購法》第十六條規定，設區的市、自治州以上人民政府根據本級政府采購項目組織集中采購的需要設立集中采購機構。集中采購機構是非營利事業法人。

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的行為

政府采購采購監督管理部門對集中采購機構的業績考核，有虛假陳述、隱瞞真實情況的，或者不作定期考核和公布考核結果的。

任何單位和個人阻撓和限制供應商進入本地區或本行業政府采購市場的。

政府采購監督管理部門對供應商的投訴逾期未作處理的。

對招標投標活動依法負有行政監督職責的國家機關工作人員、或，尚不構成犯罪的。

級人民政府財政部門是負責政府采購的監督管理部門，依法履行對政府采購活動的監督職責。監督不力將承擔相應的行政法律責任。監察機關應當加強對參與政府采購活動的國家機關、國家公務員及其他人員實施監察，監察不力將依據《行政監察法》承擔行政責任。審計機關應對政府采購進行審計監督，審計不力將依據《審計法》承擔責任。

行政責任的承擔方式

1、行政主體承擔行政責任的方式

根據《政府采購法》和《國家賠償法》等有關法律規定，行政主體承擔行政責任的方式有行政賠償責任和非賠償責任兩種。

（1）行政賠償責任

根據《國家賠償法》第二十五條規定，行政賠償以支付賠償金為主要方式，能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。如某供應商并沒有違反《政府采購法》第七十七條規定及其他法律規定，政府采購監督管理部門錯誤地認為該供應商違反了第七十七條的規定，按照《政府采購法》第七十七條對其進行了罰款和由工商行政管理機關吊銷營業執照；后經行政復議或行政訴訟確認，政府采購監督管理部門屬行政違法；根據《國家賠償法》規定，應返還罰款，并賠償吊銷營業執照（停產停業）期間必要的經常性費用開支。

（2）非賠償性責任

主要方式有撤消違法行政行為、履行職責、糾正或變更不當行政行為，賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等。如政府采購監督管理部門對集中采購機構業績的考核，有虛假陳述、隱瞞真實情況的，或者不作定期考核和公布考核結果的，應當及時糾正。

2、作人員承擔行政責任的方式

根據《政府采購法》和《國家公務員暫行條例》等規定，公務員應承擔實施某些違法行政管理的行政責任。承擔責任的主要方式有行政處分責任和非行政處分責任兩種。

法律法規的范圍范文第4篇

論文關鍵詞 轉售價格維持 本身違法原則 合理原則 法律規制

一、 概述

（一）概念

最低轉售價格維持是指產業的制造商在向經銷商提品時，要求其必須按照制造商所限定的最低固定價格向第三人銷售其產品的行為。《反壟斷法》第14條第2款規定“禁止經營者與交易相對人達成‘限定向第三人轉售商品的最低價格’的壟斷協議。”因為價格被制造商限定，經銷商無法依市場供求關系靈活調整價格以更好地進行競爭。經銷商在價格競爭中被削弱甚至失去了應有的優勢，對整個行業競爭不利。

（二）特征

1.主體：

與橫向壟斷協議的固定價格行為不同，最低轉售價格維持非競爭者之間的聯合。在對價格進行限制時，行為主體之間不是競爭而是一種“上下游”的聯系，由產業的上游制造商對下游經銷商實施。

2.目的：

上、下游經營者對于壟斷協議并不一定具備共同的目的，更多地存在一種限制關系。制造商往往會用中止或終止合同的方式對經銷商進行制約，經銷商不得不答應制造商的要求，可見其并無真正選擇的自由。

3.形式：

一般為明示的方式，由上下游經營商共同簽訂協議；同時也包括口頭通知、召開會議等非書面形式，大多表現為實際行為。

（三）最低轉售價格維持的效應

1.積極效應：

當幾家獨立的經銷商共同經銷同一產品時，往往會出現“搭便車”的現象。一些經銷商為了吸引消費者，會在廣告宣傳、售后服務和提升信譽上投入不少成本。而對于那些沒有或者投入很少的經銷商，實質上是“搭便車”地享受了所帶來的經濟效益。而在享受利益的同時，這類經銷商又甚至會降低價格來爭取更多的消費者。這樣一來經銷商銷售努力的積極性降低，最后完全淪為“價格戰”。

