法律效益和法律效力的區別

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法律效益和法律效力的區別范文第1篇

一、現行涉外仲裁裁決制度的法律

涉外仲裁裁決司法審查結論的法律效力問題，即指人民法院對于當事人申請撤銷、不予執行涉外仲裁裁決以及拒絕承認和執行外國仲裁裁決所作出的法院裁定是否發生即時生效法律效力、是否允許當事人上訴(廣義上還包括抗訴、申訴)的問題。

目前，我國法院對涉外仲裁裁決進行司法審查的結論是以“法院裁定”這種唯一的形式的。這種“法院裁定”可否上訴的問題在我國現行法律以及相關司法解釋中可以找到明確的依據首先，在法律層面，《民訴法》第一百四十條已經對可以上訴的法院裁定劃定了明確的范圍，即不予受理裁定、管轄權異議裁定和駁回裁定，其中并不包括不予執行涉外仲裁裁決的裁定以及撤銷、拒絕承認和執行外國仲裁裁決的裁定。其次，在司法解釋層面，從《最高人民法院關于人民法院裁定撤銷仲裁裁決或駁回當事人申請后當事人能否上訴問題的批復》、《最高人民法院關于當事人對人民法院撤銷仲裁裁決的裁定不服申請再審人民法院是否受理問題的批復》、《關于當事人因對不予執行仲裁裁決的裁定不服而申請再審人民法院不予受理的批復》、《最高人民法院關于人民檢察院對撤銷仲裁裁決的民事裁定提起抗訴，人民法院應如何處理問題的批復》等文件的規定來看，這種“法院裁定”是具有即時生效的法律效力的，即不能上訴，不能申請再審，也不能抗訴。根據上述規定，我們可以清晰地看到 對涉外仲裁裁決司法審查結論設置上訴權在我國的現有法律制度中是存在的。

誠然，法律的規定本來就是源于生活而服務于生活的，如果現實社會確實呼喚舊制度的變革和新制度的誕生，法律也應當做出順應的調整，因而首要的問題是論證對涉外仲裁裁決司法審查結論設置上訴權的必要性，即從立法改革成本的角度進行考察，在此基礎上才有條件討論如何設置的問題。

二、對涉外仲裁裁決司法審查結論設置上訴權的理論和實踐解析

(一)有悖商事仲裁的基本特性和理念

對涉外仲裁裁決司法審查結論設置上訴程序，即在設置司法審查程序之外，再加一道“保險閘”。如此設計的初衷可能是善意而美好的，恕不知潛在的副作用卻使涉外仲裁裁決的法律效力處于不確定狀態，違背了商事仲裁基本理念。

1、仲裁的經濟性和效率性。

仲裁作為一種訴訟外糾紛解決方式在商事活動中得到廣泛運用，這并非偶然現象，解決糾紛的高效率和相對低的成本是當事人選擇仲裁的動因。仲裁解決爭議方便快捷的特點正好可以滿足商人們對時間與效率的追求。商事仲裁與訴訟相比在追求公平的同時更加追究效率，“一裁終局”是仲裁效益優勢的直接體現，正如施米托夫教授的精辟論述那樣，仲裁最大的好處在于取消了糾正司法錯誤的上訴程序，能盡快了結當事人之間的爭議，裁決終局性給當事人帶來的潛在利益比上訴程序帶來的利益大得多。而如果允許法院在司法監督的程序上再設置一層上訴程序，在事實上將造成“一裁二審”的情況，“無異于使仲裁程序從屬于法院程序，同仲裁的終局性相抵制”，這顯然有悖仲裁的效益價值。

2、仲裁的自愿性。仲裁實質上是解決爭議的一種合同制度，作為一項合同安排，仲裁應當受當事人意思自治原則的支配，而當事人意思自治原則要求仲裁裁決必須是終局的，不應對裁決的正確與否進行過多的司法復審。只要仲裁程序符合自然正義的要求，當事人一般就準備接受仲裁員在法律或事實方面的錯誤裁決。

3、仲裁的法律服務性。商事仲裁不同于國家訴訟，是一項民間性的糾紛解決方式，它具有法律服務的性質。市場經濟競爭的特性內在地規范并約束了商事仲裁機構及其仲裁員本身。仲裁員之所以能夠處理當事人之間的爭議，全憑當事人的選擇，這就為仲裁的公正性提供了內在保證，顯然，如果仲裁員在一次審理中表現出不公而令當事人不服的話，那他以后恐怕再也不會選擇這名仲裁員甚至該仲裁員所在的仲裁機構，倘若這樣的事情一再出現，勢必將影Ⅱ自到仲裁機構的生存，這就使得微觀的仲裁員和仲裁機構有了保持客觀公正的需要，而每一個仲裁員和仲裁機構的客觀公正也造就了宏觀的仲裁制度的公正性。

(二)可以預見的現實危害

法諺有謂：“遲到的公正不是公正”。通過設置上訴程序來糾正一審法院對于仲裁裁決司法審查的錯誤，從出發點來看無疑是好的，但是，設計者也不能忽視一點：實質的公平永遠只是追求的目標，而形式公平則是“看得到的”公平，能夠定爭止紛的也就是形式公平。設置一項上訴程序，能夠糾正一審的錯誤，使得裁決結果更接近于實質公平，這是未知的；但有一點是肯定的，即上訴程序的設置肯定會拉長爭議解決的時間，降低仲裁的經濟性和效率性，推遲公正來臨的時間。

1、司法審查結果的矛盾。實踐中由于現有法律對申請撤銷和申請不予執行規定的并行存在，已經出現了不同級別的法院針對當事人就同一仲裁裁決提出的撤銷申請與不予執行申請作出了相互矛盾的裁決，即根據現有的司法解釋規定，當事人向法院申請不予執行仲裁裁決之后，再向法院申請撤銷的，法院不予受理：反之則沒有規定，因此，實踐中在一些案件中，受理撤銷申請的法院裁定駁回，維持了仲裁裁決的效力：而受理不予執行申請的法院裁定支持，否定了同一個仲裁裁決的效力。因此，如果再賦予這兩種并行的對仲裁進行司法監督的法院程序之上設置上訴程序，將導致“從一個混亂的雙邊矛盾到另一個更加混亂的多邊矛盾”的局面，法院出現相互矛盾的裁決的可能性將會更大。

