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本文試圖論證傳統西方范疇的法律的概念體系中,義務概念和權利概念都不是最為基礎的概念,法律主體概念才是最為基礎的概念,由此提出法律的主體預定的觀點。通過對實在法律的歷史分析,本文也試圖就法律主體制度的核心原則和立法思想給出一種實證解釋,提出羅馬法以來的法律傳統中,個人主體性有突出的表現,從而形成了由個人主體性決定的權利法內容的近現代法律局面。本文也分析了個人主體性法律的立法條件是協議性立法形式和程序。
關鍵詞:
法律概念性法律義務概念理論法律權利概念理論法律主體性協議性立法主體制度合理化問題
一、引言
依法理學的研究框架,對法律的研究大體可以區分法律的規范性(法律形式)和法律的概念性(法律內容)兩個范圍。這篇論文研究“法律主體”,屬于法律概念性探求的范疇。
這篇論文的目的有兩個:其一,試圖論證全部法律概念體系中,最一般的法律概念是什么。法律最一般概念這一課題可以說至今仍然是法理學上最炙手可熱的難題之一。我通過討論目前法理學中“義務概念理論”所存在的分析方法上的缺陷,用實證的推論支持了“權利概念理論”的優越性。但是我并不就此認為權利概念是法律中的最基礎概念,而是通過進一步的法律結構實證分析和歷史實證分析,提出主體概念更有理由被看成是實在法律的最一般概念,它才是全部法律概念體系的起點。我提出的這個觀點,可以稱為實證法的主體預定觀點。其二,本文在對法律的主體性進行歷史分析的同時,試圖就它的實際歷史面貌進行觀念透視,以期就該主體制度的核心原則和立法思想作出一種歷史的實證解釋。根據研究,我認為羅馬法以來的權利法模式是個人主體性在法律發展的結果,而個人主體性的立法條件,與歷史上協議性立法的出現和發展有直接聯系。我還力圖進一步討論法律主體性的立法合理性問題,通過一般性評論,我批評了單向式強制立法的在歷史學和哲學上的機械武斷性,并提出協議性立法是一種可行的合理化立法程序。
二、法律的二重性:規范性和概念性
現有關于法律的定義大多數都是從法律的規范性特點著手的或者說是技術性的。例如,早期分析法學代表奧斯丁定義法律為“統治者的強制性命令”以及“憲法性法律只不過是實在道德而已”[1];純粹法學的創始人凱爾森說“法律就是規定制裁的主要規范”[2];美國現實主義法學的開創者霍姆斯給法律的解釋是“對法院將要做些什么的預言”[3];另一位著名的現實主義法學家盧埃林認為“官員們關于爭端所作的……即是法律本身”[4].這些定義的給出者,都承認法律是強制性規范,他們所爭論的是:法律是由誰規定的,即是由所謂立法者“立法機構”還是所謂司法者“法院”規定的?
當我們接近這些關于法律的定義時,我們很可能陷入一種純技術的思維,認為法律不過是一種具有最終強制性的規范形式。至于法律中被規范的是什么,是不問利益取向的一堆事件或者事實的變動秩序,還是有主體利益取向或者說有受利益歸屬者的主體性秩序?如果是一種主體性秩序,又是什么樣的主體秩序?這些追問,從停留在技術性的法律概念來思考,還不能被回答。
由于技術性定義的特點,法學家們的關于法律的一般理論首先必須闡釋法律是規范性的(Normative),即必須建立一套有關規范形式的分析工具,考察法律的規范性質。法學理論關于法律規范性的這一部分,展開來說,一般必須回答立法、司法和守法問題。其中,立法理論解決規范性的具備條件和程序,即什么樣立法的規范才是合法性規范;司法理論解決怎樣適用規范性的法律以及如何確定司法管轄機構;守法理論解決的是公民服從規范的制度技術原因和限度。所以德沃金說:
“它[指法律的一般理論]的規范部分必須回答下列范疇的一系列問題。它必須具有立法、司法和守法的理論;這三種理論從立法者、法官和普通公民的角度看待法律的規范性問題。立法理論必須包括有關合法性的理論,說明在什么條件下,特定的個人或團體有權制定法律……司法的理論也是很復雜的:它必須包括關于爭議的理論,這一理論規定法官處理訴訟中疑難案件的標準。它還必須包括關于司法管轄的理論,這一理論說明為什么以及在什么時候,由法官而不是其他團體或機構,依據關于爭議的理論作出裁決。守法的理論必須比較并討論兩項任務,它必須包括關于服從的理論,討論在不同的國家形式下,在不同的環境中,公民守法義務的性質與限度。它還必須包括關于實施法律的理論,確認法律實施與刑罰的目標,說明官員們應當如何對不同范疇的犯罪或過失作出反應。”[5]
法學家們從法律的技術性質上定義法律,其出發點是要澄清法律與道德和其他非法律性范疇的區別,并不是有意回避法律的內容及其價值取向。采取從規范的技術角度去確定什么是法律和什么不是法律,還有一個優點是可以避免隨意根據某種正義標準或意識形態標準,就輕率判斷某些其規范體系不符合某特定價值標準但仍然具有國家強制力后盾的國家根本沒有法律秩序。惡法非法的觀點只適合于作為政治哲學的標語,不適合于對實際存在的法律進行敘述。實際法律和實際法律中的思想是地域的也是歷史的,因為我們的地球分割成不同的國家或地區,并且在歷史中變動不已。堅持從某一時期某個地域法律的內容中而不是其規范技術特點中抽取出分析工具,并用這種法律內容性的分析工具去分析其他時期或地區的法律,很可能會發生否定其他時間或地域也存在法律的結果。用今天的某一地域的實際法律內容中抽出的邏輯分析體系,去敘述以往歷史中的法或者其他國家或地區的法,其結論很可能是下結論說,這些歷史中的法或者這些不同地區的“法”不能被認為是法。所以這種法律在時間和空間上不具統一的事實,使得試圖用某種意識形態標準敘述各種實在法的做法顯得十分幼稚。凱爾森說,如果認為“放進某種最低限度的個人自由和私有財產的可能性”的法律才是法律,那么就會拒絕具有相反內容的被稱為“法”的規范是法。