但當制造商制定轉售產品的最低價格時，經銷商便失去了以搭便車搶奪消費者的機會。如果他們要想得到更多消費者，就必須努力提高服務水平，這在一定程度上避免經銷商之間惡意競爭，而良性競爭有利于維護品牌商譽，上、下游市場可謂雙贏。

2.消極效應：

（1） 對下游經營者：最低轉售價格維持直接影響到經銷商的自主經營權，他們只能以制造商固定的最低價格進行轉售，失去了依據市場的供求關系進行靈活定價的機會，而價格優勢正是市場競爭中不可或缺的因素。此外，限制最低銷售價格也會打擊經銷商的銷售積極性，遏制低價分銷模式的創新 。

（2）對消費者：最低轉售價格維持實際上是一種價格壟斷，制造商掌控了市場價格，經銷商的經營自由被破壞，使消費者喪失了享受較低價格和選擇多種零售方式的利益，價格負擔最終轉嫁于消費者。

（3）對市場競爭：在市場運行中，制造商完全掌控了經銷商與消費者，很大程度上限制了市場的充分競爭，競爭效率大大降低。同時，形成的價格壁壘使潛在的經營者不敢貿然進入市場。市場處于相對封閉的狀態，墻外的人望洋興嘆、墻內的人不思進取。這種趨于畸形的市場狀態與市場經濟的競爭規律背道而馳。

二、違法性原則的認定

目前我國對最低轉售價格維持的違法性認定標準仍不清晰，存在“本身違法原則”和“合理原則”兩種認定方式。

《反壟斷法》針對壟斷協議共有三個條文，分別是第13條“橫向壟斷協議”、第14條“縱向壟斷協議”及第15條“壟斷協議的豁免情況”。其中第13條明確“壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或其他協同行為”，對該項規定是“一般性規定”還是“針對橫向壟斷協議的規定”，學術屆存在爭議。堅持“本身違法”的學者認為，第13、14條所列舉的壟斷協議是指在任何情況下均會嚴重排除、限制競爭的協議，危害性遠遠大于可能帶來的利益，所以應當推定其違法，只有當經營者能夠證明其符合第15條的規定時才可免責。而堅持“合理原則”的學者則認為，第13條是“一般性規定”，舉重以明輕，同樣適用于第14條規定的“縱向壟斷協議”，因此轉售價格維持協議并不是當然違法，判斷其是否違法仍以是否排除、限制競爭為關鍵。

而司法實踐中也存在判斷標準不一的現象。在“北京銳邦涌和科貿有限公司訴強生上海醫療器材有限公司案” 中，法院在判決中說明“對于《反壟斷法》第14條所規定的壟斷協議的認定，不能僅以經營者與交易相對人是否達成了固定或者限定轉售價格協議為準，而需要結合該法第13條第2款規定的內容進一步考察此等協議是否具有排除、限制競爭的效果。”“……但本案中原告提高的證據僅為被告在互聯網上對其縫線產品所作的簡短介紹，并不能確切反應出經銷合同項下產品在相關市場所占份額，更不能說明相關市場的競爭水平、產品供應和價格的變化等情況。相反，被告提交的證據表明還存在多家同類產品的供應商。因此，本案確定存在壟斷行為的依據尚不充分。”從判決書中明顯可以看出法院是運用“合理原則”進行分析。

而在四川省發改委對五糧液、茅臺公司縱向價格壟斷的處罰決定書中，發改委是先證明有這樣一個限制轉售價格的協議存在，再指出該協議違反《反壟斷法》第14條的規定，達到了排除、限制市場競爭的效果，嚴重侵犯消費者利益。基于這種邏輯，發改委側重的是對協議存在的證明，而對茅臺、五糧液在市場中的壟斷地位沒有提供過多的證據。這又顯然是用“本身違法”原則分析最低轉售價格維持的行為。

