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一、檢查行為應當依法規范
執法檢查是中國人民銀行依照有關法律、行政法規的規定,對監督管理對象依照法定程序進行的檢查、監督行為。1一般檢查規則。根據《行政處罰法》第三十七條的規定,中國人民銀行組織對監管對象進行檢查,其派出的檢查人員不得少于兩人,檢查時應當向當事人或者有關人員出示證件;并且,如果檢查人員與當事人有直接利害關系的,還應當進行回避;詢問和檢查應當制作筆錄。2取證程序。中國人民銀行在收集證據時,可以采取抽樣取證的方法;在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,經機構負債人總、分、支行行長批準,可以將證據先行登記保存;中國人民銀行在調查非法金融機構和非法金融業務活動時,對與案件有關的情況和資料,可以采取記錄、復制、錄音等手段取得證據。3執行有關紀律。檢查人員應當嚴格執行中國人民銀行制定的檢查紀律,如不得向被檢查單位吃、拿、卡、要,不得循私枉法,實事求是,不得隨意夸大或者縮小違法事實等等。
二、處罰行為應當規范適當
處罰是中國人民銀行根據被檢查單位的違法事實和情節,依照法律、行政法規的規定作出并執行處罰決定的行為。
(一)根據《行政處罰法》的規定,中國人民銀行可以作出的行政處罰決定包括:警告;一定數額的罰款,責令停業整頓,沒收違法所得、沒收非法財物,暫扣或者吊銷經營金融業務許可證以及法律、行政法規規定的其他行政處罰。根據法律規定,限制人身自由的行政處罰只能有公安機關作出,因此,中國人民銀行不能作出行政拘留的處罰決定;同樣,暫扣、吊銷營業執照的行政處罰,人民銀行也無權作出,而只能由工商行政管理部門作出。
(二)處罰依據適當,掌握法律沖突原則。法律沖突是指不同法律規范對同一違法事實的認定和處罰不一致而產生的沖突和矛盾。中國人民銀行的工作人員應當掌握下述法律沖突原則:1.層次沖突原則,即不同層級的法律規范發生沖突時,應當以層級較高的法律規范作為依據。如《商業銀行法》和《金融違法行為處罰辦法》對某一行為的處罰發生沖突時,因為前者是法律,而后者則僅是一部法規,從層級上講,前者要高于后者,因此,應當依據前者進行處罰。目前,我國的法律規范按層級從高到低依次為:法律、行政法規、地方性法規、部委規章和地方性規章。2.特別沖突原則,即特別法和一般法發生沖突時,應當依據特別法進行處罰。如《中國人民銀行法》和《行政處罰法》發生沖突時,因為后者屬于特別法,因此,應當依據后者作出處罰決定。3.實際沖突原則,即制定時間先后不一樣的法律規范發生沖突時,應當依據制定較晚的法律規范處罰。掌握并熟練運用層級沖突原則,對于中國人民銀行依法行使,對金融違法行為作出定性準確、輕重適當的處罰意義重大。此外,在進行處罰時,人民銀行的工作人員還要注意法律廢止、重新修訂問題,不能依據已經廢止的法律作出行政處罰決定,應從實施之日起,依照重新修訂的法律進行處罰。
(三)遵循處罰原則。中國人民銀行作出行政處罰決定,應當依照法律、行政法規的規定進行,在執行中應遵循以下原則:1處罰法定原則。即沒有法律依據的,處罰行為無效;對違法行為給予行政處罰的規定必須公布,未經公布的,不得作為行政處罰依據;違法事實不清楚或者違法事實不能成立的,不得給予行政處罰。2一事不再罰原則。即對當事人的同一違法事實不得給予兩次以上罰款的行政處罰。3罪罰相當原則。即中國人銀行在設定和實施行政處罰,應當依照違法行為的事實、性質、情節以及對社會的危害程度,作出輕重適當的處罰。4對同一違法事實不得同時依據兩部以上法律、法規處罰原則。5不得因當事人申辯而加重處罰原則等等。
(四)制作處罰決定書應當規范。處罰決定書是由中國人民銀行制作,用以裁明當事人違法事項和對其處罰情況的書面證明文件。一是規范的處罰決定書應當記載下列事項:1當事人的姓名或者名稱、地址;2違反法律、法規、規章的事實和證據;3處罰決定的履行方式和期限;4不服處罰決定,申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;5作出處罰決定的金融行政機關名稱和日期;6處罰決定的履行方式和期限等內容。處罰決定還必須加蓋作出決定的人民銀行的印章。二是處罰決定書使用的法律用語必須規范。如某金融機構擅自將經營金融業務許可證出借給他人使用,并獲利3萬元。某人行根據《商業銀行法》第七十四條第八款規定,決定對其處以違法所得3倍的罰款。在下達的處罰決定書中,卻使用了“處以9萬元罰金”的字眼,這就是一個明顯的錯誤,因為“罰金”是刑法中的概念,只有司法機關才可以使用,人行用“罰款”兩字才準確。再如對當事人是作出“行政處分”還是“紀律處分”也要嚴格區分;行政處分是對國家行政人員實施的處罰,而人行在對商業銀行和其他金融機構責任人進行處罰時,因為處罰對象非國家行政人員,因此只能進行“紀律處分”。
在作出行政處罰決定時,執法人員還要注意以下三點:一是不能隨意處罰。處罰決定必須嚴格符合有關法律、法規、規章的規定,不能信口開河,隨意設定處罰檔次和處罰方式。如某金融機構設立分支機構未經人行批準,某人行依照《金融違法行為處罰辦法》,作出“給予警告,并處3萬元罰款,對該機構負責人給予記過的紀律處分”的處罰決定。這個處罰決定其實是個錯誤決定,其錯誤就在于隨意變更處罰幅度。因為依照《金融違法行為處罰辦法》第五條之規定,對于擅自設立分支機構的金融機構應處以“5萬元以上30萬元以下”罰款,對機構負責人應處以“撤職直至開除”的紀律處分。還有一種情況就是隨意設定處罰種類。如讓違反《金融違法行為處罰辦法》有關規定的金融機構負責人“寫出書面檢討”,這種“處罰”該辦法中其實并沒有,因此是一種隨意設定處罰種類行為。二是不能隨意更改處罰決定。處罰決定是一種非常嚴肅的法律文書,一經作出即應嚴格履行,不得隨意更改。人行在處罰應堅持原則,制止討價還價行為,堅決維護處罰決定的嚴肅性。三是適當運用從輕、減輕處罰原則。為了體現“重教育、輕處罰”的輕罰精神,《行政處罰法》規定了應當從輕、減輕處罰的情節,如當事人主動消除危害后果,配合執法機關查處違法行為有立功表現等,對于“違法行為輕微并及時糾正,沒有造成危害后果的”,可不行政處罰。這些原則,人行在執法時應慎重掌握,不要隨意減罰,也不要當減不減,重罰輕教。