2、司法審查程序替代仲裁程序。在司法審查程序上設置上訴程序，加大了當事人在仲裁裁決作出之后可以提出異議的法律空間，將吸引當事人將注意力和法律資源集中到仲裁之后的司法程序中去。因為仲裁僅僅是“一審”，而到了法院程序之后還有“兩審”，上訴程序設置后可能還會有抗訴、再審和申訴，那里將變成仲裁當事人維護利益的“主戰場”。而這將導致兩個很嚴重的后果：一是敗訴方當事人可能濫用撤銷或不予執行的申請權，一個案件作出裁決之后，敗訴

方當事人可以首先申請撤銷或不予執行，無論是否得到支持，他都可以上訴；反之，另一方當事人也可以上訴，一個仲裁案件的處理可能會經歷三個程序：仲裁程序――申請撤銷或不予執行――上訴程序，雙方當事人將為此耗費大量的人力、物力和時間成本，甚至比直接進行民事訴訟耗費的更多；二是商事仲裁―裁終局的優勢將蕩然無存、仲裁裁決的法律效力之確定性也將被徹底剝奪：長此以往，必將嚴重戕害中國仲裁事業的發展，特別是對于那些沒有政府背景支持，依靠服務獲取市場的仲裁機構更是如此。同時，也將對中國仲裁的國際形象造成非常惡劣的影響。

三、善用報告制度，維護涉外仲裁裁決司法審查結論的法律效力

其實，為了盡量減少涉外仲裁裁決司法審查結論的錯誤，充分維護仲裁當事人的合法權益，最高人民法院早在1995年8月就建立了對涉外仲裁擠議效力認定、撤銷或不予執行涉外仲裁裁決和拒絕承認與執行外國仲裁裁決的報告制度。根據該制度規定，對于法院認定涉外仲裁協議無效的案件、撤銷或不予執行涉外仲裁裁決的案件以及拒絕承認和執行外國仲裁裁決的案件，在作出裁定前須經逐級上報經所屬高級人民法院和最高人民法院批準，而對于相反的裁定則無須上報，受理法院有權做出終局裁定。十多年的實踐證明，該報告制度有效規范了對涉外仲裁協議、涉外仲裁裁決以及外國仲裁裁決的司法審查，體現了我國法院對涉外仲裁裁決及外國仲裁裁決傾向于支持的態度，在國際上贏得了良好的聲譽。

時至今日，最高法院發文征詢仲裁法律界，討論是否應當對涉外仲裁裁決司法審查結論設置上訴權，誠然是基于現實的考慮，其中主要是由于涉外仲裁裁決司法審查程序的啟動頻率大幅提高和隨之產生的收到不利裁定的當事人多有抱怨。但是，是否完全或者說主要是報告制度的作用不及上訴程序的原因呢?筆者以為在未經深入詳細考察和多方論證的基礎上貿然動議設置上訴權，是一種簡單的“換刀”心理，斷不可取。

筆者建議，在決定是否設置上訴程序這一問題之前，應充分考慮以下幾個問題

第一、法院是否善用了報告制度。從建立報告制度的最高法院兩個“通知”的內容來看，其中并沒有規定報告的時限，因而由于法院在執行該報告制度時如果拖延時間，在實踐中造成當事人的多有抱怨也是極為正常的，但這不應成為設置上訴制度的理由。因為上訴制度與目前的報告制度在性質上有著本質的區別前者否認了涉外仲裁裁決司法審查結論的法律效力，而后者則在秉著“支持仲裁”的基礎上審慎地維護著“一裁終局”的法律效力。因此，提高報告制度的運行效率，也不排除在一點的條件下對報告制度進行具體而微的調整，將是在現行制度的基礎上逐步解決最高院所提出問題的現實對策。

第二、我國仲裁機構作出的涉外仲裁裁決是否到了僅靠一審司法審查無法足以監督其公平、公正的程度了?在做出判斷之前，應首先就如下數據進行統計：我國目前所有仲裁機構所作出的涉外仲裁裁決遭到當事人申請不予執行、申請撤銷的案件數量及其在涉外仲裁裁決中占有的比例；當事人到我國申請承認與執行外國仲裁裁決的案件數量；上述申請得到法院支持的比例等。

第三、按照我國目前法律規定，對涉外仲裁裁決和外國仲裁裁決的司法審查主要是形式審查，審查的內容比較集中、判斷的標準比較簡單(《民訴法》第260條第1款)，因此，針對這些顯而易見(相對于實體審查而言)的程序問題，法院究竟有沒有必要犧牲仲裁方便快捷的優勢、甚至貿著犧牲中國仲裁事業的奉獻而通過設置“上訴程序”來加強其對涉外仲裁裁決和外國仲裁裁決進行司法審查的準確性呢?

