法律障礙論文

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法律障礙論文范文第1篇

論文摘要：中小企業尤其是科技型小企業的融資難的問題一直困擾著整個社會的發展，而小企業的信用擔保差，有形資產少，嚴重影響銀行等金融機構對其貸款的數額和期限。而知識產權的興起使得中小企業有了新的希望，但是在實際操作的過程中，由于信用評級的復雜性和風險變現的困難性以及不健全的法律制度都影響其整個的發展。建立完善的信用評級機制，填補立法的空白，改革現有的知識產權的交易平臺等等，本文就此情況提出相關的建議和探討。

論文關鍵詞 知識產權 融資擔保 法律障礙

一、知識產權融資的概述和必要性

知識產權融資是債務人和第三人用自己合法的知識產權出質，向債權人做出擔保債權實現，獲得貸款的融資方式。我國對于知識產權的法律依據見于：《擔保法》第75條第3款規定：依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權可以質押，并簽訂合同，相關本門登記自登記起生效。知識產權質押融資在歐美發達國家已十分普遍，在我國則處于起步階段，《國家知識產權戰略綱要》明確指出要促進自主創新成果的知識產權化、商品化、產業化，引導企業采取知識產權轉讓、許可、質押等方式實現知識產權的市場價值。

我國的科技型中小企業的的融資需求大，而信用低，有形資產少，無形資產價值少并且未被充分利用，而銀行和中介金融機構的經營理念傳統的負面影響，知識產權的未來使用費的風險大，貶值高成為了其擔保的障礙和觀念的誤區，并且法律的相關漏洞使融資得不到保障。在我國，中小企業擁有的專利占總量的65%，新產品占80%，創造的最終產品和服務價值占GDP(國民生產總值)60%，上繳稅收占稅收總額53%。所以知識產權的融資的市場和機會很多。并且加強知識產權的融資，可以提高企業的創新能力和經營管理的能力，減少政府的負擔，符合我國科教興國的戰略，提高整體對外的競爭力和適應力，有利于經濟的發展和國家創新能力的增強。

二、我國現存知識產權融資法律規定所存在的問題

(一)知識產權的法律規范不清，權利界定過于籠統

我國雖然有相關的《擔保法》，《專利法》，《商標法》，《著作權法》的出臺，但是對如《擔保法》：

第七十九條以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。

第八十條本法第七十九條規定的權利出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質人所得的轉讓費、許可費應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。

規定過于籠統，對于知識產權等無形資產其操作的復雜性和風險性并不能完全涵蓋。但對于專利、商標、著作權之間的交叉問題應適用何種法律也沒有完整的規定，質押融資事件中面對復雜問題更無所適從。并且其規范的范圍過于狹窄，沒有商業秘密權，商號權，植物新品種權和集成電路布圖設計權并沒有包括在內，也沒有專門或集合立法，導致很多權利的真空和爭議侵權的產生。還有擔保法與物權法的銜接性較差。如《擔保法》第79條對知識產權質押合同生效的表述是：質押合同自登記之日起生效，而《物權法》第227條則規定：以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。從嚴格的語義角度解讀，設立與生效是兩個法律后果截然不同的概念，兩者相互矛盾，不利于法律的適用。

(二)知識產權融資的評估不完善

知識產權的資產評估的是整個融資擔保的核心和關鍵，知識產權評估的內容包括：所含權利及限制、知識產權的價值、確定和保護知識產權的法律是否明確和規范三個方面，但是由于我國的評估水平較低，標準的不統一，形式的不一致，并且缺乏權威性和穩定性，又沒有使用不同類型的評估，使得評估并不科學風險的不確定性加大。

(三)知識產權的市場交易不成熟

由于知識產權的擔保價值主要是它的未來所產生的現金流，而知識產權本身的變現的難度大，風險和貶值的可能性高，而公開的市場交易規則不規范，其融資成本高。并且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷，而且沒有市場的交易的統一規范，是知識產權的交易秩序十分混亂，風險上升。還有就是知識產權難以轉化，或轉化條件高，例如專利權很可能依靠大的機器和設備進行，使得成果轉化的效率很低。

(四)知識產權融資的中小企業和銀行的信息不對稱

由于科技型中小企業的自身內控制度和信息公開制度不健全，使得銀行對于科技型中小企業的了解和信息甚少，自身的信用等級很低，很多的銀行不敢把錢貸給中小企業，而又缺乏相關的調查和咨詢，雙方的溝通和聯系并不緊密。銀行為了降低風險，會提高融資的門檻和費用，并且對于其的流動性和用途進行細致而有限定性規定，大大影響了中小企業貸款的積極性。

(五)我國的知識產權的登記制度混亂

我國的知識產權的登記程序十分復雜，難度極大，有數十個部門進行監管，而且權力過大，費用過高，有些擔保重復，而有些擔保沒有，不允許未來財產和數量浮動的財產作為擔保物，使得登記的難度和成本增加。并且不同的知識產權種類，如專利和商標進行雙重的質押，其流程和所經和部門就更難以操作。加之根據我國法律規定，當著作權因交易而移轉或設定質權時，因缺乏公示機制。使情況更加復雜。