三、處罰應嚴格履行告知、送達、聽證程序
1人民銀行在作出處罰決定前,應當告知當事人作出處罰的事實、理由和證據,并告知對方有陳述和申辯的權力。除非當事人放棄了該項權力,否則,如果人民銀行沒有履行告知義務,那么其作出的處罰決定就沒有法律效力。2送達程序。人行作出處罰決定后,應當將處罰決定書當場交付給當事人,或者按《民事訴訟法》的有關規定,在七日內送達并由對方回證。人民銀行可選擇:直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達六種方式之一進行送達。3聽證程序。人民銀行對金融機構作出責令停業整頓、吊銷經營金融業務許可證、資格證、較大數額的罰款“較大數額的罰款”具體是指:中國人民銀行縣級支行為5萬元以上,中心支行為20萬元以上,分行為50萬元以上,總行為300萬元以上,上列數額均不含本數等處罰決定之前,應當告知被處罰對象有要求舉行聽證的權力;如果當事人要求舉行聽證,作出處罰決定的人民銀行應當舉行聽證。人民銀行應在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點。當事人可以親自也可以委托他人參加聽證,就調查人員所列違法事實、證據和處罰建議進行申辯、質證。
關鍵詞:財政 存款 建議
一、財政性存款繳存與管理中存在的問題
(一)財政性存款繳存范圍界定不清。一是資金范圍不明確、不具體。人民銀行對財政存款繳存的資金范圍只在1998年下發的《關于改革存款準備金制度的通知中》(銀發[1998]118號),指出“金融機構代辦的中央預算收入、地方金庫存款和發行國債款項等財政存款是中央銀行的資金來源”。對資金范圍界定的比較籠統,未進一步明確地方金庫存款都包括那些資金。之后,再無文件對資金范圍進行界定或做出具體的解釋和說明。基層人行在 執行監管時,難以掌握界定依據和確定資金的真實性質,從而缺乏有效監管手段對其金融機構財政存款的資金性質、來源進行甄別二是會計科目范圍與金融機構會計報表不一致。人民銀行總行不定期印發文件,核定金融機構繳存款范圍,基層人民銀行會計營業部門依據文件審查、考核、辦理繳存款業務。但是,由于金融機構改革步伐不斷加快,科技水平不斷提高,新業務的推陳出新,會計科目的更換也較為頻繁。當人民銀行收到金融機構報送會計科目變更信息后再印發文件,到基層人民銀行會計部門收到文件就會產生一定的時間差,從而導致人民銀行核定的繳存款范圍出現滯后的現象。
(二)劃繳財政性存款會計處理手續亟待規范。1998年3月,存款準備金制度改革,人總行在《人民銀行改革存款準備金制度會計處理手續》中,僅對一般性存款的會計處理手續進行了規范,對于財政性存款僅在第五條第一款規定﹕“財政存款的繳存款范圍調整后,其劃繳方式仍采取現行做法不變。”此后,人民銀行未印發任何規范存款準備金會計核算手續的文件。
(三)占壓財政性存款處罰依據不足,對財政性存款繳存管理處于兩難境地。目前,基層央行對占壓、遲繳、少繳財政存款的處罰主要有以下幾個依據﹕
一是人民銀行總行在1984年以(84)銀發字(70)號文明確了處罰標準,即欠繳行為處以“罰息率為日萬分之二”的罰息,遲繳行為處以“日萬分之四”的罰息。而在以后的存款準備金管理和利率管理的相關文件中,對財政性繳存款的違規行為都沒有做出明確規定。
二是《信貸資金管理試行辦法》(1985年1月1日試行)和《關于辦好人民銀行委托專業銀行業務和賬務以及加強繳存存款等項工作的通知》([85]銀發字第281號)中對欠繳、遲繳財政存款行為規定的處罰標準分別為“按欠繳金額每天萬分之二計收罰款”和“根據遲繳或少繳金額每天按萬分之三罰款”。1998年準備金制度改革后,對金融機構占壓、遲繳、欠繳財政存款行為,沒有做制度性約束。因而人民銀行在具體管理工作中舉步艱難。
三是在1999年,國務院頒布的《金融違法行為處罰辦法》中對金融機構占壓財政性存款的處罰予以了明確,《金融違法行為處罰辦法》第22條規定﹕“金融機構占壓財政存款或者資金的,給予警告,沒收違法所得,并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款,沒有違法所得的,處5萬元以上30萬元以下的罰款”并規定人民銀行可以對違規金融機構的高管人員進行處罰。但是隨著人民銀行職能調整,銀監局的分設,這一法規已不適合人民銀行現行管理的職責權限。
轉貼于
(四)基層人行對財政性存款繳存業務監督效率不高。人民銀行會計部門負責交存范圍的會計科目審定,營業部門負責辦理報表審查、資金收繳和日常考核工作。即使發現問題也只做一般性處理 。上級行對會計部門檢查只明確了賬戶管理、反洗錢等職能,這樣對財政性存款繳存業務的監督管理職能在各部門間橫向分散,而且,基層人民銀行對財政性存款繳存的監督管理,僅限于審核金融機構會計報表科目反映的財政性存款是否全部繳存,對金融機構遲繳、漏繳和轉移財政存款很難形成有效監督。
(五)“法律條文空白”。《中華人民共和國中國人民銀行法》第三十二條規定,中國人民銀行有權對金融機構中國人民銀行經理國庫等行為進行檢查監督,而是否有權對金融機構的其它財政性存款及繳存行為進行檢查監督未作任何規定。至此,對金融機構國庫以外吸收的財政資金的檢查監督,因法律規定之盲區而無法正式開展,導致對金融機構財政性存款監督檢查工作裹足不前,更為財政性存款的核算管理難上加難。
二、加強財政性繳存款管理的幾點建議
(一)盡快規范財政性存款會計核算手續。現行財政性存款會計核算手續已不能適應金融體制改革的需要,建議盡快出臺全國統一的繳存財政存款會計處理手續,制定并完善財政性繳存業務的實施細則,人民銀行應把財政性繳存款的具體核定原則、劃繳方式及相關處罰規定編入實施細則中, 以便做到嚴格規定辦理繳存業務, 杜絕此項業務中的不規范行為,提高中央銀行的監管水平。
(二)修訂和完善財政性存款繳存業務政策依據。明確界定資金繳存范圍,并對資金范圍做出具體的解釋和說明,便于基層行業務人員嚴格掌握繳存范圍并及時調整科目代號及名稱,從而保證各金融機構所提供的會計報表在會計科目及名稱上保持絕對一致。