第四、涉外仲裁裁決司法審查程序的啟動頻率大幅提高、當事人多有抱怨的制度原因。根據現行規定，啟動涉外仲裁裁決司法審查程序的門檻設置過低，例如申請撤銷裁決只須繳納人民幣50元的訴訟費。如此，裁決敗訴方抱著僥幸心理啟動該程序的成本就很低，即使最后被駁回申請，也能達到拖延履行裁決的目的。

法律效益和法律效力的區別范文第2篇

新的歷史時期對具體案件進行監督的重要性與必要性。

人大的監督是法律賦予的重要職責，具有合法性。在目前的情況下，各級人大及其常委會對具體案件的監督具有重要意義和必然性。

1、地方各級人大及其常委會對具體案件進行監督是建立社會主義法治國家的需要。市場經濟對法制的要求集中表現為兩個方面：一是加強立法，建立完備統一的市場經濟法律體系；二是加強執法，保證法律全面實施。經過十幾年的努力，我國法制建設已走上立法與執法并重的發展軌道。在這種情況下，執法不嚴、執法不公等現象變得日益突出，形勢迫切要求加強執法監督，確保嚴格執法。

2、地方各級人大及其常委會對具體案件進行監督是建設社會主義民主政治的必然要求。民主政治的一個重要內容就是建立有效的權力制約機制，使權力始終處于有效的監督制約之中，以防止權力的濫用與變質，阻卻權力的腐敗。

3、有利于都督保護公民、法人和其他社會組織的合法權益。司法機關依據法律賦予的職權辦理案件，作為執法單位代表國家行使偵查權、檢察權、審判權等公權力，相對于此，公民、法人和其他社會組織成為一定程序上的弱勢群體，這種差距極易導致在具體案件中弱勢群體的合法利益難以保障，甚至合法利益被侵害。這種情況下，人大及其常委會對具體案件的監督為弱勢群體的合法利益提供了保障。

對具體案件進行監督的基本原則

1、依法行使監督權原則，重在依法和不超越權限。各級人大及其常委會的監督權，法源在于憲法所規定的權力監督，即人大作為國家權力機關對法律執行過程進行監督的權力，這是人大行使監督權的法律基礎。在具體案件中，人大依據法律賦予的權力依法進行監督，同時嚴格在權限內行使監督權，不能越權行使即不以立法機關身份干擾司法獨立。

2、注重實效原則，即以盡可能少的投入取得盡可能好的社會效果。效益是法的重要價值之一。各級人大及其常委會對具體案件

監督同樣要注重實效。監督針對的是具體案件，同時也是對整個執法情況的檢查、督促，力爭通過監督一案，收到教育一片的效果。

3、客觀求實原則，一定要從事實出發，實事求是，不主觀臆斷。“以事實為依據，以法律為準繩”是法律執行中的基本原則。各級人大及其常委會的監督同樣應以此為據。具體案件中，司法機關不僅要在實體法上嚴格依法辦案，在程序方面同樣也要嚴格要求。因為從法理上講程序是實體正義的保障，從司法實踐上講程序可在一定程度上防止具體案件中的執法疏漏和偏頗，從而保障司法公正的最大化。

三、對具體案件進行監督的范圍和內容

各級人大及其常委會的監督屬于權力監督，區別于其他監督方式。從法律的授權性規范結合實踐來看，人大對具體案件的監督主要有：

1、公民、法人和其他社會組織的“訴權”被剝奪和侵犯的案件，即“告狀無門”的案件。地方人大及其常委會可責成有管轄權的司法機關立案受理。

2、久訴不息的案件。公民、法人和其他社會組織對已發生法律效力的判決、裁定不服，反復申訴、多次上訪的案件，應納入地方人大及其常委會監督的范圍。

法律效益和法律效力的區別范文第3篇

【摘要】刑事訴訟程序的雙重價值對非法取得證據的證據能力具有重要影響，明確此點，將有助于我國相關法律制度的發展和完善。

一、關于非法取得證據的概念

“非法取得的證據”是一個在各國刑事訴訟理論中廣泛使用概念，根據英國《牛津法律詞典》的解釋，“非法取得的證據是指通過非法手段獲得的證據。”在我國刑事訴訟法理論中對“非法取得證據”的概念作了進一步的界定，“非法取得的證據是指在刑事訴訟中，司法警察、檢察官和法官違反國家憲法和刑事訴訟法關于收集證據應當遵守的原則和程序的規定所收集的證據。”{1}

二、對非法取得證據的證據能力的理論探索

筆者認為刑事訴訟程序的價值觀是影響非法取得證據的證據能力的最根本的、最重要的、最具決定性的因素，刑事訴訟程序的整體價值觀實際上就是決定非法取得證據的證據能力時所執的判斷標準。因此，在這里，先對刑事訴訟程序價值的內容，特征及權衡進行一定的分析是必要的，然后在此基礎上再進一步探討這樣的價值內涵對非法取得證據的證據能力的影響，從而獲得建立我國非法取得證據取舍標準的理論根據。

到目前為止，關于刑事訴訟程序的價值問題，理論界有相當熱烈的討論，具體觀點有“絕對工具主義”、“相對工具主義”、“程序工具主義”，“經濟效益主義”等等，這里不一一闡述。筆者以刑事訴訟程序的基本特征為基礎將刑事訴訟程序價值區分為共性價值和特性價值。“共性價值”是指刑事訴訟程序作為一種“程序”所具備的不以人的主觀意愿為前提的價值特征，這種共性價值具有相對的穩定性，因此．也可將之稱為刑事訴訟程序的“靜態價值”。“特性價值”是指刑事訴訟程序自身具有的獨立的內在品質，是其區別于其他程序的根本所在。

1．刑事訴訟程序的共性價值：如上所說，這一價值主要是體現刑事訴訟程序作為“程序”的一種所具有的價值，這種價值的外在表現是刑事訴訟程序作為“程序”的特征和屬性，因此，如果違背了這些共性價值的要求，刑事訴訟程序就可能喪失其程序性的功能。這里筆者借用了陳瑞華先生在論述程序公正性的最低評價標準時使用的幾個名詞（但賦予它們不同的內涵）來闡述共性價值的各個屬性：{2}a．“參與性”：程序的“參與性”是指程序的形成和運作必須依賴于有關因素的參與，這些因素不僅包括程序的主體因素，同時包括程序的客體因素。

首先，從“參與性”來說，非法取得的證據材料作為刑事訴訟程序的一個客體因素符合程序參與性的要求，排除這類證據對程序的參與，程序是不完整的，程序的運行和發展也會因此而缺乏相應的動力和基礎。實踐中因否定某項非法取得的證據尤其是非法取得的關鍵性證據的證據能力而導致訴訟程序的延誤，偵查工作的停滯就是這個原因；其次，從程序的“自治性”來看，非法取得的證據”本身是程序運行的自身因素，而非法手段則不屬于程序運行的自身因素，“手段”并不參與程序的運行過程。如果用生產流水線來比喻就是只要“原材料”（證據材料）這一參與生產過程的因素本身是真實的、充分的，不管獲得“原材料”的手段如何，“產品”（程序結論）的質量都不會受到影響。