(六)知識產權的擔保形式單一

對于專利的有較強的時間性和實用性來說，專利的質押不利于整個專利的使用和專利的升級，其的價值被大大限制，而且，知識產權擔保物的擔保價值不完全基于擔保物的轉讓，更多地基于知識產權的預期現金流量;知識產權擔保價值更接近于抵押價值，而非轉讓價值。因此，知識產權質押是值得質疑的。三、對于知識產權融資解決方法和對策

(一)對于政府未來完善知識產權融資擔保的建議

本文導航 1、首頁2、權利界限明細

1.制定詳細全面的法律規范和權利界限明細

首先體現在，對于一些其他的知識產權的抵押擔保，我國也應做出相應規定和規范，例如《商號權抵押登記的暫行管理辦法》、《植物新品種權和集成電路布圖設計權的擔保條例》。并且統一相關的法律規范和理念確定消除法律之間的不一致和邏輯的不統一。銀監會要盡早制定知識產權質押貸款的規章，規定相應監管標準、專門的質量管理要求，設定特定風險容忍度，出臺特別操作規范、明確免責范圍的規定，為銀行貸款提供參考。以及《信托法》對于著作權擔保是否要求登記和私募基金的限制做出新規定。對于地方的試點進行相應的推廣，推出特有的地方模式

對于我國的地方模式，上海，北京，和廣州等地已經對于科技型小企業的融資做出表率，例如展業通將融資限額做出規定，并且鼓勵私募基金和風險投資的加入，政府并且對于企業的資質和相關的資本金做出相關的規定，規定其的用途和貸款的期限，并且鼓勵和接受混合的質押，要求知識產權要有一定比例，使得即使是壞賬，也還有一部分的資產可以得到清償和拍賣。政府政策輔助促進金融機構職能轉變

政府可以成立相關的知識產權的信用管理部門，專門對于知識產權的交易進行處理。對于知識產權進行擔保和風險的分攤，對于銀行可以以一部分的資金進行先期一定比例的擔保，使得銀行沒有后顧之憂，提高銀行的承貸的積極性，政府成為最后的追償人，對于知識產權權利人進行追償和訴訟。對于無形資產的登記制度進行簡化，加強電子公示

建立統一的登記制度，去除多個行政部門的登記，效率是融資登記的主要追求的價值，減少多單位的登記也可以減少權力尋租和可能性，對于多個知識產權打包質押于一個單位，減少社會資源浪費。通過電子公示的方式來進行登記的公示，既方便又廉價，可以銀行可以通過電腦就可以進行擔保和相關的查詢，可以提高整體的效率。

(二)對于金融機構的未來改進和完善的建議

1.建立知識產權證券化的規范和推出鼓勵科技型企業融資的辦法

大力推廣知識產權的證券化的建設，破產隔離制度很好的減少了一部分風險，減少ABS發行的相關費用，對于提高信用評級水平，政府進行擔保和支持，對于SPV，要其資本金要求進行降低，加強對于SPV的監管的控制，發揮知識產權的融資杠桿的作用，提高融資效率，運用公共保險為其未來的使用費作擔保，提高其的信用等級，并且創設獨立知識產權板的方便其上市發行。尤其是倡導知識產權的債劵融資一方面可以減少稅基，有稅盾的功效，與股權相比，不會降低對于公司控制的影響，稀釋股權。制定多層次的估價標準，估價定位科學性

落實國家《關于加強知識產權質押融資與評估管理支持中小企業發展的通知》的通知，中國資產評估協會要加強相關評估業務的準則建設和自律監管，促進資產評估機構、注冊資產評估師規范執業，進行建立統一而又規范的資產價值評估標準，使銀行敢于向中小企業進行融資，而對于不同的知識產權我們要根據其特點，類型，條件進行不同的評判，不能籠統的歸為一類。做出一手的數據，整理出相關的數據庫，進行數據的資源共享，要對相關的知識產權的評估機構進行管理，頒發相關的資質的證明，構建的知識產權價值評估師資源管理信息庫可以讓金融機構和權利人清楚明晰的做出選擇。鼓勵多方金融機構的參與，加強風險防范的措施

在鼓勵中小企業融資的同時，還有大力加強保險業的配合和發展，因為知識產權的自身的風險和不確定性，導致侵權的發生等情況，保險人為被保險人提供訴訟費用和因此耽誤的損失，這也是一種風險分攤的機制，有利于整個的運作。還可以加強仲裁庭等高效的方式解決。