第二條縣級以上人民政府財政部門及審計機關在各自職權范圍內,依法對財政違法行為作出處理、處罰決定。
省級以上人民政府財政部門的派出機構,應當在規定職權范圍內,依法對財政違法行為作出處理、處罰決定;審計機關的派出機構,應當根據審計機關的授權,依法對財政違法行為作出處理、處罰決定。
根據需要,國務院可以依法調整財政部門及其派出機構(以下統稱財政部門)、審計機關及其派出機構(以下統稱審計機關)的職權范圍。
有財政違法行為的單位,其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,以及有財政違法行為的個人,屬于國家公務員的,由監察機關及其派出機構(以下統稱監察機關)或者任免機關依照人事管理權限,依法給予行政處分。
第三條財政收入執收單位及其工作人員有下列違反國家財政收入管理規定的行為之一的,責令改正,補收應當收取的財政收入,限期退還違法所得。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告、記過或者記大過處分;情節嚴重的,給予降級或者撤職處分:
(一)違反規定設立財政收入項目;
(二)違反規定擅自改變財政收入項目的范圍、標準、對象和期限;
(三)對已明令取消、暫停執行或者降低標準的財政收入項目,仍然依照原定項目、標準征收或者變換名稱征收;
(四)緩收、不收財政收入;
(五)擅自將預算收入轉為預算外收入;
(六)其他違反國家財政收入管理規定的行為。
《中華人民共和國稅收征收管理法》等法律、行政法規另有規定的,依照其規定給予行政處分。
第四條財政收入執收單位及其工作人員有下列違反國家財政收入上繳規定的行為之一的,責令改正,調整有關會計賬目,收繳應當上繳的財政收入,限期退還違法所得。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過處分;情節較重的,給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分:
(一)隱瞞應當上繳的財政收入;
(二)滯留、截留、挪用應當上繳的財政收入;
(三)坐支應當上繳的財政收入;
(四)不依照規定的財政收入預算級次、預算科目入庫;
(五)違反規定退付國庫庫款或者財政專戶資金;
(六)其他違反國家財政收入上繳規定的行為。
《中華人民共和國稅收征收管理法》、《中華人民共和國預算法》等法律、行政法規另有規定的,依照其規定給予行政處分。
第五條財政部門、國庫機構及其工作人員有下列違反國家有關上解、下撥財政資金規定的行為之一的,責令改正,限期退還違法所得。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記過或者記大過處分;情節較重的,給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分:
(一)延解、占壓應當上解的財政收入;
(二)不依照預算或者用款計劃核撥財政資金;
(三)違反規定收納、劃分、留解、退付國庫庫款或者財政專戶資金;
(四)將應當納入國庫核算的財政收入放在財政專戶核算;
(五)擅自動用國庫庫款或者財政專戶資金;
(六)其他違反國家有關上解、下撥財政資金規定的行為。
第六條國家機關及其工作人員有下列違反規定使用、騙取財政資金的行為之一的,責令改正,調整有關會計賬目,追回有關財政資金,限期退還違法所得。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過處分;情節較重的,給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分:
(一)以虛報、冒領等手段騙取財政資金;
(二)截留、挪用財政資金;
(三)滯留應當下撥的財政資金;
(四)違反規定擴大開支范圍,提高開支標準;
(五)其他違反規定使用、騙取財政資金的行為。
第七條財政預決算的編制部門和預算執行部門及其工作人員有下列違反國家有關預算管理規定的行為之一的,責令改正,追回有關款項,限期調整有關預算科目和預算級次。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告、記過或者記大過處分;情節較重的,給予降級處分;情節嚴重的,給予撤職處分:
(一)虛增、虛減財政收入或者財政支出;
(二)違反規定編制、批復預算或者決算;
(三)違反規定調整預算;
(四)違反規定調整預算級次或者預算收支種類;
(五)違反規定動用預算預備費或者挪用預算周轉金;
(六)違反國家關于轉移支付管理規定的行為;
(七)其他違反國家有關預算管理規定的行為。
第八條國家機關及其工作人員違反國有資產管理的規定,擅自占有、使用、處置國有資產的,責令改正,調整有關會計賬目,限期退還違法所得和被侵占的國有資產。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過處分;情節較重的,給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分。
第九條單位和個人有下列違反國家有關投資建設項目規定的行為之一的,責令改正,調整有關會計賬目,追回被截留、挪用、騙取的國家建設資金,沒收違法所得,核減或者停止撥付工程投資。對單位給予警告或者通報批評,其直接負責的主管人員和其他直接責任人員屬于國家公務員的,給予記大過處分;情節較重的,給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分:
(一)截留、挪用國家建設資金;
(二)以虛報、冒領、關聯交易等手段騙取國家建設資金;
(三)違反規定超概算投資;
(四)虛列投資完成額;
(五)其他違反國家投資建設項目有關規定的行為。
《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國招標投標法》、《國家重點建設項目管理辦法》等法律、行政法規另有規定的,依照其規定處理、處罰。