最后，從程序的“秩序性”上來看，非法取得的證據是否可取，還應視這種非法手段的使用是否破壞了對程序內部各因素尤其是主體因素之間力量的平衡和關系的協調，如果是，那么這種證據就是不可取的，反之，則是可取的。比如說“刑訊逼供”這種非法手段已經造成了刑事訴訟主體即犯罪嫌疑人與追訴機關之間力量的不平衡和關系的不協調，因而以刑訊逼供方式獲得的犯罪嫌疑人的口供就是不可取的證據；另一方面，從“刑訊逼供”獲得的口供（即“毒樹”）中獲得的其他證據（即“毒樹之果”）這一過程中，并沒有發生對平衡關系的破壞，因而筆者認為作為“毒樹之果”的證據應該是具有可采性的。[3]

從以上對共性價值的分析，可得出第一步的結論，即非法取得的證據符合參與性和自治性的共性價值要求，也并未完全違背“秩序性”的要求，但不盡然，對非法取得證據取舍這一問題的探討還應進一步對刑事訴訟程序的另一種重要的價值即特性價值進行分析。

2．刑事訴訟的特性價值：如上文所述，刑事訴訟程序的特性價值屬上層建筑的范疇，因此，特性價值即刑事訴訟程序獨立的內在的品質是與人們設立刑事訴訟程序制度的期望密不可分的。美國著名法哲學家約翰．羅爾斯曾經說過“正義是社會制度的首要價值”。的確，現代人們對法律這種制度的期望正在或已經被廣泛地接受為“正義”或者“公正”這一價值理念。然而，正如另一美國綜合法學的代表博登海默爾說的“‘正義’是一張有著普洛透斯似的變幻莫測的臉”一樣，“正義”是一個內容復雜的，綜合性極強的概念，不僅如此，“正義”的歷史性、主觀性特征更增加了它的復雜性。

首先：從“公正”的綜合性特征來看，非法取得證據的證據能力問題中包含的價值沖突最突出的就是懲罰犯罪與保障公民正當權利之間的價值沖突。從根本上來說，我認為，懲罰犯罪的目的就是為了維護社會的安定秩序，而社會的安定秩序是公民個人得以享受個人權利的前提和基礎，從這個意義上來說：“懲罰犯罪”代表的是更宏觀的、更長遠的、更根本的價值，但是，另一方面，如果“懲罰犯罪”本身是不擇手段的，并且這種不擇手段已經構成對社會安定秩序更大的破壞，也就是說這時的“懲罰犯罪”已經無法實現其維護社會安定秩序的價值目標，同時個人權利也因此失去了得以實現的前提而最終落空。

其次：公正的“相對性”要求：對“懲罰犯罪和保障公民正當權利”價值沖突的權衡而達到的并非就是絕對的均衡即絕對的公正，在相對公正的狀態下某種價值可能會有一定程度的損失，筆者將之稱為正當或合理損失，這種情況不應被視為是非公正的。如上例偵查機關在偵查活動中未履行某項具體的程序義務如簽字，蓋章就是犯罪嫌疑人權利的正當（或合理）的損失，以此作為程序非公正的理由是不具有充分性的。

最后，公正的“動態性”要求在權衡懲罰犯罪與保障公民正當權利的價值沖突時，應當考慮個案的具體情況，反對以固定的模式去決定非法取得證據的取舍，例如對未告知沉默權而獲得的犯罪嫌疑人的重要口供如果可以推知犯罪嫌疑人是已知該權利的（如犯罪嫌疑人本身是法律工作者，或者是累犯），那么，雖然該行為造成了被告人權利的損失，但事實上未造成當事人之間力量平衡的破壞，可視為犯罪嫌疑人權利的合理損失，因而該證據應是可取的；反過來如果犯罪嫌疑人由于不知道該權利的存在而導致了其在訴訟上地位上的不利狀態，則該口供應是不可取的。

從上文對刑事訴訟程序共性價值和特性價值各自對非法取得證據的取舍的影響可以得出最后結論，即：非法取得的證據并非必然不可取，因為：一方面它并沒構成對刑事訴訟程序共性價值中參與性和自治性要求的違背．另一方面，它也沒有完全違反程序的特性價值“公正性”。但同時，程序的“秩序性”要求及程序“公正性”要求又包含了對非法取得證據能力予以否定的傾向。因此，如何構建一種體現特性價值與共性價值的統一的非法取得證據的取舍標準，就成為有關非法取得證據證據能力的核心問題。筆者認為的一定規則的引導和限制下賦予法官以判斷非法取得證據的證據能力的自由裁量權是一較好的解決方案。

三、對我國非法取得證據的證據能力問題的探討

在我國，對非法取得證據的證據能力問題，法律沒有明確的規定，實際上，是默許了這種證據的效力，這種作法導致的結果是偵查機關權利的濫用和被告人、犯罪嫌疑人基本權利的喪失，司法腐敗成為最大的社會公害之一，也就是說在我國，不僅保障公民正當權利的價值沒有得到實現，懲罰犯罪、維護社會安定秩序的價值也在事實上大打折扣，人們對法治的信心也因此受到挫折。很顯然，我國目前立法上的這種作法，是對刑事訴訟程序價值權衡上的畸形偏頗，甚至是一種單一的價值取向。在我國非法取得證據的取舍標準要實現共性價值與特性價值的統一，筆者主人為應當從以下幾個方面考慮：