(三)未來對于國際的借鑒和接軌的建議

1.借鑒國外模式，加強無形資產融資管理

國外有100多個國家承認應收賬款的信貸，并且國外的知識產權擔保已經十分傳統，而對于知識產權的界定已經十分明晰，學習國外的先進的管理理念和機制來，從而也好和國際接軌，與英美法系的公司學習先進的信用評級、管理理念、設立信托、證券承銷、信用增強、證券管理的方法，以及知識產權的信托和保險等等。例如引進美國業界發展出知識產權融資保證資產收購價格機制和美國知識產權保險制度主要分為兩大類：知識產權執行保險和知識產權侵權保險。加強國際合作，積極加入國際合約，融入世界

對于國際知識產權的擔保，要認真學習《保護工業產權巴黎公約》和《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》公約上相關的條約的規定以及對于trips是關于國際貿易有關的規定，要學會用規則保護自己的知識產權的利益，對于外國的侵權的現象，要聯系國際知識產權局加以制止，對于同一締約國加以管制和賠償。鼓勵國外的投資公司和基金公司進入，實現資本國際化，從而方便未來企業走向世界，提高企業競爭力。

法律障礙論文范文第2篇

大家好！

我叫xx，論文題目是《產科護理中不安全因素與護理對策》，今天很榮幸能向在座的各位專家和同志們學習，也很高興能和大家一起關注產科護理安全這一課題。

下面我將從選題原因及其意義、內容和觀點等幾個方面，簡單介紹一下我的論文。

首先，我想談談研究這一課題的原因。

我之所以選擇《產科護理中不安全因素與護理對策》這一課題，主要是基于以下兩個個方面的原因：

第一，產科護理安全課題備受醫學界和社會各界關注。產科是一個特殊的、高風險的科室,隨著社會法制體系的不斷健全與完善,產婦自我保護意識和法律意識明顯增強,對助產及產前產后的護理要求也明顯提高。加強產科的護理安全管理,提高全體產科護理人員的安全意識是保證護理安全的基礎,建立完善的產科護理質量管理系統,并圍繞質量管理要求,不斷改進各個環節中潛在的問題,不斷提高護理質量,消除護患糾紛,是醫院安全管理的重點。因此，當前產科護理安全不僅是醫學界的重要課題，也引起了社會各界都極大關注。當然，這一個熱門課題也引起了我個人的好奇和興趣，

第二，研究這一課題對我所從事的工作大有裨益?，F在，我所從事的工作是XXXXXXXX,對產科護理安全進行一次較為深入的研究，對我的工作無疑是大有裨益的。此外，我在學習期間，也學習了產科護理方面的相關課題，對產科護理安全有一定的了解，也奠定了一定的知識基礎，有利于該課題的研究和寫作工作的開展。因此，在導師的大力支持和鼓勵下，我也大膽地決定以此為題，研究產科護理安全，并作一些膚淺的探討，也希望在撰寫論文的過程中對產科護理安全有更為全面的認識。以利于今后的工作。

其次，我想談談論文的結構、主要觀點和內容。

為了把《產科護理中不安全因素與護理對策》這個題目研究清楚，我的論文采用了問答兩大板塊，即歸納問題和提出對策兩個方面的結構方式。

第一部分是“提問”，對產科護理工作中潛在的不安全因素進行分析。重點分析了四個方面的因素：一是管理體制不安全因素，指出護理人員編制相對不足，導致護理工作效果難以發揮到最佳。二是輸液中存在的不安全因素，指出孕產婦這一特殊群體護理應該特別注意輸液滴速不能過快。三是孕產婦心理障礙，可能導致不安全因素。四是孕產婦隱私保護方面的不安全因素，由于產科工作特點，必須非常注意患者隱私權保護，以免引起醫患糾紛。

第二部分是“作答”，針對產科護理工作中潛在的不安全因素，提出護理防范的四個方面對策。一是加強產科護理人員法律知識學習，做到依法管理。二是加強?？茦I務學習，提高產科護理工作整體業務水平，防止因理論知識缺陷和技術不過關導致差錯事故。三是加強護患間交流，減輕孕產婦心理障礙。四是提高產科護理人員尊重孕產婦隱私權的法律意識，為孕婦隱私保密?？傊?，應充分認識?？谱o理工作存在的不安全因素，加強產科管理，杜絕事故的發生。

第三，我想談談研究這一課題實踐意義。

產科護理的不安全因素中，既有純粹的技術問題，也涉及醫院管理體制改革，醫護人員法律意識等其他問題。通過對產科護理安全課題的研究，可以澄清認識，指導產科護理工作實踐我認為，因此具有非常重要的實踐意義。

第一，掌握威脅產科護理安全的輸液管理等技術性問題，可以促進產科護理人員加強業務學習，提高整體業務水平。

第二，掌握威脅產科護理安全的孕產婦心理障礙問題，有助于促進護患交流，加強對孕產婦的心理護理。

第三，通過對管理體制方面存在的不安全因素的探討，順應了當前醫療管理體制改革的主題，我也希望能藉此拋磚引玉，讓更多的專家學者關注和研究產科護理工作。

第四，通過對孕產婦隱私權問題的探討，有助于增強護理人員的法律意識，最大限度地避免醫患糾紛。

最后，我想談談論文存在的一些不足。

一方面，由于產科護理工作的特殊性，學界對其安全問題的討論較為龐雜，同時還涉及管理體制改革、法律等諸多領域。另一方面，由于本人時間、能力有限，對產科護理安全的理解難免存在偏頗與不足。由于上面這兩方面原因，論文可能存在研究不深，探討不全面等諸多方面的不足，與老師期望達到的水平仍有較大的差距。因此，懇請各位老師予以見諒并提出寶貴意見。我會繼續關注、學習、研究這一課題。