“即使在布爾什維主義、國家社會主義和法西斯主義興起后,人們仍在講俄國、德國和意大利的‘法’……采取這樣一個定義[在法律秩序的定義中放進某種最低限度的個人財產和私有財產的可能性]的一個結果,就會使俄國、意大利和德國所實行的社會秩序不能再被認為是法律秩序,盡管它們和民主資本主義國家的社會秩序具有非常重要的共同因素。”[6]
但是,為了避免將法律與政治哲學或意識形態混同,就要使法律的定義甚至所有的法律分析只局限在“純粹”技術方面,則也會帶來一個違反實際的問題。因為法律的確不是為規范技術而規范的,而是為確定的內容而規范的。強制規范性不是法律的目的而是法律的手段或技術特性,在強制性規范技術的背后,被規范的內容才是法律的目的。法律為什么是有目的的內容,法律的內容是如何被立法者的意志所設定的,這是一個非常復雜的法理學課題,許多法學家已經作出了深刻的回答。限于篇幅,這里不復展開,我們僅僅需要閱讀拉德布魯赫的一段話,便可窺見法律具有的內容特性的概貌:
“[法律]則表明了一個較好世界的建設方案……法律規定的最初表現,不過是作為超越實際的習慣規則……然而除了習慣之外,這時又出現了第二位的較幼稚法律淵源,此即法律。它并不表明傳統。于是,在法律法則中,應然便率先從既有事物的束縛下解脫出來。自此以后,立法者就可以按其需求將其意志付諸于每一項法律內容。”[7]
所以,完整的法律分析,不能只逗留在規范技術上,而必須深入到規范內容中。我們不能從某特定的時間地點的法律內容中抽出一套分析全部歷史和空間的一般法律敘述理論,但是我們要認識任何一個特殊時間地點的法律,我們卻不得不必須投入到它的實際內容體系中,去理解它的實際結構和動機。我們注意到,包括凱爾森在內的法學家們雖然對法律的定義只是到規范技術性為止,但是他們對法律的分析并沒有到此為止,而是向法律的內容作了深入。法學家們都堅持法律的一般理論不僅要探求法律規范性的一面,更要探求法律內容的另一面。法學家們將法律規范的內容部分,稱為“概念性的”(Conceptual)部分。德沃金說:
“法律的一般理論必須是既是規范性的又是概念性的。”[8]
法律分析不能到規范性為止,必須到法律內容或法律概念性深度,為我們認識和敘述實在法提供了完整的思路,也為我們評價和批判實在法提供了內容空間。不過,我們必須將敘述實在法和評價批判實在法的分析方法區別開來。作為評價批判實在法的方法,可以是任何一種深思熟慮的法律思想或觀念,它是要論證法律應該如何如何。例如,邊沁開創性地提出了一種實用的功利主義思想體系,它在立法中確定一個以個人主義為基礎的所謂根本或一般福利目標,作為批判和建設實在法體系的分析工具。[9]而比邊沁略早幾十年的思想家孟德斯鳩開辟了法律社會學或法律人類學的分析方法,按照孟德斯鳩的理解,法律應該和政治、經濟、文化、習俗和自然狀態等有關系,應該從所有這些觀點考察法律。[10]
不過,用來準確敘述實在法的法律工具,卻不能是討論法律應該如何的價值分析方法。無論早期的自然法理論和現代的新自然法理論、正義論、人權理論等等,還是功利主義、社會學方法,或者其他非敘述性主導理論(ruling theory),都是對觀念中的法律的期望工具,是提出法律意向或理想的方法。已經存在的實在法,作為人類特定時期的特定社會經驗規范,其內容只在該特定的規范體系中,是由存于其中的實際法律思想決定的。要敘述分析實際的法律,其分析工具,應當是從要被分析的實在法律本身抽取出來的實在概念工具,唯有它們才可以恰當地解釋現實中的實在法如何如何。換言之,對現實中的法律,由于它具有的確定性或實在性,我們不能從它應該如何或不應該如何去解釋或適用,對現實法律,我們只能就它本身的確定范圍去解釋和適用。這種就實際而實際的敘述方法,可被尊為法律科學的方法。
分析法學家和概念法學家的相當一部分是抱定達成法律科學的信念來考察法律的,他們一般宣示要將法律通過實證地確定,化解少數人控制法律的可能性,從而達成法律的中立立場。凱爾森這樣說出了他的法學理想:
“我們稱這一學說為‘純粹法理論’時,意思是說,凡不合于一門科學的特定方法的一切因素都摒棄不顧,而這一科學的唯一目的在于認識法律而不在于形成法律。一門科學必須就其對象實際上是什么來加以敘述,而不是從某些特定的價值判斷的觀點來規定它應該如何或不應該如何。后者是一個政治上的問題,而作為政治上的問題,它和治理的藝術有關,是一個針對價值的活動,而不是一個針對現實的科學對象……純粹法理論并不認為它的主題是一種先驗觀念的或多或少不完備的復本。它并不試圖將法律了解為正義的產物,了解為出自上帝的人類產兒。純粹法理論通過把先驗的正義從它的特定領域中排除出去,而堅持區別經驗的法和先驗的正義……很多傳統法學的特征是具有一種將實在法的理論同政治意識形態混淆起來的傾向,這些政治意識形態或偽裝為正義的形而上學的空論,或偽裝為自然法學說。它把有關法律實質的問題,即法律實際上是什么的問題,同它應該是什么的問題混淆起來……”[11]