1、完善偵查活動本身的立法以盡可能杜絕“非法取證”的發生。

首先：賦予有偵查權、取證權的人員取得證據的必要的權限和必要的手段；

其次：在偵查階段，建立完善的司法審查制度。主要是要置偵查活動于有中立地位的法官的監督之下。

2、從法律上確認犯罪嫌疑人和被告人的自我保護的權利：

首先：賦予犯罪嫌疑人、被告人質疑非法取得證據的法律效力的訴訟權利，具體而言，包括兩個方面的內容，一方面，犯罪嫌疑人，被告人應當有權向法院提出非法取得證據的無效申請；另一方面，賦予犯罪嫌疑人、被告人對法院作出的確認某項非法取得證據法律效力的裁決提出程序性上訴的權利。

其次，建立完善的對法官裁量權的監督和保障措施，這包括：建立犯罪嫌疑人和被告人對司法工作人員的指控權和獲得賠償的權利；確立判決理由在判決書中的法律地位，要求法官在作判決書時，要詳細寫明證據采信的理由，及證據的取舍和法律事實的確定之間的邏輯說理過程，使法官在非法取得的證據的自由裁量權受到廣泛的監督；建立和完善我國的陪審制度，由陪審員對案件的事實問題作出判斷，并以此牽制法官的自由裁量權的濫用。

從程序上完善相關的制度，使法官對非法取得證據的自由裁量權的運作始終基于兩種價值統一的軌道，從而收獲真正的法律效益，是完善我國非法取得證據證據能力制度的根本所在。

【注釋】

法律效益和法律效力的區別范文第4篇

1.轉包是在不變更原承包人與村里承包合同的基礎上，承包人把自己承包的土地再承包給第三方。

2.土地承包權或轉讓，是指承包人把自己承包的土地讓與第三方承包，第三方建立了與村里經濟組織的承包合同，原承包人退出，實質就是賣了承包經營權。

3.轉包存在兩個承包合同關系，轉讓只存在一個承包合同關系。

4.轉包在不改變土地用途情況下不需要發包方同意，但合同另有約定的除外，但一般要求備案，不備案也不會因此無效；轉讓必須通過發包方同意，才有可以實現。因轉讓承包經營權實質上是合同權利義務的轉移，義務轉移必須取得發包方同意。

農村土地不能轉讓，我國土地管理法規定，農村集體所有者不能買賣土地產權，只能依法在一定期限內有償出租或讓渡土地使用權；也不能隨意改變所屬耕地的用途，因特殊情況確需征占自己所有耕地時，也必須經國家有關部門批準。既然不能轉讓，那土地轉讓和土地承包的區別也就無從說起。

至于土地轉包法律是允許的。《土地承包法》第十條規定，“國家保護承包方依法、自愿、有償進行土地承包經營權流轉。”《土地承包法》第三十二條規定，“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”《土地承包法》第三十七條規定，“土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓、或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意。”可見，土地承包經營權可以作為特殊民事權利進行處分，但承包人的流轉土地承包經營權的行為需符合一定的條件。對于轉包行為，需要雙方簽訂書面合同，并經發包方備案；對于轉讓行為，需經雙方簽定書面合同，并經發包方同意。

轉包與轉讓有相同之處：

①都由承包方主張權利，或轉包，或轉讓； ②都是將部分或全部土地承包經營權轉移給其他農戶，并簽訂書面流轉合同； ③都由承包方與受讓方協商確定轉包費或轉讓費數額；④都是在同等條件下，本集體經濟組織成員享有受讓優先權；⑤都不能超過法定承包期限的剩余期限。

轉包與轉讓有兩個原則區別：

①流轉的決定權不同。轉包由承包方自主決定，不必經發包方同意；而轉讓，“應當經發包方同意”，未經發包方同意，轉讓無效，但發包方無法定事由不同意或者拖延表態的除外。

②法律后果不同。轉包的，原承包方與發包方的承包關系不變，轉包期限屆滿后，原承包方仍享有該土地承包經營權；而轉讓則不同，轉讓后，原承包方在該土地上的承包經營權終止，由受讓方與發包方重新簽訂土地承包合同，從轉讓之日起，原承包方不再享有該轉讓土地的承包經營權。另外，備案要求也不同。轉讓的，因已經發包方同意，由受讓人與發包方重新簽訂了新的土地承包合同，則無需再報發包方備案；而轉包及其他方式流轉的，因無需經發包方同意，須將流轉合同報發包方備案，但發包方僅以未報備案為由請求確認流轉合同無效的，不予支持。

這里需要特別說明的是，《農村土地承包法》之所以規定轉讓“應當經發包方同意”，是國家出于對農民的關心和對農民利益的保護考慮的。因為家庭承包方在經濟上、風險判斷和預防上以及法律意識上普遍處于弱勢地位，土地承包經營權既是農民的安身立命之本，也是農民奔小康的主要希望所在，所以，國家在保護農民土地承包經營權的流轉自的同時，規定轉讓“應當經發包方同意”，實質上是為保護農民利益提供外部幫助。

根據《農村土地承包法》的規定，發包方是否同意轉讓要進行下列審查：

①承包方尚不具有穩定的非農職業或者穩定的收入來源；②轉讓合同存在被強迫簽訂的情形；③改變了承包土地的農業用途；④受讓方不具有農業生產經營能力；⑤轉讓承包地抵頂受讓方欠款。

有上述情形之一的，就是發包方不同意轉讓的法定事由，未經發包方同意，轉讓無效。如無上述情形之一，發包方不同意轉讓或者拖延表態的，轉讓有效。因此，法官在審理這類案件時應準確把握轉包與轉讓的原則區別，依法正確裁判，保護承包方的土地承包經營權和土地承包經營權的合法流轉。

11 土地轉包

土地承包經營戶依照轉包合同規定，將其所承包的土地在承包期限內進行再轉移的行為。農村集體土地的承包和轉包的政策內容，與國有土地使用權的出讓和轉讓有相似之處，只是所依據的法律、法規有所不同。土地轉包除依據《民法通則》、《土地管理法》外，還依據相關政策和規章。

農村土地承包是指采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒淮等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。