第十條國家機關及其工作人員違反《中華人民共和國擔保法》及國家有關規定,擅自提供擔保的,責令改正,沒收違法所得。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告、記過或者記大過處分;造成損失的,給予降級或者撤職處分;造成重大損失的,給予開除處分。
第十一條國家機關及其工作人員違反國家有關賬戶管理規定,擅自在金融機構開立、使用賬戶的,責令改正,調整有關會計賬目,追回有關財政資金,沒收違法所得,依法撤銷擅自開立的賬戶。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予降級處分;情節嚴重的,給予撤職或者開除處分。
第十二條國家機關及其工作人員有下列行為之一的,責令改正,調整有關會計賬目,追回被挪用、騙取的有關資金,沒收違法所得。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予降級處分;情節較重的,給予撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分:
(一)以虛報、冒領等手段騙取政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款;
(二)滯留政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款;
(三)截留、挪用政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款;
(四)其他違反規定使用、騙取政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款的行為。
第十三條企業和個人有下列不繳或者少繳財政收入行為之一的,責令改正,調整有關會計賬目,收繳應當上繳的財政收入,給予警告,沒收違法所得,并處不繳或者少繳財政收入10%以上30%以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處3000元以上5萬元以下的罰款:
(一)隱瞞應當上繳的財政收入;
(二)截留代收的財政收入;
(三)其他不繳或者少繳財政收入的行為。
屬于稅收方面的違法行為,依照有關稅收法律、行政法規的規定處理、處罰。
第十四條企業和個人有下列行為之一的,責令改正,調整有關會計賬目,追回違反規定使用、騙取的有關資金,給予警告,沒收違法所得,并處被騙取有關資金10%以上50%以下的罰款或者被違規使用有關資金10%以上30%以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處3000元以上5萬元以下的罰款:
(一)以虛報、冒領等手段騙取財政資金以及政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款;(二)挪用財政資金以及政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款;
(三)從無償使用的財政資金以及政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款中非法獲益;
(四)其他違反規定使用、騙取財政資金以及政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款的行為。
屬于政府采購方面的違法行為,依照《中華人民共和國政府采購法》及有關法律、行政法規的規定處理、處罰。
第十五條事業單位、社會團體、其他社會組織及其工作人員有財政違法行為的,依照本條例有關國家機關的規定執行;但其在經營活動中的財政違法行為,依照本條例第十三條、第十四條的規定執行。
第十六條單位和個人有下列違反財政收入票據管理規定的行為之一的,銷毀非法印制的票據,沒收違法所得和作案工具。對單位處5000元以上10萬元以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處3000元以上5萬元以下的罰款。屬于國家公務員的,還應當給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分:
(一)違反規定印制財政收入票據;
(二)轉借、串用、代開財政收入票據;
(三)偽造、變造、買賣、擅自銷毀財政收入票據;
(四)偽造、使用偽造的財政收入票據監(印)制章;
(五)其他違反財政收入票據管理規定的行為。
屬于稅收收入票據管理方面的違法行為,依照有關稅收法律、行政法規的規定處理、處罰。
第十七條單位和個人違反財務管理的規定,私存私放財政資金或者其他公款的,責令改正,調整有關會計賬目,追回私存私放的資金,沒收違法所得。對單位處3000元以上5萬元以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處2000元以上2萬元以下的罰款。屬于國家公務員的,還應當給予記大過處分;情節嚴重的,給予降級或者撤職處分。
第十八條屬于會計方面的違法行為,依照會計方面的法律、行政法規的規定處理、處罰。對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,屬于國家公務員的,還應當給予警告、記過或者記大過處分;情節較重的,給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分。
第十九條屬于行政性收費方面的違法行為,《中華人民共和國行政許可法》、《違反行政事業性收費和罰沒收入收支兩條線管理規定行政處分暫行規定》等法律、行政法規及國務院另有規定的,有關部門依照其規定處理、處罰、處分。
第二十條單位和個人有本條例規定的財政違法行為,構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第二十一條財政部門、審計機關、監察機關依法進行調查或者檢查時,被調查、檢查的單位和個人應當予以配合,如實反映情況,不得拒絕、阻撓、拖延。