“[純粹法理論]并不認為法是超人的權威的體現,而認為它不過是以人類經驗為基礎的一種特定的社會技術,純粹法理論拒絕成為一種法的形而上學,因而它并不從形而上學法律原則中,而是從法的假設中,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋求法律的基礎,即它的效力的理由。”[12]
法律的二重性,其完整地被理解,在今天的法律研究尤其是實證法的研究中,是非常關鍵的方法論前提。法律的規范性,要求我們分析法律時,首先必須完成法律規范性分析。否則,如果不能分析法律規范性的技術特征,我們便不能準確劃清法律與道德、法律與普通規則甚至法律與觀念的界限,從而引發泛法律論或者反過來的法律縮解論;而且,最為關鍵的是,不能回答合法性問題,即不能回答什么是合法的立法、什么是合法的管轄和司法、什么是合法的守法?一個不能回答合法性的國家,是沒有資格談法治的,因為法治必須建立在合法性之上。但是僅僅回答了合法性,并不等于完整地分析了法律,在合法性之下,法律的概念性,要求我們必須同時回答法律的內容是什么,即不得不回答:我們的法律內容或概念體系具體到底是怎樣的呢?我們的實在法已經規范了什么并且為什么規范它們?這一體現法律內容的概念體系中,是不是有某種最一般的概念或法律思想呢?如果有,這個最一般法律概念是什么呢?由于法律最豐富最活躍的部分,不是它的規范形式,而是它的內容,所以,法律概念分析也最為復雜和靈活。到今天為止,我們的法學庫有關這方面的回答可謂堆積如山,而且,其中稱得上遠見卓識者不計其數,為我們今天認識自己的法律提供了一套非常豐富和具體的實證法律概念群,也為法律分析工具的進一步研究提供了學術積累。不過,由于實在法的內容過于龐大而且融合了歷史發展過程中的各種觀念各種影響力量的作用,對其概念體系的分析的確不易作出眾所滿意的清晰結論,即使在杰出的概念分析學者那里,認識分歧仍然是相當明顯的,對那些被認為是最基本的概念來說更是如此。
三、關于法律基礎概念的傳統理論分歧:權利概念理論與義務概念理論
1、法律分析對象的一元化現象
法律分析的一個引人注目的現象是,許多學者在對法律做分析時,往往以整個西方的法律作為范本,而并不費神深入某一具體國家或地區的法律。這里有一個在其他領域作比較研究所不具有的認識前提,這就是在對法律作比較的考察時,多數法學家們一致認為,西方各國法律自羅馬法產生以來,其內容體系基本上是一元的。盡管目前對法律一元化的消極性的抨擊越來越激烈[13],但是許多法學家在對現有西方傳統的實在法作概念分析和敘述時,仍然采取了尊重法律一元化的實際態度。“西方法律傳統基本上是一元的,幾乎完全相同的法律歷史因素浸透入每個民族國家的法律產物之中:羅馬法、日爾曼習慣法、教會法和采邑法等等。”[14]表面上看,大陸法系國家,例如法國、德國、瑞士、意大利等,以法典法的模式,與英美國家代表的普通法系呈并立區別之勢,但是它們在內容上也仍然具有一致性。“民法法系與普通法系的對峙狀態為世所公認,但它們卻共存于一個一元化的文化傳統之中,這意味著某種有影響力的力量在決定著某個民族法律的形成,不過這種力量并不來自于某個民族根深蒂固的社會、經濟、文化基礎。”[15]西方法律的這種內容上的一元化,與羅馬法文化的傳播有密切關系,其形成歷史條件非常特殊和復雜,許多優秀的著作已經作了研究,這里不擬多論。
學者們甚至認為,盡管早期世界范圍內法律有極大的差別,但是到了近代以后,由于西方法律的強勢地位,還導致了世界性的法律一元化的趨勢,這種趨勢,開始是由殖民文化發動的,后來也借助亞洲、非洲、拉丁美洲和大洋州國家或地區與西方的文化交流以及追求變法維新的活動進一步發展深入。以亞洲為例,日本在明治維新時期起開始模仿大陸法系的法律進行變法,其法律結構和概念體系基本上全部沿襲了西方國家。中國自晚清以來也開始變法維新,清末未及施行的新法草案和中華民國時期的法典均是以大陸法系的概念和結構為基礎的,這些概念體系一直延續發展至今。可以說,到今天為止,幾乎所有的國家都使用了相同的法律概念體系,而這一套概念體系都是與羅馬法以來的傳統一致的。[16]即便是被認為保留了相當自身歷史和宗教傳統的伊斯蘭教國家,研究者們也發現,“[阿拉伯國家的民法典]的法律結構通常都遵循羅馬法中所承認的系統的分類標準,即分為債法和物權法,它們的法律結構因此幾乎和羅馬法是一致的。”[17]
目前比較有影響的法律分析成果,主要都是西方國家的學者完成的。法律概念分析的問題中,最有影響的,是法律體系中的基本概念問題。學者們對于羅馬法以來的西方法律中最一般的法律概念問題試圖作出回答:實在法律是一個概念體系,在這個概念體系中,是否存在一個作為其他概念基礎的概念,即存在一個預定實在法律的內容基礎、濃縮實際法律思想的中心概念;如果存在,實在法上這個最一般的概念會是什么?