法律障礙論文范文第3篇

關鍵詞：醫患溝通 問題 對策

醫患溝通是指在醫療衛生服務和醫療保健領域中，堅持以醫生為主導，以病人為中心的觀念，醫患雙方圍繞著疾病、健康、心理、服務、診療等社會心理因素，將人文與醫學緊密結合，通過多種有效途徑進行全方位的交流與溝通，促使醫患雙方達成共識并建立一種良好的互信合作關系，最終以維護健康、提供優質服務、促進醫學發展為目標。

在現代社會，隨著社會經濟的不斷發展，人民生活水平的不斷提高，居民對醫療服務的需求及服務質量要求越來越高，醫患溝通逐漸成了醫療服務領域中重要的組成部分。在現代臨床實踐中，不再只是單單注重知識、注重醫技的問題，而更多的是關注人文情懷、關注態度的問題，要弘揚和繼承人文精神，講究人文關懷。在中國社會的轉型時期，醫學教育方面存在著許多的缺陷，尤其是在醫學的人文教育方面尤為突出，就我國目前狀況來說，要想真正實現有效的醫患溝通還有很長的路要走，還有許多的問題需要進一步探討。

一、醫患溝通不暢的原因分析

1.法律制度分析

站在法律的角度來分析醫患溝通不暢的成因，主要概括為以下的方面：

一是醫患溝通的相關法律法規制度建設不到位。目前，我國對醫患溝通適用和調整的法律尚未建立，臨床過程中所面臨的履行告知的標準、要求、界定及范圍，醫療特權的免責及范圍，具有知情同意權的主體地位的排序等問題，都還缺乏相關的司法解釋或者是明確的法律條款，以至于造成醫患雙方在臨床實踐的司法過程中常遭遇到困惑及尷尬的場景。

二是醫患雙方法律上的主體地位不平等。目前，雖然我國法律已經對患者在接受醫療服務過程中所享有的知情同意權及主體地位平等權有所規定，但是，就作為醫療主體的醫院及醫務人員來說，他們對患者的主體意識依舊落后，缺乏對現行法律中有關醫患溝通問題規定條款的清晰認識，缺乏主動溝通的意識，仍以“家長式”、“權威式”的行事方式為主，為醫患溝通不暢埋下了隱患。

2.醫療體制分析

目前我國政府對醫療衛生服務領域的經費投入難以保證醫療機構的生存與發展，醫療機構為了維持醫院的正常運行，必須依靠醫療收入來彌補政府經費投入不足的問題，從而形成了以“利”為主的觀念，即醫務人員的收入增加，患者的費用就增加，醫務人員的收入減少，患者的費用就降低。除此，現階段我國的醫療保障制度不健全，國家不能分擔患者的過多負擔，在醫療費用中個人支出占的比重較大，患者的經濟負擔沉重，這種醫療制度導致醫患雙方在涉及到經濟利益時往往處于對立面，以至于患者可能將矛頭指向醫療機構及其醫務人員，將其作為自身發泄的對象，成了當前醫患溝通的主要障礙。

二、研究促進醫患溝通的對策或可行性建議

1.健全法律法規制度

結合我國的國情，加快醫患溝通的立法，主要從以下方面進行：

一是完善醫患溝通的立法和行政工作。通過立法或法規的形式來完善現有制度的缺陷，建立“患者安全和醫師風險管理”的制度和機制，確立有關患者診療中安全的原則以及醫生發生重大醫療事故必須馬上報告的原則等。通過立法的形式建立患者醫學知識的普及和教育制度，培養患者的醫學知識，縮小醫患間的認知差距。吸收借鑒國際上通用的“監察人”制度，在現行的《醫療機構管理條例》中加入醫療機構的“監察人”制度的設立，即由法律指定的第三方中立者，依法收集信息，定期通告給全社會，對醫療機構的日常管理進行監督和檢查。

二是改革司法訴訟制度。首先要控制訴訟頻率，初期可將醫療案件交給專門設立的醫療仲裁委員會來處理，最后再通過設立訴訟前檢查機制或法院立案機制，對醫療事件進行審查，避免患者濫用訴訟權，遏制案件的數量。其次要控制訴訟賠償額，取消法律中關于醫療機構、醫務人員及其他被告承擔連帶責任的規定，確立實際損失賠償額及限額賠償的原則，各自承擔相應的責任。再次必須修改法律中關于知情同意權的部分規定，對醫療義務的標準進行修改，以減輕醫務人員的壓力；通過立法保障仲裁機構或司法部門決定患者或受害人需要多少必要的信息的相關權利的行使。最后O立簡易審判程序，由專門審理案件的法官組成醫療事故法庭，通過其積累的經驗、技巧、知識等，加快案件的處理；另外經被告、原告的同意，可遵循簡易審判程序，雙方采取和解或協商的方式解決。

