法律基礎在公權中的定位思考論文

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在現代社會，國家公權的行使，總應存在憲法和法律的基礎。這是公權合法性的法律規則標準。如果缺乏這樣的基礎，我們可以說，權力的行使是缺乏法理解釋的，甚至說它是非法的。這種標準設定，是對國家建設、組織方案，進行必要的法律衡量所要求的。社會失去公權法律規則標準，一切濫權行為，將不再可能被追訴，權利無法實現還原性建構。以法律規則甄別公權力合法性，是行政訴訟和憲法訴訟賴以產生的源頭。

但是，以規則主義的視角觀察公權的合法性，常常走入“規則的陷井”。這是指立法，這種建構公權合法性的基礎，時常遭到破壞，尤其是憲法規范被破壞。破壞的方式存在兩種通常情形。一是在憲法的規范性建構中，出現了非當性；二是憲法的規范性，被次生法律強迫性替代。因此，為還原立法的正當性，出現了兩種必要的立法技術整合要求。一是對憲法規范性的反思重構，另一方面是憲政法制的建設。立法問題，成為權力合法性法律建構的起點。而立法問題，不僅僅是法律問題，而是牽涉到政治權力的分配。立法機制，作為建構公權力合法性的社會性機制，成為公權力合法性觀察的焦點。一個欠缺妥當性的立法機制，導致國家立法出現偏差，即公權合法性的法律標準破壞。這就將法律的基本問題，呈現在我們的眼前：法律的標準應當是什么？我們應當如何向社會負責地聲明法律自身的屬性？

法律屬性的探索，已經存在悠久的歷史。從人類理性、主權者命令、社會公意、神啟各個角度，人們對它作了人類智力的可能性回答。毫無疑問的是，這些回答，閃耀著人類智識的光芒，同時又標明了人類的局限。這種局限主要是認識和表達，總是存在非完整性的先天缺陷，人們總是不能詳述事物尤其是變化事物的各種具體特征，人們可能建構的是一種模糊性認識，而且會帶上模糊認識自身視角的影響。由于對認識和表達自身缺陷的體認，超越性建構的人類認識方法，往往導致事物的模糊程度進一步增加，加大了事物的非確定性。這就產生出關于法律的認識大話和廢話無窮。言簡意賅實難求。回避概括性對法律的統合性表述，進入法律的顯微觀察，即從規則的內含元素，對法律進行體認，通過這些顯微認識通道，一不留神，就到了極權者的后花園，發現熱火朝天的“狗的晚餐”，正處于進食和干杯的狀態。

但是，“讓每一個人說出對法律的看法吧！”這個邀請一發出，往往引來另一種盛大場面，開始熱烈的話語大戰。人們拿著語詞打仗，進攻者持“權利”的長矛，與防守者的“權力”盾牌之間，形成功防格局。在基本語詞工具企望的勝利遇阻的面貌下，人們難免開始懷疑這樣的戰斗。甚至有人請來維特根斯坦、波譜、迦達默爾這些工具大師，來分析兵器窩火的問題。站在這種場面的絕對外圍，有人用古老思想來分析這種戰斗的執著，剖析其具有的無意義。但是，社會的運動，本身充滿著語詞的戰斗、生活的戰斗，無意義是世界的意義的部分。因此，出世觀察的態度，并不能解決觀念認識的紛爭，誰讓人類有了語言的能力呢。法律必然會被千般解讀，從而進入與另一個語詞“正確”的分合之中。

合意法學帶著法律，從“國法”的概念設定氛圍中，從“中華法系”逃跑出來，將其換上了一件新的衣裳。“合意法”思想制作，使用“自由意志”、“信息”、“代價”這些語詞原料，用“合意”替其穿針引線。經過這樣的剪裁設計，法律成為了這樣一種東西：法律是自由意志之間，通過合意程序，在事關利益取舍的信息處理基礎上，進行行為代價設定，并因其被社會性承認，而具有自身效力，從而形成對人類生活秩序規范性調節的社會和平合意規則。本人不得不聲明的是，這僅僅是對法律的一種個人性理解，它不企望為他人替代性的完成對法律的解讀過程，如果有人反對或認同這種對法律的理解，這完全是其他自由意志的自身權利。如果合意法的觀點被承認和接受，毫無疑問就是“合意”的勝利。