如前所述，最低價格維持并非全然是負面效應，以“本身違法原則”實行“一刀切”顯然不合情理。因此，我國《反壟斷法》需要完善對此的法律規制。

三、 反壟斷法律規制

（一）應在立法中明確合法性的評判標準

從“北京銳邦涌和科貿有限公司訴強生上海醫療器材有限公司糾紛一案”、“五糧液、茅臺因縱向壟斷協議處罰案”中不難看出，我國目前對最低轉售價格維持的評判標準是混亂的。這種法律后果的不可預見性對經營者開展經營活動不利，市場不能自由、充分競爭。因此，我國在立法中應明確對該協議的評判標準。

最低轉售價格維持具有雙重效應，而利弊之間的較量并非是一個統一的結論，需在不同個案中進行考量。只有當一種行為真正達到了限制競爭、阻礙市場進步的效果時，法律才應該進行規制，而是否達到這種效果需要合理性分析。如果只是因為上、下游經營者之間存在協議，就認定為縱向壟斷行為，無論是從企業自身，還是對整個市場的良性競爭而言，都不能帶來立法者所預期的效果。

因此，筆者認為，我國應該從“本身違法原則”向“合理原則”轉變，以“合理原則”作為評判標準。在進行合理性分析時，需界定相關市場，從雙方當事人的市場地位、相關市場的競爭強度、市場進入障礙、商品可替代性程度等多重角度，考量該協議是否達到了排除競爭的效果。如果實施最低轉售價格維持的上游經營者市場份額不足，那么反壟斷法就不應干預。

（二）明確民事責任，引入懲罰性賠償機制

《反壟斷法》第50條規定“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”對違反法律規定的經營者的民事責任規定得很含糊，只說明要承擔民事責任，對如何確定賠償數額的標準沒有明確。

在最低價格轉售維持中，直接受害者雖是經銷商，但最終還是由消費者承擔不利后果。民事責任內容的不明確不利于消費者向制造商直接提起民事訴訟。而與之相比，《反不正當競爭法》第20條對于民事責任的承擔方式則規定得很具體，《反壟斷法》可加以借鑒。

此外，基于轉售價格維持的社會危害性較大，其民事責任的規定也不能與傳統的補償性賠償相提并論。補償性賠償是指“違約賠償的目的在于對被違約方的救濟，不在于對違約方的制裁”，此種考量以受害人之利益為準則，不以侵權人之行為作基準。受害人因一定過程蒙受不利，他人就此過程應負責任，加以填補 。”而懲罰性損害賠償則不同，是要求侵權人對超過實際損害的范圍予以額外的損害賠償，以示懲罰。引入懲罰性賠償有利于對行為人構成震懾，激發消費者揭發該類壟斷行為的動力。對此，筆者建議，行為人對受害人的賠償金額應在損害額的1倍到3倍之間，若過高則會違背公平正義的原則，若過低則起不到震懾的作用。

（三）加大行政處罰力度并完善行政救濟機制

規制反壟斷行為最常用的手段便是行政處罰。從茅臺、五糧液案可以看出，我國大多以行政罰款的形式追究行為人的行政責任。依《反壟斷法》第46條的規定，行為人要被處上一年度銷售額 1% 以上、10% 以下的罰款。但從發改委開出的多張“罰單”來看，此種行政處罰并沒有對企業形成很大的威懾作用，反而增加了其現實違法的可能性。

因此，我國應提高行政處罰標準，設置法定最高罰款限額，即行為人上一年度銷售額的 10%。同時，若行為人存在多次違法、不積極主動配合執法機構的反壟斷調查等情節嚴重的情形，執法機構則可以在原處罰基礎上增加2% 至 10% 的處罰力度，增強反壟斷行政法律責任的可預見性和威懾性 。

但“合理原則”的適用也給執法機構帶來較大的自由裁量權，容易發生“誤判”。為避免可能出現的不合理結果，我國應該完善行政救濟的途徑。最初“茅臺、五糧液案”的新聞引起商界軒然大波，其中不贊成處罰的聲音不占少數，但兩個公司最后都放棄了行政復議與上訴權，其中的緣由引人深思。

目前《反壟斷法》只規定了民事訴訟，對行政訴訟沒有提及。雖然經營者可依《行政訴訟法》行事，但筆者認為《反壟斷法》仍需明確對行政處罰的救濟方式，為企業維護自身利益指明方向。