三是通過法律設立替代性醫療事故解決機制。目前解決醫療事故的司法訴訟方式具有效率低下、費時費力等缺陷，為彌補這一缺憾，有必要通過法律設立關于醫療仲裁及和解等非訴訟解決方式，即引入第三方---替代性醫療事故解決機制（ADR）。除此，還有一種綜合性ADR方法，雖然ADR的方式多樣化，但主要的還是以仲裁和調解的方式為主，綜合性ADR方法即多種ADR方法的混合使用，必須按照一定的順序進行，例如在“調解仲裁中”，必須先采取調解的方式，調解不成功才可以采取仲裁的方式。

2.完善醫療體制

一是全面改革醫療保險制度和保險法律，完善醫療服務體系，消除醫患之間的經濟利益沖突，在全國范圍內建立全面的強制性的醫療保險制度；建立和完善獨立的醫療事故鑒定制度；以商業保險為模式，規定醫務人員必須與賠償責任掛鉤，醫療執業責任保險費由醫務人員個人風險儲蓄金和醫療機構固定保險費兩部分組成。醫療保險制度的改革增加了醫保藥品品種，優化了藥品的結構，醫生給藥更加的方便，有利于解決患者“看病貴”的問題，降低患者的醫療費用，減輕其經濟負擔，為醫患溝通創造良好的環境。

二是深化醫療體制改革，合理配置醫療衛生資源。積極擴大新農合和醫保的覆蓋面，大力發展城市和農村的社區衛生服務，增加衛生服務的供給量，平衡醫患之間的供求矛盾，盡力解決患者“看病難”的問題，提升患者對醫生的信任感。

參考文獻

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作者簡介

徐昆利，1993，漢，云南省曲靖市，碩士，就讀于云南大學專業：社會醫學與衛生事業管理。

法律障礙論文范文第4篇

【論文摘要】非上市股份，公司一直是國家法律法規和陶關政策遺忘的對象，其根源在于非上市月乏份公司股權的成因復雜、處置難度大。由于缺乏法律依據和規范參考，上帝股份公司股東權益的行使在現實中存在重重障礙。本文對這些障礙進行了剖析，提出了在現行法律框架下應對這些障礙的可行做法，并提出了國家加強非上市股份公司股權監管的若干政蓑建議。

非上市股份公司一直是我國法律法規和相關政策遺忘的對象，作為非上市公司本身，在監管之外或許更為自由，但事實證明并非如此。在國家出臺的相關法律、法規和政策中，數量龐大的非上市股份公司總是被有意無意的排出在外，這使得其股東及相關利益者的合法權益無法得到有效保障。由于缺乏法律依據和規范參考，我國非上市股份公司股東權益的行使在現實中存在重重障礙。

1992年起，國務院、國家體改委和證監會出臺一系列法規文件，但問題一直未從根本上解決。2001年，證監會在《關于未上市股份公司股票托管問題的意見》中提出：“未上市公司股份托管問題，成因復雜，涉及面廣，清理規范工作應主要由地方政府負責”。2006年新《證券法頒布實施后，隨著公開發行證券審批權落實到證監會以及非上市公眾公司監管部的成立，一度被市場寄予多種猜測，但直到目前也未見成體系的措施出臺?，F有的非上市股份公司股份、股東形成錯綜復雜，且極不規范。毆份公司的股權問題積弊眾多，可謂“燙手的山芋”，誰也不愿接。

一、非上市股份公司股東權益行使中存在的障礙

由于缺乏統一可遵循的規范，我國非上市股份公司股權的監管可謂五花八門，情況各異。有些省市做出在指定產權交易中心統一托管的強制性要求，而更多的省市[是僅一個文件，沒有程序性的要求。多數非上市股份公司股權管理處在放任自流的狀態，這使得股東權益的行使面臨重重障礙。

(一)股權轉讓無法有效實施，股東基本權利缺乏合法保障

在現行法律框架下，作為非上市股份公司的股東，持有股份意味著很難退出。雖然公司法規定，股東可以依法轉讓股份，但現實中公司抑或對股份轉讓有眾多限制且手續繁雜，抑或過為簡單導致受讓人合法權益無法保障。股權轉讓或轉移涉及復雜的法律問題，僅儀依靠受讓雙方自身來識別和規避法律風險，在一定程上為股權轉讓制造了障礙。

再者，股權轉讓缺乏合法途徑和平臺。《公司法規定“股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規定的其他方式進行”。在現行公司和證券法律框架-F，上市公司證券交易的合法場所是滬深兩個證券交易所。但對于非上市股份公司的股權轉讓，并沒有相關法律法規予以明確。按照國際慣例，非上市股份公司的股份是托管在產權交易所的。但時至今日，我國非上市股份公司股權交易尚無統…的場所，更無統一的規范可遵循。