國家公權的法律基礎，同社會權利的法律基礎一樣，被設定為“合意法”。這與中華法系向來固定的懲罰規則的王法意義，大異其趣。合意法思維，著力于法律規范性的建構方式和程序，因此在思維的角度，它不是單純的道德性聲明，與盧騷這樣進行社會公意觀察的思想巨人，也同樣保持了敬畏的距離。與道德學說、政治學說包括與民主主義保持距離，主要是合意主義在“話語格式”上，與他們是不同的。這種不同體現在，政治或道德民主主義，著力于自由意志的社會表達，而合意主義著力于自由意志的法律規范性表達。因此，合意法遵循的是一種“法律主義”，它企圖避免政治道德主義和法律主義兩者之間出現表達混淆。

從法律主義的角度，進行溯源性考察，合意法學的觀點，找到的是希臘羅馬的源頭。在魯伊吉。拉布魯納（LuigiLabruna）《單純合意即形成債》一文中，作者指出：“合意（consenso）不僅是民法法系和普通法系的傳統，而且是現代契約法的基礎。人們可以在古老的地中海人民――羅馬人的法律中，尋覓到合意主義的諸淵源。”民事合意主義，作為建構契約法律的思想原料，存在了悠久的時光。同時，現代合意法思想，也是經濟主義的一個產物，它不是單純政治性建構學說的自撰，乃是站在市場交易的社會場域，來反思性地觀察法律。因此對于合意增益理論，這類從經濟學家那里飄來的甘露，或者甚至可以說法律經濟分析旁敲側擊的賦與，合意法學是毫不猶豫地進行接納。

債的產生，基本途徑是合意。這是民事利益得以合法主張的法理所在。在國家公權方面，行政義務的產生，這種“行政債”的形成，是什么？如果沒有某種基礎性社會同意，或者法理基礎，國家公權要求公民履行行政義務，是合適的嗎？國家公權的行使，在現代是需要法律合法性的，法律的合法性，即法律的屬性確定，它究竟是一種社會合意規則，還是基于先驗主義的政治權力邏輯，罔顧社會意志的單純國家意志建構？從本人有限的社會常識，以及面對自然確認的人際倫理，我不得不將國家公權的法律基礎，界定為合意主義法律。這就和民事合意主義產生了某種相似性。但是，民事合意主義，本身不能直接成為公法的合法性起源。經過界定加工，我講公法合意主義，視為一些社會元素的組合，如果失去這些元素，法律可能不再是合意法：

1、立法程序的合意性建構；

2、立法對社會合意的規范性維護；

3、立法對暴力命令的必要性排除；

4、適法行為的和平。

首先，基于法律主義的觀點我們認為，立法是調整社會生活的規范性建構。社會的發展方向和面貌，直接影響社會的整體利益和個體利益。在大生產和大交換的社會，成功的社會組織，影響生產和交易者的利益。為了形成人際的公平關系，因此必須探索公平的實現方式。法律主義的公平，本身只能在法律權利的建構過程中得以體現。因此，在法律意義上，公平不是生活性的公平，或曰事實性公平，乃是在生活與事實的基礎上，對公平的規范性建構。“公平”，在社會博弈環境，不是對自然秉賦的干預，而是規則的合意，以及合意規則下，自我選擇行為方式。法律權利平等，成為建構社會公平的基本要求。公平在社會博弈中的可靠共項，就是“同意”。立法程序的合意性建構，就是建立社會主體“同意”的社會博弈規則。顯然，單邊主義法律、秘密立法活動，在立法機制方面，出現了對公平的背反。著力于立法機制，是合意法學避免“法律理想主義”的指責，在現實中發現的合意釀造平臺。