實在法律不僅應該體系化,而且實際上就是體系化了的,法律在其中貫徹著某種統一性。這一點,學理認為我們可以簡單地從大陸法系各部法典的精心的體系編纂特點加以驗證,例如D·M·特魯伯克所說:“[歐洲的]法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上,形式上達到那么一種程度,法律制度的內在因素是決定性尺度;其邏輯性也達到這么一種程度,法律具體規范和原則被有意識地建造在法學思維的特殊模式里——那種法學思維富于極高的邏輯系統性。”[18]凱爾森也認為,法律具有統一性,意味著法律在性質上是內部連接的結構,并存在于一定基礎之上。
“法并不是象有時所說的一個規則,它是具有那種我們理解為體系的統一性的一系列規則。如果我們將注意力局限于個別的孤立的規則,那就不可能了解法的性質。將法律秩序的各個特殊規則連接起來的那些關系,對法律的性質來說,也是必不可少的。只有在明確理解構成法律秩序的那些關系的基礎上,才能充分了解法的性質。”[19]
法律統一性的基礎不是由法律自身生成的,而是由制定法律者有意地決定的,這就是說就是法律抱有一定目的。耶林說:“目的是全部法律的創造者”[20].所有法律的概念中,表現根本目的或者概念統一性的基礎概念具有優先地位。這種基礎概念也就是法律上的最一般概念。
2、對法律最一般概念的認識分歧
法律的最一般概念是什么,實證法學家面對相同素材,卻并沒有對此得出同一的結論。其中,較具有代表性的回答是權利概念理論和義務概念理論。權利概念理論認為法律的最一般概念是權利,權利本位是法律結構的基本原則。義務概念理論認為法律的最一般概念是法定義務,所有的法律概念體系是以命令或制裁為起點展開的。義務概念理論曾在很長一個時期里成為分析法學的主導理論。
大陸法系的主流學術傳統尊崇權利概念。大陸法系的多數學者,尤其是近代以來的學者,認為權利概念是實在法律的最一般概念,即在法律結構中,權利概念占據最根本的初始的位置,其他一切法律概念都是從權利概念這里出發的,整個法律概念體系因此建立在權利概念之上。拉德布魯赫的以下的看法代表了歐洲大陸主流學說尤其是德國學說對于權利概念享有最基礎地位的看法:
“對于法律上的義務人來說,卻始終強制地存在一個權利人……只有在法律領域中,人們才能談論‘義務和責任’。在法律領域中,一個人的義務總是以他人的權利為緣由。權利概念,而不是義務概念,是法律思想的起點。”[21]
權利概念理論對理解法律的規則提供了一個著眼點,這就是法律的重要部分并不是義務規則和制裁規則,而是正面的賦權規則,賦權規則通過制裁規則的輔助,達成調整一定實體的基礎生活關系。傳統法學依其認識整理出正統權利類型,如物權、債權、人格權、身份權、知識產權等。
一、兩件自制教具作品簡述
1.電流做功演示器
(1)簡介
該教具是將相關器材固定在木板上,規范整齊,成為一件整體的物理教具(如圖1所示)。通電后電流表、電壓表示數明顯,鉤碼被緩緩升起,之后改變滑動變阻器阻值,電壓表、電流表示數和鉤碼升起速度都發生明顯變化(如圖2和圖3所示),以此說明電流可以做功、電能可以轉化為機械能和電功與電壓、電流、通電時間成正比的物理規律。
(2)主要用途
該自制教具在八年級第二學期物理第八章《電功率》第一節《電功》中做教學使用。
(3)科學原理
①電流可以做功;②電能可以轉化為機械能;③電流所做的功和電流、電壓以及通電時間成正比;④電功公式W=UIt。
(4)使用的主要器材
小玩具電機、木棍、滑輪、電流表、電壓表、滑動變阻器、開關、鉤碼木板(50 cm×36 cm)、導線。
(5)制作過程
將以上器材固定在方木板上,用導線按照實驗演示操作的電路圖連接好,繩子端系上鉤碼。
(6)演示操作步驟
①將以上器材固定在木板上,按照順序排好,電流表測量電路中的電流,滑動變阻器起到調節作用,改變電壓和電流,連好電路。②給小電機通電,轉起并將鉤碼提起,說明電流可以做功,電能轉化為機械能。③演示中,鉤碼被提起得越高,表示電流做的功越多。保持相同的通電時間,用變阻器改變電壓和電流,電壓和電流越大,那么鉤碼被提起得越高,表示電流做的功越多。④通過以上操作演示得出結論:電流可以做功,電能可以轉化為機械能。
電流所做的功和電流、電壓以及通電時間成正比,進而總結出電功公式W=UIt。
(7)創新點和改進點
這件教具是將器材整齊規范地固定在一塊方木板上,成為一個整體的儀器,簡潔美觀,操作方便,收到了良好的教學效果。
2.家庭電路常用元件示教板
(1)簡介
該自制教具在八年級第二學期講授家庭電路各種元器件時,作為方便、直觀、簡潔的示教板(如圖4所示),用于向學生介紹各種家庭電路常用器件。
(2)制作背景
在人教社舊版的初中物理教材第十章《生活用電》第一節《家庭電路》中介紹了各種常用的家庭電路元件,在新課改教材第八章《電功率》第六節《生活用電常識》中也介紹了各種常用家庭電路元件。為方便教學,搜集身邊的各種元器件,將其固定在木板上,貼上名稱,作為演示教具使用。
(3)使用的器材
木板1塊(60 cm×45 cm)、保險(380 V 5 A)、保險(380 V 10 A)、 螺絲扣燈座2個、卡口燈座1個、三孔插座及三孔插頭1個、拉線開關1個、按鈕開關1個、空氣開關1個。
(4)用途
作為八年級第二學期家庭電路各種常用元器件介紹的演示教具使用。
(5)應用的科學方法
通過固定各種元器件進行直觀展示的方法。
(6)操作步驟
教師通過演示法,將其作為示教板逐一介紹該教具上的各種元件。
(7)創新點和改進點
將各種常用元件固定在木板上,貼好名稱,作為一個整體教具,取用方便,方便識別,演示直觀形象,取得了較好的教學效果。
二、兩件自制教具作品的視頻截圖
1.奧斯特演示器演示操作視頻
2.聲控、光控開關演示器演示操作視頻
三、開展自制教具活動給物理教學帶來的變化
1.激發了學生們學習物理的濃厚興趣