違反前款規定的,責令限期改正。逾期不改正的,對屬于國家公務員的直接負責的主管人員和其他直接責任人員,給予警告、記過或者記大過處分;情節嚴重的,給予降級或者撤職處分。
第二十二條財政部門、審計機關、監察機關依法進行調查或者檢查時,經縣級以上人民政府財政部門、審計機關、監察機關的負責人批準,可以向與被調查、檢查單位有經濟業務往來的單位查詢有關情況,可以向金融機構查詢被調查、檢查單位的存款,有關單位和金融機構應當配合。
財政部門、審計機關、監察機關在依法進行調查或者檢查時,執法人員不得少于2人,并應當向當事人或者有關人員出示證件;查詢存款時,還應當持有縣級以上人民政府財政部門、審計機關、監察機關簽發的查詢存款通知書,并負有保密義務。
第二十三條財政部門、審計機關、監察機關依法進行調查或者檢查時,在有關證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,經縣級以上人民政府財政部門、審計機關、監察機關的負責人批準,可以先行登記保存,并應當在7日內及時作出處理決定。在此期間,當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。
第二十四條對被調查、檢查單位或者個人正在進行的財政違法行為,財政部門、審計機關應當責令停止。拒不執行的,財政部門可以暫停財政撥款或者停止撥付與財政違法行為直接有關的款項,已經撥付的,責令其暫停使用;審計機關可以通知財政部門或者其他有關主管部門暫停財政撥款或者停止撥付與財政違法行為直接有關的款項,已經撥付的,責令其暫停使用,財政部門和其他有關主管部門應當將結果書面告知審計機關。
第二十五條依照本條例規定限期退還的違法所得,到期無法退還的,應當收繳國庫。
第二十六條單位和個人有本條例所列財政違法行為,財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。
第二十七條單位和個人有本條例所列財政違法行為,弄虛作假騙取榮譽稱號及其他有關獎勵的,應當撤銷其榮譽稱號并收回有關獎勵。
第二十八條財政部門、審計機關、監察機關的工作人員、、的,給予警告、記過或者記大過處分;情節較重的,給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分。構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第二十九條財政部門、審計機關、監察機關及其他有關監督檢查機關對有關單位或者個人依法進行調查、檢查后,應當出具調查、檢查結論。有關監督檢查機關已經作出的調查、檢查結論能夠滿足其他監督檢查機關履行本機關職責需要的,其他監督檢查機關應當加以利用。
第三十條財政部門、審計機關、監察機關及其他有關機關應當加強配合,對不屬于其職權范圍的事項,應當依法移送。受移送機關應當及時處理,并將結果書面告知移送機關。
第三十一條對財政違法行為作出處理、處罰和處分決定的程序,依照本條例和《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政監察法》等有關法律、行政法規的規定執行。
第三十二條單位和個人對處理、處罰不服的,依照《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國行政訴訟法》的規定申請復議或者提訟。
國家公務員對行政處分不服的,依照《中華人民共和國行政監察法》、《國家公務員暫行條例》等法律、行政法規的規定提出申訴。
第三十三條本條例所稱“財政收入執收單位”,是指負責收取稅收收入和各種非稅收入的單位。
第二條縣級以上人民政府財政部門及審計機關在各自職權范圍內,依法對財政違法行為作出處理、處罰決定。
省級以上人民政府財政部門的派出機構,應當在規定職權范圍內,依法對財政違法行為作出處理、處罰決定;審計機關的派出機構,應當根據審計機關的授權,依法對財政違法行為作出處理、處罰決定。
根據需要,國務院可以依法調整財政部門及其派出機構(以下統稱財政部門)、審計機關及其派出機構(以下統稱審計機關)的職權范圍。
有財政違法行為的單位,其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,以及有財政違法行為的個人,屬于國家公務員的,由監察機關及其派出機構(以下統稱監察機關)或者任免機關依照人事管理權限,依法給予行政處分。
第三條財政收入執收單位及其工作人員有下列違反國家財政收入管理規定的行為之一的,責令改正,補收應當收取的財政收入,限期退還違法所得。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告、記過或者記大過處分;情節嚴重的,給予降級或者撤職處分:
(一)違反規定設立財政收入項目;
(二)違反規定擅自改變財政收入項目的范圍、標準、對象和期限;
(三)對已明令取消、暫停執行或者降低標準的財政收入項目,仍然依照原定項目、標準征收或者變換名稱征收;
(四)緩收、不收財政收入;
(五)擅自將預算收入轉為預算外收入;
(六)其他違反國家財政收入管理規定的行為。
《中華人民共和國稅收征收管理法》等法律、行政法規另有規定的,依照其規定給予行政處分。
第四條財政收入執收單位及其工作人員有下列違反國家財政收入上繳規定的行為之一的,責令改正,調整有關會計賬目,收繳應當上繳的財政收入,限期退還違法所得。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過處分;情節較重的,給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分:
(一)隱瞞應當上繳的財政收入;
(二)滯留、截留、挪用應當上繳的財政收入;
(三)坐支應當上繳的財政收入;
(四)不依照規定的財政收入預算級次、預算科目入庫;
(五)違反規定退付國庫庫款或者財政專戶資金;
(六)其他違反國家財政收入上繳規定的行為。
《中華人民共和國稅收征收管理法》、《中華人民共和國預算法》等法律、行政法規另有規定的,依照其規定給予行政處分。