在市場化社會，在新型交易盛行的社會平臺，為增進交易頻度和規模，提高交易效率，保持交易總量遞增，社會合意的方式，需要得到法律的規范性維護。因此國家公權，對于無損社會安全的交易行為模式，應當在規范的層面，給予維護。比如，對于民間借貸，法律不應過多地干涉。由于我們相信社會資源的自組織，是一個利益優化模式，在社會的自組織生成過程，社會的合意頻繁產生，如不能被有效維護，社會的充分交易模式，必然受到影響。這不僅是在國內交易的方面如此，在國際化背景下的交易，同樣也需要對合意進行維護。拋開對國際化放任生態、文化影響控制的負面因素，確立國際化的正當含義，顯然是在促進交易和合意方面。為何自由化在經濟方面取得成功，主要是合意被有效維護。但是，一些別有用心的人，總是以向“自由化”、“中國自由主義”，以及為增進國家利益、社會利益的主張潑污水為樂，故合意法學幾乎要回避“自由”的言辭表達。合意法學主張社會合意，這既是對惡人攻擊的回避，也是因為“自由化”、“中國自由主義”，和法律主義的格式不一。“從經濟的路徑”，走向法律合意主義，那些愚蠢的“反自由化分子”，還能對合意主義叫囂什么。國家公權的法律基礎是社會同意的法律，即合意法。這個論點，等待反社會、反國家分子，來進行攻擊。

國家公權的法律基礎，是反公法的暴力性命令。這既是指劉星教授指出的“法律國家強制力弱化”趨勢，也是指法律的國家強制設定，從合意法的內含精神上，要求法律成為一種利益不自損的模式。在公法命令的層面建立強制性，無疑是需要合意化確認的。暴力拆遷、暴力收容等等泛濫的行政強制和司法強制，是非合意的，“合意不自損其益”。這樣說，并不影響建立維護社會安全的合意性強制。合意性強制，是社會意志主體，對于有害公民、社會、國家利益的非合意行為，包括暴力性行為，認可的法律干預。它是建設有力、有效國家的必要合意性約定。但是，非合意強制，僅僅強調法律的強制，而完全省略了對法律強制合意性的說明、解釋。在法律主義的視角，建構反公法暴力命令主義，重點在于社會基本法律進行反暴力命令主義的規范建構。這就牽涉到憲政的首要問題。憲政首要問題，不是經濟利益問題，不是表達權利問題，首要的是反公法暴力命令主義。具體而言，就是對與國家強制，作出規范性的建構。吾觀諸國憲法，發現約束公民自由的問題，是憲政之首要問題。這就要求任何發展中國家，在推進憲政的過程中，必須首先關注反公法的暴力命令主義，對于約束公民自由的刑事、行政強制法律措施，進行必要規范性約束。超級秘書網

不得不強調的是，確定公權力合法性的法律，自身應當以和平方式介入社會生活。這就是所謂的“法律文明”建構。基于合意法的國家權力，要求公民履行行政債務，應當和法律的合意法建構過程，保持協調。這就要求“文明地使用法律”。由于將國家公權的法律基礎設定為社會合意法，同時賦與法律規則具體履行維護合意的品質，因此在社會合意法“利益不自損”的原則下，需要和平性適法。有別于秘密審判和處理的公開法律程序，成為社會公民合意之法對待締約者的方式。除非某種法律要體現非合意法律特點，它才會暴力或脅迫性適法。在中華法系這樣一種非合意法猖獗的民族生活中，在民眾對法律停留在暴力懲罰規則的歷史階段，合意法思想對與國家公權法律基礎的觀察，不代表任何真理性認識，僅僅是個體對公民、債、國家，三者運行態勢的解讀。在蒼茫世界，渺小個體，僅僅以此提問：公權力的法律基礎是合意性的嗎？這是基于法律主義，對公權力合法性的法律基礎的提問。