趣味性是吸引學生注意力的極好手段,它對增強學生的好奇心,激發學生的學習興趣,都起著重要的推動作用。自制教具正好在這方面有著巨大的優勢,它不像正規教具那樣“正規”,它是教師和學生們自己的創意作品,是自己的勞動果實。當課堂上師生們利用它來完成教學或是課后對它“品頭論足”時,激發了學生們對物理的濃厚興趣,有時一件成功的物理教具的演示,會給學生留下終生難忘的記憶。
2.加深對教材內容的理解,易于突破重難點
物理教材中概念、規律繁多,而且比較抽象,學生一時難以理解,就容易產生厭學心理,這就需要教師用多種教學方法組織教學,其中就包括由教師和學生動手制作一些簡單的教具和學具,直觀、明顯地顯示物理規律,達到強化重點、突破難點的目的。
3.讓學生感受到物理學與生活的密切聯系
朱正元教授提出的“瓶瓶罐罐當儀器,拼拼湊湊做實驗”的名言一直是我們積極進行自制教具活動遵循的理念。就地取材,隨時實驗,可以使學生感到物理學就在自己身邊,研究物理學并不神秘,從而減少對物理學習的恐懼心理,增強學好物理的信心。讓學生們認識到生活和物理的緊密聯系,生活和科技的進步離不開物理知識的支撐,實踐了“從生活走向物理,從物理走向社會”的教育理念。
4.制作過程有利于學生自主掌握知識,增強學習更多物理知識的信心
學生在教師的指導下進行自制教具時,肯定會用到一些沒有學到的物理知識,需要詢問教師或查閱資料,這本身就是一個自主探索學習的過程,是一個研究性學習的過程。盡管這些知識暫時還沒有學到,但通過在自制教具中的前期了解和學習,會對學生的自學能力和今后的學習打下良好的基礎。這種學習過程和動手實踐的過程對學生一生的發展都有益處。
參考文獻
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PBL是以問題為中心,以學生為主體的教育學習模式,首創于20世紀60年代末。PBL教學模式在高等工程教育領域的應用創建了以問題為導向、以項目為基礎的新型PBL教學模式,在培養學生的工程實踐能力與創新思維等方面進行了積極有益的嘗試。PBL教學有利于提高學生對情境案例的分析能力、協作能力和開放性思維方法培養。
二、建筑法規PBL教學模式的構建原則
問題設計是PBL教學的關鍵,問題既要以學生整體素質為基礎又要與他們將要學習的專業知識相關聯,需具備以下幾個條件。
1.能引出與所學領域相關的概念和原理
在設計問題時,首先要確定學生需要獲得的基本概念和原理,由此出發設計問題。在建筑法規課程的PBL教學過程中,可以以某一部門法所涉及的知識點進行案例的綜合,也可以綜合多門課程知識點,拓寬學生的知識領域。
2.能激發學生自主學習興趣,引導學生進入情境,自己提出問題
在學習小組中,學生需要有自己小組的具體問題。通過提問可培養學生的自主學習意識,學生自己提出的問題才是對能力提高有幫助的問題。在實際教學過程中,針對高職學生自我學習能力較差的這一特點,對問題的設置,我采取由易到難,由少到多的方式循序漸進,通過一次次案例的成功完成,吸引學生的興趣,提高學生的成就感。從而刺激學生不段的提出問題,解決問題。
3.系統性與真實性的案例情境
PBL的問題應來源于建筑工程中的實際糾紛實際案例,與學生將來在建筑行業的職業生涯中所要面臨的問題相似;從法律調節糾紛的角度來講,問題沒有標準答案的,可以有很多的解決方案,只要方案能讓糾紛各方都能接受;問題需具有系統性,能有效幫助學生理解和構建專業知識的框架體系。通常一個建筑工程糾紛案例的設計可基本囊括雙方爭議的焦點,各方主張有無事實依據和法律依據,有無免責事由,問題應如何解決。
4.工程與法律的復合專業知識面盡可能廣
問題設計需要利用已經掌握的專業知識和基本技能。與建筑法規的教學緊密相關的其他專業知識,包括招投標與合同管理、施工組織設計、工程造價控制等,問題的設置應有助于學生將這些專業知識串聯起來,實現對所學知識的自主應用。問題越復雜,應用專業知識的要求就越高,越有利于起到夯實基礎、培養能力的教學目的。
5.團隊合作解決問題
問題的復雜性和系統性決定了學生只有以團隊小組合作學習的形式才能解決問題,單靠個人的力量去尋找答案并不是最優的選擇。學習小組讓學生自由搭配,一個小組5-7人,并由小組成員推選出組長,再由組長對組員的工作進行分工合作共同解決問題,確保教學過程能順利進行。
三、建筑法規PBL模式的初步探索
1.設計適合學生自學研究的問題體系
PBL模式強調把學習設置到復雜的、有意義并且相對真實的問題情境中,使問題成為學生學習的動力和培養綜合思考能力及解決問題能力的材料,學生之間通過協作交流來探索和解決一個個問題,在此過程中獲得知識,學會解決問題的思路和方法。此模式下,學生成為了課堂教學的主體,從而最大限度的發揮了學生的能動性和創造性,有利于其真正理解和掌握知識以及多方面能力的培養。建筑法規的實踐性決定了建筑法規教學要在理論實際結合中向學生傳授相關的理論基礎,幫助學生學懂并運用知識于實際,形成分析問題、解決問題的能力。在針對建筑法規課程特點設計適合學生自學研究的問題體系時,可把在當展過程中遇到的實際問題情境真實地引入課堂,突出時效性,高度關注重大熱點、焦點,關注社會生活,選擇最貼近學生的事例,激發其強烈的學習欲望,使他們的思考和活動有較大的空間,幫助學生全面理解和掌握相關知識,解決現實生活中的具體問題,培養分析問題、解決問題的能力,做到理論聯系實際。
2.科學地進行分組
PBL學習過程均以小組的方式來進行,組長由組員推選,組長和組員之間自行雙向選擇,這樣組員和組長之間可以由于共同的愛好、動機、興趣走到一起,每個組員都有歸屬感和認同感,產生強大的團隊凝聚力。小組組長進行組員的明確分工,組織組員用所學的知識和收集到的資料進行積極討論,要求每個組員必須發言。討論完成后,每個小組長陳述自己小組討論結果和存在分歧的問題。這樣每個小組在分析解決問題的時候,課堂氣氛非常活躍,經常出現課堂討論延續到課下的場面。
3.教師組織教學和管理課堂