第五條財政部門、國庫機構及其工作人員有下列違反國家有關上解、下撥財政資金規定的行為之一的,責令改正,限期退還違法所得。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記過或者記大過處分;情節較重的,給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分:
(一)延解、占壓應當上解的財政收入;
(二)不依照預算或者用款計劃核撥財政資金;
(三)違反規定收納、劃分、留解、退付國庫庫款或者財政專戶資金;
(四)將應當納入國庫核算的財政收入放在財政專戶核算;
(五)擅自動用國庫庫款或者財政專戶資金;
(六)其他違反國家有關上解、下撥財政資金規定的行為。
第六條國家機關及其工作人員有下列違反規定使用、騙取財政資金的行為之一的,責令改正,調整有關會計賬目,追回有關財政資金,限期退還違法所得。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過處分;情節較重的,給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分:
(一)以虛報、冒領等手段騙取財政資金;
(二)截留、挪用財政資金;
(三)滯留應當下撥的財政資金;
(四)違反規定擴大開支范圍,提高開支標準;
(五)其他違反規定使用、騙取財政資金的行為。
第七條財政預決算的編制部門和預算執行部門及其工作人員有下列違反國家有關預算管理規定的行為之一的,責令改正,追回有關款項,限期調整有關預算科目和預算級次。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告、記過或者記大過處分;情節較重的,給予降級處分;情節嚴重的,給予撤職處分:
(一)虛增、虛減財政收入或者財政支出;
(二)違反規定編制、批復預算或者決算;
(三)違反規定調整預算;
(四)違反規定調整預算級次或者預算收支種類;
(五)違反規定動用預算預備費或者挪用預算周轉金;
(六)違反國家關于轉移支付管理規定的行為;
(七)其他違反國家有關預算管理規定的行為。
第八條國家機關及其工作人員違反國有資產管理的規定,擅自占有、使用、處置國有資產的,責令改正,調整有關會計賬目,限期退還違法所得和被侵占的國有資產。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過處分;情節較重的,給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分。
第九條單位和個人有下列違反國家有關投資建設項目規定的行為之一的,責令改正,調整有關會計賬目,追回被截留、挪用、騙取的國家建設資金,沒收違法所得,核減或者停止撥付工程投資。對單位給予警告或者通報批評,其直接負責的主管人員和其他直接責任人員屬于國家公務員的,給予記大過處分;情節較重的,給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分:
(一)截留、挪用國家建設資金;
(二)以虛報、冒領、關聯交易等手段騙取國家建設資金;
(三)違反規定超概算投資;
(四)虛列投資完成額;
(五)其他違反國家投資建設項目有關規定的行為。
《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國招標投標法》、《國家重點建設項目管理辦法》等法律、行政法規另有規定的,依照其規定處理、處罰。
第十條國家機關及其工作人員違反《中華人民共和國擔保法》及國家有關規定,擅自提供擔保的,責令改正,沒收違法所得。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告、記過或者記大過處分;造成損失的,給予降級或者撤職處分;造成重大損失的,給予開除處分。
第十一條國家機關及其工作人員違反國家有關賬戶管理規定,擅自在金融機構開立、使用賬戶的,責令改正,調整有關會計賬目,追回有關財政資金,沒收違法所得,依法撤銷擅自開立的賬戶。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予降級處分;情節嚴重的,給予撤職或者開除處分。
第十二條國家機關及其工作人員有下列行為之一的,責令改正,調整有關會計賬目,追回被挪用、騙取的有關資金,沒收違法所得。對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予降級處分;情節較重的,給予撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分:
(一)以虛報、冒領等手段騙取政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款;
(二)滯留政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款;
(三)截留、挪用政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款;
(四)其他違反規定使用、騙取政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款的行為。
第十三條企業和個人有下列不繳或者少繳財政收入行為之一的,責令改正,調整有關會計賬目,收繳應當上繳的財政收入,給予警告,沒收違法所得,并處不繳或者少繳財政收入10%以上30%以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處3000元以上5萬元以下的罰款:
(一)隱瞞應當上繳的財政收入;
(二)截留代收的財政收入;
(三)其他不繳或者少繳財政收入的行為。
屬于稅收方面的違法行為,依照有關稅收法律、行政法規的規定處理、處罰。