四、結語

法律法規的范圍范文第5篇

《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》已于2001年6月5日由最高人民法院審判委員會第1179次會議通過。現予公布，自2001年7月1日起施行。

二一年六月七日

為切實保護專利權人和其他利害關系人的合法權益，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）、《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）的有關規定，現就有關訴前停止侵犯專利權行為適用法律若干問題規定如下：

第一條 根據專利法第六十一條的規定，專利權人或者利害關系人可以向人民法院提出訴前責令被申請人停止侵犯專利權行為的申請。

提出申請的利害關系人，包括專利實施許可合同的被許可人、專利財產權利的合法繼承人等。專利實施許可合同被許可人中，獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請；排他實施許可合同的被許可人在專利權人不申請的情況下，可以提出申請。

第二條 訴前責令停止侵犯專利權行為的申請，應當向有專利侵權案件管轄權的人民法院提出。

第三條 專利權人或者利害關系人向人民法院提出申請，應當遞交書面申請狀；申請狀應當載明當事人及其基本情況、申請的具體內容、范圍和理由等事項。申請的理由包括有關行為如不及時制止會使申請人合法權益受到難以彌補的損害的具體說明。

第四條 申請人提出申請時，應當提交下列證據：

（一）專利權人應當提交證明其專利權真實有效的文件，包括專利證書、權利要求書、說明書、專利年費交納憑證。提出的申請涉及實用新型專利的，申請人應當提交國務院專利行政部門出具的檢索報告。

（二）利害關系人應當提供有關專利實施許可合同及其在國務院專利行政部門備案的證明材料，未經備案的應當提交專利權人的證明，或者證明其享有權利的其他證據。

排他實施許可合同的被許可人單獨提出申請的，應當提交專利權人放棄申請的證明材料。

專利財產權利的繼承人應當提交已經繼承或者正在繼承的證據材料。

（三）提交證明被申請人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為的證據，包括被控侵權產品以及專利技術與被控侵權產品技術特征對比材料等。

第五條 人民法院作出訴前停止侵犯專利權行為的裁定事項，應當限于專利權人或者利害關系人申請的范圍。

第六條 申請人提出申請時應當提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。

當事人提供保證、抵押等形式的擔保合理、有效的，人民法院應當準予。

人民法院確定擔保范圍時，應當考慮責令停止有關行為所涉及產品的銷售收入，以及合理的倉儲、保管等費用；被申請人停止有關行為可能造成的損失，以及人員工資等合理費用支出；其他因素。

第七條 在執行停止有關行為裁定過程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的，解除有關停止措施。

第八條 停止侵犯專利權行為裁定所采取的措施，不因被申請人提出反擔保而解除。

第九條 人民法院接受專利權人或者利害關系人提出責令停止侵犯專利權行為的申請后，經審查符合本規定第四條的，應當在四十八小時內作出書面裁定；裁定責令被申請人停止侵犯專利權行為的，應當立即開始執行。

人民法院在前述期限內，需要對有關事實進行核對的，可以傳喚單方或雙方當事人進行詢問，然后再及時作出裁定。

人民法院作出訴前責令被申請人停止有關行為的裁定，應當及時通知被申請人，至遲不得超過五日。

第十條 當事人對裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日內申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。

第十一條 人民法院對當事人提出的復議申請應當從以下方面進行審查：

（一）被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成侵犯專利權；

（二）不采取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害；

（三）申請人提供擔保的情況；

（四）責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益。

第十二條 專利權人或者利害關系人在人民法院采取停止有關行為的措施后十五日內不起訴的，人民法院解除裁定采取的措施。

第十三條 申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在專利權人或者利害關系人提起的專利權侵權訴訟中提出損害賠償的請求，人民法院可以一并處理。

第十四條 停止侵犯專利權行為裁定的效力，一般應維持到終審法律文書生效時止。人民法院也可以根據案情，確定具體期限；期限屆滿時，根據當事人的請求仍可作出繼續停止有關行為的裁定。

第十五條 被申請人違反人民法院責令停止有關行為裁定的，依照民事訴訟法第一百零二條規定處理。

第十六條 人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的措施時，可以根據當事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規定，同時進行證據保全。

人民法院可以根據當事人的申請，依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條的規定進行財產保全。