相對于傳統的教學模式,PBL模式對教師提出了更高的要求。PBL教學模式強調以學生為主體,教師的角色不再是講授知識,而是創設問題情境,組織小組學習。在PBL教學中,教師一方面要投入更大量的時間和精力來組織和策劃教學過程,將傳統教學中的教學目標、教學內容通過PBL教學案例的編寫、綜合教學目標的制訂、教學內容的整合、教師指導手冊的編寫等來表達和實現;另一方面作為課堂的指導者,要運用多種管理手段控制課堂節奏,調動學生的積極性,有針對性地啟發和激勵學生進行小組學習,鼓勵組員之間互相爭論、質疑,建立良好的學習環境,最大限度地滿足學生個體和集體的合理需要,激發學生的學習興趣。
四、高職學生建筑法規課程采用PBL模式存在的問題和建議
1.對教學資源的較高要求
PBL教學是以現實問題為基礎的,需要教師和學生獲取大量有用的、可能來自教材、教師和校園之外的教學資源,包括實地考察資料、這些教學資源的缺乏影響著“建筑法規”課程PBL教學模式的效果,需要學校領導和教學管理部門的支持。
2.高職學生自學能力較差,學生參與積極性不足
PBL教學模式強調學生之間的協作包容和平等互動,而高職學生,由于自身基礎較差,自學能力也較差,讓其獨立的學習有很大的難度,自主討論難以深入,又不能分享專業教師的知識、經驗和思維方式,會感覺總是在迷茫中耗費大量時間和精力去自我探索,目標不明,效率不高。因此“建筑法規課程PBL教學過程中,有些學生在剛剛接觸時興趣很濃,但時間一長,參與的積極性開始下降。對于學生積極性的調動,首先,可通過導學使其了解PBL教學模式以及這種模式對其綜合能力培養的意義;其次,教師需在考慮學生知識儲備和認知水平基礎上精心設計“建筑法規”課程的問題,使其既能夠激發學生的興趣,同時與課程目標相一致;最后,需建立與PBL教學模式相適應的評價標準和體系。將學生的學習主動性和積極性、學生的實踐能力以及學生掌握知識的深度和廣度等都納入其評價的標準中。
五、結束語
在建筑法規這門課程中應用PBL教學法要有針對性,切忌盲目照搬和機械套用工程類學科中的做法。目前,許多學生興趣很高,課堂活躍,但有時偏離方向較遠,自主學習的方法不正確。因此,采用PBL教學法時必須根據教學要求具體問題具體分析,根據學生的整體素質制訂切實可行的教學計劃,針對性設計問題方能達到學生主動融入課堂、創新思維、自主學習。
作者:李莉
參考文獻:
許文在“建筑企業分包營業稅稅費申報”時,提到建筑工程在分包情況下,可分為三種繳納營業稅情形:(1)總包方以工程項目的全部承包金額,減去付給分包公司的價款余額作為公司的營業額;(2)總包公司以發包公司名義對外經營并承擔相應的法律責任,總包公司在與分包公司辦理工程價款結算的同時,并代扣代繳分包公司產生的營業稅;(3)總包公司不是以發包公司的名義對外經營的時候,工程的法律責任由發包公司承擔。總包公司成為繳稅義務人,不再由發包公司繳納稅款。筆者對后面兩點有不同看法。
一、關于“總包公司以發包公司名義對外經營并承擔相應的法律責任,總包公司在與分包公司辦理工程價款結算的同時,并代扣代繳分包公司產生的營業稅”
1.總包、分包與發包、承包相關概念。
《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)規定,建筑工程可實行招標發包,也可以直接發包。建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位。同時還規定,總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。
《中華人民共和國合同法》規定,建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。發包人可以與總承包人訂立建設工程合同;總承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。一般而言,發包與承包在建筑工程項目中是必不可少的,而總包與分包有可能不存在(承包的工程全由承包方完成,沒有工程分包現象)。
根據《營業稅暫行條例實施細則》(以下簡稱《營業稅細則》)第十一條規定:“單位以承包、承租、掛靠方式經營的,承包人、承租人、掛靠人(以下統稱承包人)發生應稅行為,承包人以發包人、出租人、被掛靠人(以下統稱發包人)名義對外經營并由發包人承擔相關法律責任的,以發包人為納稅人;否則以承包人為納稅人。”從該條規定不難得出,發包人成為營業稅納稅人應同時具備必要條件:(1)承包人以發包人名義對外經營;(2)由發包人承擔相關法律責任的。其中有一個條件不滿足,營業稅納稅義務人就是承包方。
舉個例子可能更容易理解,如某大酒店內設有KTV,出于經營需要,大酒店將KTV交由李某經營,李某的承包可能有兩種模式:(1)仍作為大酒店內設部門經營,發票的開具、財務的核算統一是大酒店,對外也是以大酒店名義經營(如采購材料、簽訂合同等);(2)李某單獨領取營業執照、稅務登記證,作為一個獨立的法人經營。KTV經營取得營業稅應稅營業收入時,前種情況發包方大酒店是營業稅納稅義務人,而后者則由單獨成立的法人繳納營業稅。
承包與發包發生的營業稅與其他法律如《建筑法》中所說的承包、發包是有區別的。前者提到的承包是企業經營方式的轉換所采取的形式,興起于20世紀80年代,率先在全民所有制企業和集體所有制企業推行的,是搞活企業的一種經營管理制度,是外部企業或個人參與企業內部經營管理活動行為。后者一般是兩個獨立的主體之間,就建筑工程業務簽訂的合同行為,類似于企業之間因購銷業務簽訂合同。根據建筑業相關法規,建筑工程承包要求企業具有相應的資質。在建筑業中經常碰到的有掛靠經營、承包經營。如張某承包了M建筑集團公司的一個安裝部門,張某對外承接建筑業務時,以發包人M建筑集團公司名義承包建筑工程業務后,也是以M公司名義開展具體安裝施工業務。此時,M建筑集團公司就是營業稅上所說發包方,張某是承包方。而假如M建筑集團公司在某次建筑工程招投標業務中標,承包了N企業的一項建筑工程業務,并簽訂了工程合同,M公司又將其中的地基基礎工程業務分包給W公司。此時,N企業就是建筑法上所說的發包方,而M就作為承包方,W公司就是分包方。
2.“總包公司以發包公司名義對外經營”如何理解?