第十四條企業和個人有下列行為之一的,責令改正,調整有關會計賬目,追回違反規定使用、騙取的有關資金,給予警告,沒收違法所得,并處被騙取有關資金10%以上50%以下的罰款或者被違規使用有關資金10%以上30%以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處3000元以上5萬元以下的罰款:
(一)以虛報、冒領等手段騙取財政資金以及政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款;
(二)挪用財政資金以及政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款;
(三)從無償使用的財政資金以及政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款中非法獲益;
(四)其他違反規定使用、騙取財政資金以及政府承貸或者擔保的外國政府貸款、國際金融組織貸款的行為。
屬于政府采購方面的違法行為,依照《中華人民共和國政府采購法》及有關法律、行政法規的規定處理、處罰。
第十五條事業單位、社會團體、其他社會組織及其工作人員有財政違法行為的,依照本條例有關國家機關的規定執行;但其在經營活動中的財政違法行為,依照本條例第十三條、第十四條的規定執行。
第十六條單位和個人有下列違反財政收入票據管理規定的行為之一的,銷毀非法印制的票據,沒收違法所得和作案工具。對單位處5000元以上10萬元以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處3000元以上5萬元以下的罰款。屬于國家公務員的,還應當給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分:
(一)違反規定印制財政收入票據;
(二)轉借、串用、代開財政收入票據;
(三)偽造、變造、買賣、擅自銷毀財政收入票據;
(四)偽造、使用偽造的財政收入票據監(印)制章;
(五)其他違反財政收入票據管理規定的行為。
屬于稅收收入票據管理方面的違法行為,依照有關稅收法律、行政法規的規定處理、處罰。
第十七條單位和個人違反財務管理的規定,私存私放財政資金或者其他公款的,責令改正,調整有關會計賬目,追回私存私放的資金,沒收違法所得。對單位處3000元以上5萬元以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處2000元以上2萬元以下的罰款。屬于國家公務員的,還應當給予記大過處分;情節嚴重的,給予降級或者撤職處分。
第十八條屬于會計方面的違法行為,依照會計方面的法律、行政法規的規定處理、處罰。對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,屬于國家公務員的,還應當給予警告、記過或者記大過處分;情節較重的,給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分。
第十九條屬于行政性收費方面的違法行為,《中華人民共和國行政許可法》、《違反行政事業性收費和罰沒收入收支兩條線管理規定行政處分暫行規定》等法律、行政法規及國務院另有規定的,有關部門依照其規定處理、處罰、處分。
第二十條單位和個人有本條例規定的財政違法行為,構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第二十一條財政部門、審計機關、監察機關依法進行調查或者檢查時,被調查、檢查的單位和個人應當予以配合,如實反映情況,不得拒絕、阻撓、拖延。
違反前款規定的,責令限期改正。逾期不改正的,對屬于國家公務員的直接負責的主管人員和其他直接責任人員,給予警告、記過或者記大過處分;情節嚴重的,給予降級或者撤職處分。
第二十二條財政部門、審計機關、監察機關依法進行調查或者檢查時,經縣級以上人民政府財政部門、審計機關、監察機關的負責人批準,可以向與被調查、檢查單位有經濟業務往來的單位查詢有關情況,可以向金融機構查詢被調查、檢查單位的存款,有關單位和金融機構應當配合。
財政部門、審計機關、監察機關在依法進行調查或者檢查時,執法人員不得少于2人,并應當向當事人或者有關人員出示證件;查詢存款時,還應當持有縣級以上人民政府財政部門、審計機關、監察機關簽發的查詢存款通知書,并負有保密義務。
第二十三條財政部門、審計機關、監察機關依法進行調查或者檢查時,在有關證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,經縣級以上人民政府財政部門、審計機關、監察機關的負責人批準,可以先行登記保存,并應當在7日內及時作出處理決定。在此期間,當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。
第二十四條對被調查、檢查單位或者個人正在進行的財政違法行為,財政部門、審計機關應當責令停止。拒不執行的,財政部門可以暫停財政撥款或者停止撥付與財政違法行為直接有關的款項,已經撥付的,責令其暫停使用;審計機關可以通知財政部門或者其他有關主管部門暫停財政撥款或者停止撥付與財政違法行為直接有關的款項,已經撥付的,責令其暫停使用,財政部門和其他有關主管部門應當將結果書面告知審計機關。
第二十五條依照本條例規定限期退還的違法所得,到期無法退還的,應當收繳國庫。
第二十六條單位和個人有本條例所列財政違法行為,財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。
第二十七條單位和個人有本條例所列財政違法行為,弄虛作假騙取榮譽稱號及其他有關獎勵的,應當撤銷其榮譽稱號并收回有關獎勵。
第二十八條財政部門、審計機關、監察機關的工作人員、、的,給予警告、記過或者記大過處分;情節較重的,給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分。構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第二十九條財政部門、審計機關、監察機關及其他有關監督檢查機關對有關單位或者個人依法進行調查、檢查后,應當出具調查、檢查結論。有關監督檢查機關已經作出的調查、檢查結論能夠滿足其他監督檢查機關履行本機關職責需要的,其他監督檢查機關應當加以利用。