農村土地承包后土地的所有權性質不變，承包地不得買賣。

12 農村土地非法轉包的情形有哪些？

農村土地承包后不得買賣，但是否允許轉包呢？如果允許，那么非法的農村土地轉包情形又有哪些呢？對此，《中華人民共和國農村土地承包法》有著明確規定：“通過家庭承包取得的承包經營權可以采用轉包、出租、互換、轉讓或其它方式流轉”。

由此可見，農村土地承包經營后，農民有了穩定的土地使用權。但為了解決承包地塊分散、種田效益不高等問題，農民可以采用轉包、出租、互換、轉讓或其他方式對土地使用權進行流轉。這既解決了人地矛盾，充分利用了土地，也有利于推進農業的規模經營。所以，法律和政策都規定，農村土地轉包是合法的。

但是，合法的農村土地轉包必須建立在農民自愿的基礎上，并且不得違法改變土地用途。否則，就會形成農村土地的非法轉包。當前一些地方在執行中央政策和法律的過程中出現了一些偏差：

一是違背農民意愿，強制推行土地流轉，侵害了農民的自主經營權和影響了農村土地承包關系的穩定；

二是在農村土地流轉中沒有兼顧農民利益，甚至損害農民利益，搞“反租倒包”等錯誤做法；

三是借農村土地流轉之名，隨意變更土地用途。

這些行為都違背了中央政策和法律規定的精神，是非法的農村土地轉包行為，必須予以糾正。

因此，《農村土地承包法》第十條明確規定：“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉”。而對那些農村土地非法轉包的情形，不但得不到法律的保護，還會導致違法犯罪，最終受到法律的制裁。

13 土地轉包合同怎么寫

土地轉包合同

甲方（轉讓方）： 乙方（受讓方）：

為保護農村土地承包經營權流轉雙方當事人的合法權益，促進雙方依法履行義務，根據《中華人民共和國農村土地承包法》及其它相關法律、法規的規定，經雙方平等協商，訂立本合同。

第一條 流轉土地概況

本幅土面積 畝，東至 南至 西至 北至 。承包經營權年限 年，目前還有 年。

第二條 流轉方式

甲方采取 方式將其承包經營的土地流轉給乙方經營。

第三條 流轉期限

雙方約定土地承包經營權流轉期限為 年，從 年 月 日起，至 年 月 日止。

第四條 流轉價款及付款方式

1.流轉土地價款總計 元（折合每畝 元）。

2.合同簽訂后，乙方支付甲方 元。

3.其余款項乙方同意每年 月 日前支付甲方 元。

4.如遇國家征收、征用土地，補償款歸甲方所有，乙方相應損失經雙方協商確認后從補償款中扣除。

第五條 土地交付與回收

1.甲方于 年 月 日前將流轉土地交付乙方。

2.乙方應于 年 月 日前將流轉土地交回甲方。

3.本土地流轉合同終止后，原土地上新建附著建筑物按以下第 種方式解決：

① 歸甲方所有，甲方不作補償；② 歸甲方所有，甲方合理補償乙方；③ 由乙方按時拆除，恢復原貌。

第六條 甲方的權利和義務

1.按照合同規定收取土地流轉費和補償費用，按照合同約定的期限收回流轉的土地。

2.協助和監督乙方按合同行使土地經營權， 合理、環保正常使用土地，協助解決該土地在使用中產生的用水、用電、及其他方面的糾紛，不得干預乙方正常的生產經營活動。

3.不得將該土地在合同規定的期限內再流轉。

第七條 乙方的權利和義務

1.按合同約定流轉的土地具有自主生產經營權，經營決策權、產品處置權。

2.按照合同規定按時足額交納土地流轉費用及補償費用，在國家法律、法規和政策允許范圍內，從事生產經營活動，不得擅自改變流轉土地用途，不得使其荒蕪，對流轉的耕地（荒地、林地等）進行有效保護，不能依法保護，造成損失的，乙方自行承擔責任。

3.未經甲方同意，不得擅自將該土地流轉。

第八條 合同的變更和解除

有下列情況之一者，本合同可以變更或解除。

1.經當事人雙方協商一致，又不損害國家、集體和個人利益的。

2.訂立合同所依據的國家政策發生重大調整和變化的。

3.一方違約，使合同無法履行的。

4.乙方喪失經營能力使合同不能履行的。

5.因不可抗力使合同無法履行的。

第九條 違約責任

甲乙雙方均應按照本合同約定履行義務，不按約定履行義務一方視為違約方，應向守約方支付違約金元。

第十條 爭議的解決

在履行本合同過程中發生的爭議，由雙方協商解決，也可由轄區的村民委員會、鄉鎮政府部門調解；協商或調解不成的，雙方均有權向 法院。

第十一條 其他約定

本合同一式四份，甲方、乙方各一份， 鄉（鎮）土地流轉管理部門、村集體經濟組織或村委會各一份，自雙方簽字或蓋章之日起生效。

本合同未盡事宜，由雙方共同協商，達成一致意見，形成書面補充協議。補充協議與本合同具有同等法律效力。

（簽字頁，以下無正文）

甲方： 乙方：

法律效益和法律效力的區別范文第5篇

關鍵詞　馳名商標；法律保護；機制完善

在市場競爭日益激烈的環境下，創立一個著名品牌往往需要大量的資金與智力投入。因此常常有人想走捷徑，在商標的選擇、使用、注冊上，利用法律的空白或者模糊之處，鉆法律的空子，以達到自己的目的。因此，這使得對馳名商標進行有效的法律保護的問題也日益突出了。