(二)股份質押權利無法有效實施，財產權利受到限制

公司登記管理條例》規定，工商部門只對股份有限公司作初始登記，而不作股權轉讓后的變更登記。證券法要求上市公司股權在中國證券登記結算公司集中登記，而對于非上市股份有限公司股權，卻沒有規定相應的機構對其進行登記管理。

對于股權質押，非上市股份公司登記更是存在問題。在《物權法頒布實施前，多數非上市公司的股權質押是按照《擔保法的規定進行，“以依法可以轉讓的股票出質的…一向證券登記機構力出質登記”，但現實非上市股份公司的證券登記機構在哪里?更多秘利人退而求其次，參照有限公司的規定在公司進行登記，困為公司畢競保管著股東名冊。

《物權法》頒布實施后也未解決登記無門的問題。在物權法實施近1年后，工商總局的工商行政管理機關股權出質登記辦法》才干呼萬喚始出來，但工商部門連非上市股份公司的股東名冊都沒有，辦理股權出質登記存在現實的操作困難。故此，各地措施不一，一一些地方干脆不予受理非上市股份公司股份質押登記。這些無疑限制了股東基本的財產權利。

(三)股權凍結登記無門，債權人權益無法保障

股權作為權利財產，權利人申請法院凍結股權是常有的事情。但現實中，因為沒有明確的登記機構，司法機關對于股權的凍結常常也是登記無門。特別是在最高人民法院進一步明確r輪候奄封、凍結問題后，對于相關權利人，在股權登記機關的凍結順序直接影響其權益。證券登記結算機構有專門的規定和流程來受理上市公司的股份凍結，但非上市股份公司缺乏統一的操作規范。通行的做法是，法院向公司及其所登記的工商部門同時送達協助執行書。對于凍結的前后順序問題，工商部門也沒有法定義務提供查詢。這就導致相關權利人的權益無法獲得合法保障。

(四)股東權力經常受到忽視，多數中小股東不得不被動“搭便車”

股東享有參與公司經營管理的權利，但現實中許多非上市股份公司并未按照公司法》的要求暢通股東行使權力的渠道，甚至部分公司多年不召開股東大會，抑或在多數股東不知情的情況下召開股東大會。公司業績好還可以獲得分紅，也可以利用公司標榜自身的時饑了解公司經營狀況；但若公司業績不好，不僅難以獲得分紅，甚至連公司的經營情況也很難了解。《公司法規定對公司財務的知情權往往被有意曲解或被設置障礙，這使得多數中小股東不得不被動地“搭便車”，也使得部分非上市股份公司公司治理存在嚴重問題。

(五)分配權利常常受到挑戰，受益權遭遇法律真空

對于公司分配分紅，絕大部分股東多是聽從董事會的決定，即使參加股東大會也很少提出異議。更有甚者，部分公司干脆不分配紅利，使得廣大傾向現金股利的中小股東的權益無法獲得保障。

對于股權轉讓后分紅權益的行使，由于缺乏統一的法律以遵循，慣例做法也就五花八門。分紅作為法定孳息，其產生以股爾大會決定分紅為準。但哪些股東享有分紅，是毆東大會召開當股東名冊上的股東，還是股東大會通知發出時的股東，抑或是上年度末時點上的股東，還是董事會規定的某個基準日后的股東。上市公司具有除權日、除息目的規定和慣例，但非上市股份公司一般都嚴格界定，這就容易造成糾紛。

二、應對非上市股份公司股東權益行使障礙的措施

在現行法律框架下，對于非上市股份公司股權權益行使存在的法律障礙沒有有效的解決途徑。股東以及相關權利人只能通過各種方式，隨時關注自身權益情況的變化，并在第一時間采取措施。

(一)增強法律自救意識，充分利用現有法律

雖然國內針對股權的法律法規并不完善，但作為股東以及相關權利人應增強法律自救意識，對于損害自身股東權益的事項應善于利用法律手段。在股權轉讓方面，要充分認識到《物權法》、《合同法賦予的最基本的財產權利，合理利用某些條款實現權屬的轉移。在股權質押方面，更是要嚴格物權法》以及工商總局的有關規定執行，確保質權設立合法有效。對于無法行使公司經營管理監督權利，可以發律師函、申請法院執行等方式促使公司公布信息，規范股東大會召開的程序，實現股東監督公司經營管理的目的。

(二)多措并舉，設置“多保險”來維護權益

對于股權凍結，法院向公司、公司所登記的工商管理部門送達同樣份協助執行書雖是無奈之舉，但也是規避風險的一種可行方式。雖然工商部門沒有最新的股東名冊，無法執行除發起人以外股東的股份，其登記在冊的發起^股東持有的股份還是有約束力的。對于凍結的前后順序問題，工商管理部門、公司也沒有法定的義務提供查詢，因此作為權利人，要及時協調法院對涉及權益的股份進行查詢，確保自身凍結的優先順序。