此處有兩個疑問:一是“發包公司”是指誰?總包公司對應的可能是工程發包方,也可能是分包方;二是“對外經營”是指經營什么?建筑工程業務還是另有所指?按字面理解,應該是總承包方以發包方(建筑工程業主)名義對外經營(建筑工程業務)。這種情況是不太可能的,令筆者感到困惑!筆者認為,原因是許文把《建筑法》與《營業稅細則》中的發包與承包的概念未加區分而混淆了,才使得“總包公司以發包公司名義對外經營”理解起來變得困難。
3.是否存在“承擔相應的法律責任”情形?
“總包公司以發包公司對外承擔法律責任”此句,也造成了理解上的困難。建筑工程承包時,發包方與承包方應該按合同法要求簽訂工程承包合同,明確雙方權利、義務。如果承包方以發包方名義承擔責任,無疑增加了發包方法律責任,正常情況下此類合同是不可能簽訂的。
4.當“總包公司以發包公司名義對外經營并承擔相應的法律責任”條件成立時,總包公司在與分包公司辦理工程價款結算的同時,并代扣代繳分包公司產生的營業稅。
首先,條件成立與結果沒有必然聯系。條件說的是總包公司以發包方名義對外經營等情況,與總包公司、分包公司結算價款扣繳營業稅沒有聯系,是兩回事,且根據前述分析,筆者認為該條件是不可能成立的。
其次,代扣代繳營業稅的說法與許文文章開頭處所述產生了矛盾。該文在提到總包和分包稅收問題上的變化總結了四條,其中第二條:“取消了建筑總包公司為分包公司扣繳稅款的義務,明確提出分包公司可以自己進行申報和繳納稅收”。既然已取消了總包公司扣繳分包公司稅款的義務,那此處為何還會產生代扣繳營業稅的義務呢?《中華人民共和國營業稅暫行條例》(即許文的《新條例》)只規定了兩類營業稅扣繳義務:一是境外的單位或者個人在境內產生了營業稅應稅行為且無經營機構,境內機構、受讓方或者購買方有扣繳營業稅義務;二是財政、稅務主管部門規定的其他扣繳義務。《新條例》刪除了以前總承包人代扣代繳分包人營業稅義務的規定,既然新營業稅法沒有規定扣繳義務,總包公司無權利、也無義務代扣代繳營業稅行為。
二、關于“總包公司不是以發包公司的名義對外經營的時候,此時工程的法律責任由發包公司承擔。總包公司成為繳稅義務人,不再由發包公司繳納稅款”
不管是否是以發包公司名義對外經營,工程的法律責任一定要由發包公司來承擔。不同的是總包公司是否是代扣代繳營業稅義務人。因為,一方面工程的法律責任不可能是由發包公司承擔;另一方面在新營業稅下,總包公司也不是營業稅扣繳義務人。
許文案例:A公司承包了一個價值1 000萬元的工程項目,并把其中的300萬元項目工程分包給具有施工資質的B 公司,工程完成之后,該公司最終結算值為1 000萬元。分包公司B 與總包公司A 對于工程結算如下:分包結算額為300萬元,營業稅為9萬元(按照3%計算,城建稅等暫不計入),最終總包公司A開具了1 000萬元的建筑業發票給發包建設單位,分包公司B 開具300萬元的建筑業發票給總包公司A。
[關鍵詞]綠色建筑 施工管理
中圖分類號:TU712 文獻標識碼:A 文章編號:1009-914X(2014)45-0138-01
現如今我國可持續發展的理念深入人心,人與自然、人與社會和諧發展的工程理念越來越受到人們的重視。建筑業的各方面的消耗問題也已經越來越受到大眾的關注。而綠色環保、節能減排環保理念也是全球發展的大趨勢,為了適應這種大趨勢,建筑行業也相對提出了綠色建筑的環保理念。在綠色建筑的施工管理過程中,不可避免的會出現一些問題,筆者結合當前綠色建筑發展現狀,分析了綠色建筑施工過程中綠色管理的存在問題,提出在施工管理中加強綠色施工管理的方法。
1 綠色建筑及施工管理的基本概念
綠色建筑指的是在一定的工程周期范圍內,通過使用最佳的能源利用方式,實現對建筑材料、施工環境、健康利他的最有效發揮。綠色建筑實際上就是為人類提供一個健康、舒適的工作、居住、活動的空間,同時實現最高效率地利用能源、最低限度地影響環境的建筑物。它是實現“以人為本”“人、建筑、自然三者和諧統一”的重要途徑。通過綠色建筑管理的實施,提高環境和建筑的和諧發展,提高人居的適宜度。這里所講的一定工程周期主要包括以下內容:建筑的選址、建筑項目的規劃、建筑結構設計、建筑工程施工等等。綠色建筑我們也可以稱之為生態建筑,綠色建筑的本質是合理利用資源,降低能耗,將建筑對周圍環境污染控制在最低范圍內。
建筑工程綠色管理是由可持續發展理論發展出來的,綠色施工管理作為我國節能社會建設的重要依據和實現途徑,在建筑工程施工中有著重要的現實意義。綠色施工管理指的是:通過使用各種先進的技術、結合科學的管理策略,降低施工過程中對環境產生的不利影響,提高施工材料的使用率,增加建筑工程的實效性,以更少的投入提高建筑工程的社會和經濟效益。
2 綠色建筑施工管理的重要性