一、馳名商標的含義和認定

馳名商標(well－known mark或well－knowntrademark)，通常是指那些在市場上享有較高聲譽、為相關公眾所熟知，并且有較強競爭力的商標。作為一個正式的法律術語，馳名商標是在1925年修訂的《保護工業產權巴黎公約》中最早提出來的，現行的對保護馳名商標具有直接法律效力的是1967年修訂的《巴黎公約》第6條第2款，其中規定：“本聯盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權或依利害關系人請求，對構成商標注冊國或使用國主管機關認為在該國已經馳名，屬于有權享受本公約利益的人所有的，用于相同或相似商品商標的復制、仿制或翻譯，而易于產生混淆的商標，拒絕或取消，并禁止使用。”這里所稱的主管機關指的是成員國主管確定某商標是否為馳名商標，或主管實施馳名商標保護的行政、司法或準司法當局，并不局限于行政主管機關。1994年關貿總協定締結的《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱Trips協議)中，第4l條第4款的規定也隱含著把法院作為具有認定馳名商標最終決定權的機構。所以國際上通行的做法一般是把法院作為認定馳名商標的核心權力機構，實行個案認定、被動保護。

根據《馳名商標認定和保護規定》第2條的規定，馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。其中“相關公眾”包括“與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。”截止2006年7月，國家工商行政管理總局一共認定了561個馳名商標，但這些商標并不完全是《巴黎公約》和《商標法》意義上的馳名商標。

二、我國目前對馳名商標保護的法律規定及機制

2001年修訂的《商標法》規定了馳名商標受特殊保護的內容，更重要的是在《商標法》之后生效的《商標法實施條例》明確了馳名商標由主動申請變為被動認定。

《商標法》及其《實施條例》規定了合乎世貿規則和《巴黎公約》關于馳名商標的保護形式和原則，這就是“被動保護、個案處理”。也就是說，在商標確權或者商標侵權的案件中，當事人提出商標馳名的證據，商標行政機關根據馳名證據的事實和法律規定的依據，對其進行馳名商標的保護。這種保護僅僅對本案有效，不得針對第三者，也不能針對市場競爭者，亦不能進行廣告宣傳，再有涉及該商標馳名度判定的案件發生時，可以作為曾經受馳名商標保護的記錄，向商標行政執法或者司法機關提供。因為商標馳名是動態的、變化的，所以只能作為處理下一個案件的參考。商標行政執法和司法機關根據該商標當時的馳名度和該案的具體情況，作出判斷。

從上述對馳名商標保護的法律規定可以看出，人世后，我國馳名商標的認定機制發生了根本性的改革。

(一)改變了原有的由行政機關單一認定馳商標的做法，實行法院認定與商標主管行政機關認定相結合的雙軌制

在2001年新修訂的《商標法》和2002年新頒布的《商標法實施條例》中明確規定在商標注冊、商標評審過程中產生爭議時，有關當事人認為其商標構成馳名商標的，可以相應向商標局或商標評審委員會請求認定馳名商標，從而增加了商標評審委員會這一有權認定馳名商標的機關。同時，最高人民法院也頒布了相關司法解釋，明確了在法定條件下法院認定馳名商標的界限。2001年7月施行的《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條，2002年10月施行的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條等司法解釋的出臺，以及2001年上海市高級人民法院在一起域名注冊與商標糾紛訴訟中認定“safeguard”為馳名商標，這一首起由高級法院直接認定馳名商標的判例的出現，充分表明我國在傳統觀念上的突破，即商標權本質上是一種私權，是一種民事權益，因此對有關民事權益糾紛的解決應交由法院在查明事實、正確適用法律的基礎上作出判決。之所以要賦予法院確認馳名商標歸屬的權力，是因為：(1)法院參與確認馳名商標，可有效地排除行政干擾，強化對商標主管機關具體行政行為的司法審查，促使馳名商標的確認能嚴格依法進行，對于改變我國現階段對馳名商標保護乏力的狀態將大有裨益。(2)法院確認馳名商標是實現法院審判職能的需要。馳名商標是商標權人一項極為重要的財產性權利，由法院來保護馳名商標所有人的財產權利是法院的職能所在，有利于維護法院作為民事裁判最終裁決者的地位。(3)由法院確認馳名商標符合國際條約的要求，有利于同國際通行做法相接軌。Trips協議已明確要求對所有知識產權確權行為都要進行全面司法審查。

(二)實行了“事后認定、被動保護”制度

根據《商標法實施條例》中的相關規定，只有在商標注冊、商標評審、商標使用過程中發生爭議時，馳名商標所有人才可以申請馳名商標認定機關認定其商標是否構成馳名商標。沒有發生爭議時，馳名商標所有人不能主動申請認定，馳名商標認定機關也不能主動認定，更不允許主動認定、批量公布。此外，根據最高人民法院的司法解釋，只有在涉及商標的民事案件中，才可能去認定馳名商標。馳名商標保護是對普通商標權的一種補充，是使某些具備特殊市場開拓價值的商標不被他人非法利用而依法采取的特別措施，所以只有當依賴普通商標權不能使一商標獲得適當保護時，給予其馳名商標保護方顯出必要性。而在商標糾紛發生后來認定馳名商標，一方面從橫向將與馳名商標近似的標識范圍擴大；另一方面從縱向將與馳名商標標示的商品或服務的類別擴大，達到給予特殊保護的目的，這才符合商標保護的基本原理，也是制定國際條約的初衷。所以對馳名商標實行事后認定、被動保護的認定方式就使認定馳名商標成為了保護馳名商標的一個中間環節，而不是為了認定而認定，這樣才能體現出馳名商標的法律意義所在。