(三)加強與公司溝通，實現股權權益

有些特殊行業的企業，比如銀行，權利人雖然受讓了股份，卻不自然被認定為公司股東，在股東名冊上無法完成過戶。因為作為某些公司的股東需要獲得公司上級監管機構的審批，也就是說獲得了財產權，并不自然的獲得股東資格。鑒于此，股權轉讓的前后手要與公司進行充分的溝通，爭取獲得公司或者公司董事會的支持，這有利于公司盡快按照規定上報審批文件，在合規的前提下獲得股東資格。

三、加強對非上市股份有限公司股權監管的政策建議

上述權益障礙解決方式只是在現行法律框架下的無奈之舉、權宜之計，要徹底解決這些問題，最根本的方法是政府層面制定系統的法律、法規和規范。

(一)證監會應加強監管，非上市公眾公司監管部應尺．陜發揮作用，制定統一規范和指導文件，防止政出多門，規范不一。

(二)制定非上市股份公司強制托管的規定，可以要求非上市股份公司統一在本地省一級產權交易中心或者區域內的產權交易中心集中托管。

(三)將省級產權交易中心納人中國證監會的監管，可將其納入證券結算登記機構的范疇，參照中國證券交易結算公司的有關制度，制定統一的操作規范。

法律障礙論文范文第5篇

論文關鍵詞 精神病患者 司法鑒定 刑事責任能力 辨認力 控制力

近年來，精神病人刑事犯罪的案例持續發生，在社會上產生了很大的影響。精神病患者的刑事責任的問題也引起了人們的關注。然而什么是精神病，精神病怎么判定，何時才要追究其刑事責任等問題沒有一個明確的標準，精神病犯罪的現象難免引起人們的恐慌。作為特殊群體的精神病患者，其是否負有刑事責任的判斷依據是他是否具有刑事責任能力。因此，我們應當通過研究精神病患者的刑事責任能力來明確其的刑事責任。由于精神病種類繁多，輕重程度各不相同，且精神病人的辨認力和控制力的判斷涉及醫學、心理學.法學等多個領域知識，這對于精神病患者刑事責任能力的鑒定帶來了很大的難度，現今的司法實踐中也出現許多問題。本文通過司法鑒定，探討精神病患者的辨認力和控制力，得出保持刑事責任能力判斷基本穩定的標準，以排除技術手段缺陷造成的人權的侵犯。

一、精神病的概念

“精神病”這一概念的定義以及如何界定其范圍存在著各種分歧與爭議，在醫學中，對“精神病”這一概念并沒有完全統一的標準，但可大致劃分為狹義和廣義兩種概念。對于我國刑法中所規定的“精神病人”，其實質是對“精神病”的理解。刑法中神經病這一概念是用于規定精神障礙者有關法律能力等問題，然而精神醫學上這一概念則用于預防、診斷和治療的需要，這種理解目的的不同必然導致對精神病概念解讀上的差異。

刑法中精神病的概念實質來源于精神醫學，但刑法規定和研究精神障礙者有關法律能力等問題要求嚴格，精神醫學中狹義的精神病概念很難滿足，因此各種論著對這一概念普遍采用廣義說，即泛指各種以精神活動障礙為主要臨床表現的疾病，在涵義上等同于“精神疾病”或“精神障礙。

二、我國關于精神病的刑事立法相關規定

我國《刑法》第18條的規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任。尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。間隙性精神病人在精神正常的時候犯罪，應負刑事責任。”

這條規定不是表示精神病人刑事犯罪在法律上不被定罪，只能表明由于精神病人不具有刑事責任能力從而減輕刑事責任甚至不負刑事責任，也就是精神病人犯罪，可依法定程序為其做精神病司法鑒定，若是法律上認定的精神病則能獲得減免刑事責任的機會，即“有病無罪”或者“有病減罪”。

法條第一款告訴我們，辨認能力和控制能力都很重要，二者缺一不可。第二款是刑法修改時新增加的條款，在原來1979年的《刑法》第15條沒有這個內容。因為現實生活中存在大量的尚沒有完全喪失辨認能力或者控制能力的精神病人犯罪，所以增加這個條款勢在必行，可以避免很多這樣的精神病人逃避刑法的處罰。法條第三款規定并非一定是發病期的病人作案無罪，未發病的病人作案則有罪，其是否負刑事責任一定要由鑒定醫生和司法人員一起結合病情、案情，具體分析研究行為人是否具有辨認或者控制能力。

三、我國精神病人刑事責任能力判定問題

刑事責任能力也叫責任能力，是指行為人能夠正確認識自己行為的性質、意義、作用和后果，并能夠根據這種認識而自覺地選擇和控制自己的行為，從而到達對自己所實施的刑法所禁止的危害社會行為承擔刑事責任的能力，即對刑法所禁止的危害社會行為具有的辨認和控制能力。