第三十條財政部門、審計機關、監察機關及其他有關機關應當加強配合,對不屬于其職權范圍的事項,應當依法移送。受移送機關應當及時處理,并將結果書面告知移送機關。
第三十一條對財政違法行為作出處理、處罰和處分決定的程序,依照本條例和《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政監察法》等有關法律、行政法規的規定執行。
第三十二條單位和個人對處理、處罰不服的,依照《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國行政訴訟法》的規定申請復議或者提訟。
國家公務員對行政處分不服的,依照《中華人民共和國行政監察法》、《國家公務員暫行條例》等法律、行政法規的規定提出申訴。
第三十三條本條例所稱“財政收入執收單位”,是指負責收取稅收收入和各種非稅收入的單位。
一、問題背景
根據贛地稅發[2010]44號《關于印發的通知》第五十八條規定,要求我們在稅務稽查實踐中積力推行稽查預告制度,提醒納稅人在限期內自查自糾,盡量減少納稅人因不知情或誤解稅收政策而導致多繳或少繳稅款的現象。但對檢查期間自查申報補繳未繳或少繳稅款的行為的定性出現了不同的分岐。一種意見認為:納稅人在被查期間申報補繳已過當期的稅款,是一種自我糾錯的行為,不能作偷稅處理,但應加收相應的滯納金。另一種意見認為:納稅人在被查期間申報補繳已過當期的稅款,不但要加收相應的滯納金,還應按偷稅處理,給予適當的處罰。
二、法理分析
1、偷稅行為的認定
問題爭議的焦點在于,稅務稽查機關能否對該種行為納稅人以偷稅違法行為進行處罰。關鍵是對納稅人的行為是否構成偷稅加以認定。《稅收征管法》第六十三條對偷稅行為作出了概括性的規定。
(1)偷稅行為的構成
偷稅行為是一種違法行為。根據《稅收征管法》的規定可以看出,偷稅行為的構成要件可以從四個方面考慮:
①主體方面:偷稅行為的行為主體是納稅人。
②主觀方面:《稅收征管法》并沒有對納稅人的主觀意思作出明確規定。
③客體方面:偷稅行為破壞了國家的稅收管理制度和國家對稅款的財產權。
④客觀方面:行為主體實施了偷稅手段并造成了危害結果。
(2)偷稅結果的時限
首先,違法行為的危害結果是因違法行為本身而造成的,危害的結果是否發生以及何時發生都與違法行為緊密相連。因此,認定納稅人的行為是否造成了不繳、少繳稅款的結果或偷稅的結果,只能以納稅人所應申報的稅種的申報期限為時點進行認定,而不可能以稅務機關的某種行為為時點來認定。其次,稅務機關的某種行為的時點是因工作需要而不確定的,稅務機關只能在納稅人的違法行為發生后以及危害結果產生后,去調查納稅人的行為所留下的痕跡,固定證據,認定、處理納稅人的違法行為,而不可能在調查取證的過程中改變納稅人此前行為的性質。再次,納稅人的補報、補繳稅款的行為只能視為一種悔過行為,不能改變此前行為的性質。
2、補繳已過當期稅款的行為的定性
(1)在檢查期間補繳未繳或少繳稅款的行為的定性
在檢查期間補繳未繳或少繳稅款,盡管是對以前的違法行為的一種自動糾正,但這僅僅是事后行為,并不影響前期偷稅行為的構成。這種行為已經違反了法律的相關規定。除前述的《稅收征管法》第六十三條外,還違反了《稅收征管法》第二十五條按期申報和如實辦理納稅申報以及申報納稅期限的法律規定。法律規定了納稅人的納稅申報,既要遵循期限的時效性,又要做到內容的真實性,這是法律規定的義務。而納稅人在被查期間申報補繳已過當期未繳或少繳的稅款,足以說明納稅人當期申報不實,違反了法定義務,理應承擔相應的法律責任。同時還違反了稅法關于納稅義務發生時間及納稅申報的有關規定。
這種行為嚴重擾亂稅收秩序,影響到國家的稅收收支安排。國家制定各項稅收法律,就是為了保證國家的稅收收入,規范稅收征收繳納行為。事后補繳稅款雖然從總量上看并沒有影響到國家的總體稅收收入,但是已經擾亂了稅收秩序,不利于稅收收支安排。
(2)稅務稽查實施后補繳稅款與企業自查申報補稅行為
首先不管納稅人由于稅務稽查機關實施檢查介入補繳稅款還是自行糾正申報補稅都不影響之前偷稅行為的構成,依然構成了對國家法律規定的違反和對國家稅收秩序的破壞,從這點看,二者是沒有本質區別。但是,納稅人在被查期間申報補繳已過當期的未繳或少繳稅款,其動機是迫于被檢查的壓力,而不是主動的自我糾錯行為。它與納稅人主動自查申報補繳已過當期稅款的行為,性質還是有所不同。前者若不是迫于被檢查的壓力,國家稅款仍然在繼續流失,偷稅的表現手段已客觀存在,不能掩蓋過去偷稅違法行為的客觀事實;而納稅人主動申報少繳補稅,證明納稅人之前的偷稅行為并非故意構成或可以證明納稅人已經有自我糾錯的認識,并不是迫于外界壓力的原因。
三、操作建議
1、在稅務檢查中,認定偷稅行為應當從行為主體方面、主觀方面、客體方面、客觀方面來判定。首先,構成偷稅行為的行為主體必須是負有納稅義務納稅人;在主觀方面,一般推定實施偷稅行為的納稅人具有主觀過錯;客體方面,這種偷稅行為損害了國家的稅收管理制度和稅收收入;客觀方面納稅人使用了法律規定的偷稅手段中的一種或幾種,并造成了“不繳或者少繳稅款”的危害后果。
2、偷稅行為的違法行為成立的時間,應從不繳或者少繳稅款之日算起。我國稅法對各個稅種的納稅義務發生時間和申報納稅的期限均有明確規定。當納稅義務發生后,如果納稅人沒有在法律規定的申報納稅的期限內進行申報和繳納稅款,那么就可以判定納稅人的行為造成了“不繳或者少繳稅款”的后果,構成偷稅違法行為。
3、雖然事后補繳稅款的行為并不影響之前偷稅行為的構成,對國家稅收管理制度具有危害性,不過在稽查實務中對于納稅人主動自查申報補稅,考慮到其不具有嚴重的主觀故意,一般按未按規定繳納處理讓其補稅并加收滯納金,不予處罰。即在稅務機關對納稅人的偷稅行為認定前,只要納稅人主動補報、補繳稅款、滯納金,認定偷稅行為后也可以減輕或者不予處罰。這也符合《行政處罰法》第二十七條和關于印發《江西省地方稅務系統稅務行政處罰自由裁量權適用規則》的通知(贛地稅發[2009]165號)第十一條相關文件精神。