(三)明確確認馳名商標的認定效力僅在個案中有效

根據《商標法》和2003年頒布的《馳名商標認定和保護規定》之規定，馳名商標所有人提供的其商標曾被我國有關主管機關作為馳名商標予以保護的記錄，只能作為認定機關考慮的一個因素，而不是當然地承認已認定的結果。即經馳名商標認定機關認定為馳名商標的，其效力僅限于使認定成為必要的案件本身，只在此相關案件中享有特別保護，具備超越普通商標權而對抗有關行為的特別效力。在此特定案件之外，其仍然是普通商標，只能享受普通商標法所能給予的保護。當發生新的爭議，馳名商標所有人還必須再次提供其商標構成馳名商標的證據材料，由認定機構再予以認定。換言之，馳名商標的認定都是一次有效的，不能產生永久性或者任何在時間上具有延續性的效力。同時，認定機構針對每一個案件的特殊情況作出的裁決，原則上只能是對原被告有效，不能適用第三人，也不能對社會普遍有效。法院對馳名商標的認定，其認定結果僅相對于法院判決當時的商標事實狀態有效，而不能隨意擴大到法院認定之前或之后的某個時期內。而且民事審判的特點是解決訴訟當事人各方的爭議，只對當事人雙方發生法律效力。因此馳名商標認定的意義僅限于可用來對抗被指控的對象，并在日后類似的案件中作為支持馳名商標認定的參考依據。總之。個案原則的確立在根本上符合馳名商標動態變化的特征，也符合市場經濟的法則。

三、我國法律對馳名商標法律保護的相關問題有待進一步明確

(一)馳名商標的企業名稱禁用權的法律救濟途徑應當明確

馳名商標本身蘊涵著無限的商業價值，事實上存在有些企業有意或者無意將他人的馳名商標作為自己的企業名稱使用的現象。《商標法實施條例》和《保護規定》明確規定，當事人認為他人將其馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱，企業登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理。1999年9月保護工業產權巴黎公約和世界知識產權組織大會通過的《馳名商標保護規定的建議和注釋》第5條第二項規定：“馳名商標注冊人應有權請求主觀機關裁決，禁止使用與馳名商標發生沖突的標志。允許提出此種請求的期限，應自馳名商標注冊知道該發生沖突的企業標志的使用之日起5年。”該《注釋》第1條(iv)款規定：“企業標志指用來識別自然人、法人、組織或者協會的企業的任何標志。”筆者認為任何標志包括以文字為表現形式的企業名稱，因此我國《商標法實施條例》和《保護規定》關于馳名商標企業名稱禁用權的規定，符合國際條約和國際慣例。但是這項權利的行使在程序上卻存在一定的障礙。

1、行政救濟途徑缺乏程序上的支持

依照《商標法》等有關法律法規之規定，馳名商標的認定機關包括商標局、商標評審委員會以及人民法院，工商行政管理局沒有權利對商標是否馳名做出認定。馳名商標是一種法律保護的一種手段，主管機關所作出的認定的效力僅僅相對于本案，對于任何第三事件均不發生法律效力。而《保護規定》第13條規定：當事人認為他人將其馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱，企業登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理。依照《企業名稱登記管理規定》企業登記主管機關是國家工商局和地方各級工商局。當遇到馳名商標所有人要求撤銷他人企業名稱登記時，工商局處于進退兩難的境地，一方面對馳名商標保護必須以認定為前提，而工商局無權對商標是否馳名作出認定，在商標馳名被認定之前就無法撤銷他人的企業名稱；另一方面，法律也沒有規定向商標局和商標評審委員會移送案件的程序。如此一來，給馳名商標的企業名稱禁用權在行政救濟上設置了一定的障礙。

2、權利一旦被侵犯，也應當得到司法救濟

《商標法實施條例》第53條規定：“商標所有人認為他人將其馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱登記。企業名稱登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理。”該條只規定了可以向企業名稱登記機關申請撤銷，卻沒有明確商標所有人是否可以通過訴訟的方式，不經行政程序直接尋求司法救濟。商標權屬于私權的范疇，任何私權遭到侵害均能得到司法上的救濟，《實施條例》也沒有否定司法救濟的途徑。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋[2007]2號)明確了法院如何認定構成反不正當競爭法中規定的使用企業名稱這一侵權行為，人民法院可以判定停止使用該企業名稱。這就意味著當不正當競爭行為人注冊企業名稱的行為無效時，其應當向企業名稱登記主管機關注銷或變更已注冊的企業名稱，同時也意味著人民法院可以不經行政程序直接對商標與企業名稱沖突糾紛進行裁決，向商標所有人(包括馳名商標所有人)提供司法救濟。該規定的實施從側面證明了司法救濟途徑的可行性。

因此，主管機關應當出臺相應的補充規定，在他人使用馳名商標作為企業名稱登記時，權利人可以申請啟動馳名商標認定程序，或者權利人可以不通過行政程序，直接請求人民法院對商標是否馳名做出認定，判定企業名稱登記無效。

(二)仲裁機關對馳名商標的認定權應當明確

根據《商標法》第5章及《保護規定》第4條，可以看出我國馳名商標的認定機構包括工商行政管理局(具體為商標局、商標評審委員會)及人民法院。但應看到兩者在認定方式、認定程序和認定效力的區別。其中商標局采用行政程序，以主動(事前)認定和被動(事后)認定兩種方式確認馳名商標；法院以司法程序、僅以被動認定的方式來確認馳名商標，而且商標局的確認是非終局性的，人民法院的確認則具有終局效力。

隨著trips協議“司法審查”制度的落實，商標權屬的終局決定權由行政機關不合理壟斷的局面被打破。對馳名商標認定，除行政管理機關和人民法院外，作為準司法機關的仲裁機關也應對此有所作為。根據《仲裁法》，只有婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛及依法應當由行政機關處理的爭議不能仲裁。新的《商標法》已經允許當事人通過司法審查的途徑尋求保護，雖然未對商標糾紛是否可以提交仲裁作明文規定，但亦未明文禁止。從理論上講：一般認為“不能通過和解解決的爭議不能提交仲裁，知識產權糾紛以及侵犯知識產權的損害賠償等均屬當事人意思自治范疇的可和解的爭議，因而是可仲裁的”。聯合國《承認與執行外國仲裁裁決的公約》第2條規定“非合同關系產生或可能產生的糾紛也可通過仲裁解決”，我國在加入《紐約公約》時就聲明“非契約性的商事法律關系所引起的爭議”可以聲明仲裁，最高人民法院在關于執行《紐約公約》的通知中界定侵權糾紛屬于“非契約性”的商事糾紛。因此商標侵權糾紛具有可仲裁性。