對精神病人刑事責任能力的判定，我國采用的混合判定方法，遵從醫學標準與法學標準相結合的原則。醫學要件是指行為人是否存在某種精神障礙，即行為人在實施危害行為的過程中是否存在精神病，及精神病的性質、種類、程度等。醫學要件是刑事責任能力判定的基礎，只有行為人真正患有精神疾病，才需要做刑事責任能力的判定。我們要首先對精神障礙的程度進行診斷，才能進一步判定精神障礙對行為人辨認能力和控制能力的影響程度，根據這個結果來判定其刑事責任能力。法學要件是精神障礙對行為人的辨認能力或者控制能力的影響程度，即在醫學診斷的基礎上考察辨認能力和控制能力受損程度，根據損害程度評定責任能力等級。

辨認能力其實質上是對社會的一種認知能力，是行為人理解自己行為對社會產生影響的能力。在辨認能力基礎上所形成的決定自己行為時間、地點、方法、方向及行為力度的能力叫控制能力，從本質上說是一種意志能力。”前者是刑事責任能力的基礎，后者是刑事責任能力的關鍵，行為人有了辨認能力，不一定有控制能力。即行為人必須同時具備辨認力和控制力，才能算得上完全刑事責任能力的人 。具體來說，辨認能力是精神病人是否有能力認識到殺人、放火等行為都是法律所禁止的行為，控制能力是行為人有能力認識到殺人、放火等行為都是法律所禁止的行為，他選擇是否實施此類行為。我們根據精神病人辨認或控制能力的損害程度評定其刑事責任能力等級，即病情對其辨認能力或控制能力是基本完好，部分損害還是完全喪失，從而確定具體的刑事責任能力狀態。

四、我國目前司法實踐中存在的問題

（一）對刑事責任能力司法鑒定中的評定問題

刑事責任能力雖然是法學概念，但其涉及心理學問題以及精神病診斷的醫學問題，因此這成為精神病司法鑒定的一個核心內容。另一方面，精神病種類繁多，個體之間差異性大，且涉及到大腦和意志方面的問題本身就帶有一定的神秘性和不可預測性，精神障礙是一個極其模糊不清和復雜的問題。這給司法鑒定中精神病確定診斷帶來很多困難。

（二）司法鑒定中辨認力和控制力評定的問題

精神病患者是否具有辨認和控制能力是非常抽象復雜的，不同的評定者對同一案例做出不同判斷亦是情理之中。國內精神病的司法鑒定對控制能力障礙的標準放得過松。許多精神病人由于患病自控能力下降，雖然之后病情緩解，但一直有自控能力下降的現象。許多鑒定醫生就基于這一點，評定那些有辨認能力，但控制能力有障礙的病人為限制刑事責任能力或者無刑事責任能力，這可能增大那些有辨認能力病人故意作案的風險。

（三）司法裁決權的讓渡

我國的《精神疾病鑒定規定》第9條第1項規定：“刑事案件中，精神疾病司法鑒定包括有確定被鑒定是否患有精神疾病，患何種精神疾病，實施危害行為時的精神狀態，精神疾病和所實施的危害行為之間的關系，以及有無刑事責任能力?！逼涞?9條第1款第1項則規定：“被鑒定人實施危害行為時，經鑒定患有精神疾病，由于嚴重的精神活動障礙，致使不能辨認或者不能控制自己行為的，為無刑事責任能力。”根據上述規定我們可以看出，我國是由鑒定醫生對精神病人是否具有刑事責任能力進行鑒定，司法人員則直接根據該鑒定對行為人做出相應的處理。

司法鑒定中，鑒定醫生的判定本身就帶有一定的主觀性，若鑒定人帶有明顯的傾向性或與某一方有利益關系，就很容易做出一份有失公平的鑒定結論，然而我國司法機關的判定對于鑒定醫生的結論的采信度很高。因此刑事責任能力的決定權幾乎控制在鑒定醫生手里。我們知道，鑒定醫生是無權對犯罪嫌疑人是否有罪判決，然而司法病鑒定中醫生對刑事責任能力的判斷，其實際上就已經對精神病患者是否有罪做出了判決?，F實中，法官把自己一部分司法裁決權讓渡給了鑒定醫生。

五、完善精神病人刑事責任的建議

從我國《刑法》第18條的規定我們可以看出，鑒定醫生的鑒定結論是行為人患有精神病，司法工作人員則應在此基礎上進一步判斷行為人是否具有責任能力 。因此，判斷精神病人有無刑事責任能力的權利應由法官來行使，鑒定醫生所做的工作是彌補司法人員專業知識的不足。

目前國際大多數國家的做法是由鑒定醫生對被鑒定人做出后，只需向法官提交診斷建議和責任能力建議，且被鑒定人可以要求律師委托不同的鑒定醫生作多次鑒定提請法官參考，法官可以要求鑒定醫生當庭作證或辯論，最后由法官做出刑事責任能力的最終裁決。