首先,綠色建筑施工能夠轉變建筑行業的發展方式。建筑業能否抓住未來機遇實現可持續發展,適應國民經濟又好又快發展的國家戰略,關鍵在于發展方式的根本轉變。建筑業發展方式的轉變,要從加快建筑業企業改革發展,提升建筑業綜合競爭力入手,核心在于增強自主創新能力,加強管理創新和技術創新,提高從業人員素質。建筑業可持續發展,從傳統高消耗的粗放型增長方式向高效率的集約型方式轉變,建造方式從勞動力密集型向技術密集型轉變,綠色施工正是實現這一轉變的重要途徑之一。
其次,綠色建筑施工可以有效提高企業的綜合效益。當前我國建筑業企業仍然主要通過鋪攤子、比設備、拼人力來獲取企業效益,往往最注重經濟效益,越來越關注社會效益,對環境效益還缺乏足夠認識。企業項目組織管理和施工現場管理的重心一直放在工程建設速度和經濟效益上,現場污染和浪費現象普遍嚴重。綠色施工的根本宗旨就是要實現經濟效益、社會效益和環境效益的統一。實施綠色施工并不意味著企業必須要高投入,影響工期和經濟效益,相反會增進了企業的綜合效益。
3.綠色建筑施工管理的問題分析
首先,對綠色建筑的認識存在偏差。某些地區存在“綠色建筑就是高科技、高成本建筑”的觀點,從而極大的限制了綠色建筑的普及和推廣。其次,綠色建筑標準體系不是很完善。現行綠色建筑評價標準的覆蓋面并不是很全面,部分指標的設置不是很合理,在綠色施工管理過程中缺乏綠色建筑相關的工程定額標準,難以有效引導和約束綠色建筑實踐工作。再次,綠色建筑法律規章制度不健全。我國綠色建筑法規制度體系的系統性不足,特別是能源法、建筑法、節約能源法等沒有明確綠色建筑的定位,政府對綠色建筑的行政監管環節力度比較薄弱。另外,發展綠色建筑的激勵政策不足。推動綠色建筑發展的財政、金融、稅收等經濟激勵政策不健全,相關主體發展綠色建筑的內生動力不足。雖有一些與建筑節能、節水、環保等相關的財稅激勵政策,但還沒有專門針對綠色建筑的稅收、金融優惠政策。其他方面比如說房地產開發商還有消費者方面,因為沒有相應的激勵措施,所以綠色建筑發展比較緩慢。還有,技術支撐能力不強。綠色建筑基礎研究薄弱,綠色建筑重點和難點技術尚待突破,沒有形成符合地域特色和建筑功能的適宜技術體系。綠色建筑設計、咨詢、評估、規劃、建設、測評等專業人才和機構不足。綠色建材發面也沒達到應有的水平。建材與建筑產業融合度偏低,各類建材產品質量良莠不齊;建筑工業化剛剛起步,這些從而導致了產業支撐力的不強。
4 提高綠色建筑施工管理的具體措施
4.1 樹立建筑全壽命期理念要因地制宜
按照不同氣候區、不同建筑類型特點,結合當地的經濟社會發展水平和資源稟賦,充分考慮建筑在規劃、施工、設計、使用及拆除等各個階段實現綠色建筑的要求,因地制宜的制定綠色建筑標準規范、發展規劃、技術指南,樹立正確的綠色建筑理念。
4.2 綠色建筑未來發展方向要明確化
應把發展綠色建筑作為建設資源節約型、環境友好型社會的重大舉措,做好國家層面的戰略規劃,加強政府各部門的統籌、協調和合作,用綠色理念指導城鄉建設。當前發展綠色建筑應把理想與現實結合起來,分階段、有序推進,最重要的是要為建筑可持續發展指明方向,而不是片面追求獲得綠色建筑星級評價標識的項目數量。既要樹立理想的綠色建筑標桿,又要基于不同地區的經濟社會發展水平和建筑特點設立切合實際的分階段目標,并向理想的綠色建筑方向邁進。
4.3 對建設全過程進行嚴格監管
在現有建設工程質量監管體系基礎上,逐步建立綠色建筑審查制度,加強規劃、土地出讓、立項、施工等環節的管理。在土地出讓環節把綠色建筑發展的相關指標要求作為土地出讓的前置條件,在施工圖設計審查中增加綠色建筑審查內容,未通過審查的不得頒發施工許可證。
4.4 不斷建立健全綠色建筑的標準體系和法規制度
對現有的綠色建筑和建筑節能相關法律法規條款進行補充完善,在我國的建筑法、節約能源法等法律中統籌考慮綠色建筑的有關規定,為其他效力層次較低的法規制度提供有效的法律依據。因此就要加快制訂適合不同氣候區、不同類型建筑的綠色建筑評價標準,完善住宅、商場、辦公樓、賓館的評價標準,出臺學校、醫院、車站、機場等公共建筑的細化評價標準;對于政府投資建設的綠色建筑,應該盡快修訂建設標準、工程預算和核定造價定額。
4.5 加大政策激勵力度
中央財政應該加大建立綠色建筑的財政、稅收、金融優惠的激勵機制的力度,對房地產開發商開發綠色建筑在土地轉讓、項目審批、綠色信貸等方面實行鼓勵政策,改進和完善金融服務,引導消費者購買綠色住宅。鼓勵地方創新激勵手段。
5 小結
通過本文對綠色建筑施工管理的分析,我們知道綠色施工能夠顯著減少對現場環境的干擾和污染,減少廢棄物的數量以及施工過程中使用的自然資源,并將建筑物建成后對室內空氣品質的不利影響減小到最低程度。?這對我國建筑行業的可持續發展具有重要的現實意義
參考文獻
[1] 周小林.綠色節能建筑施工技術應用分析[J].中外建筑,2010(10):62-63.