和諧社會語境下犯罪理論思考

前言：本站為你精心整理了和諧社會語境下犯罪理論思考范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

一、和諧社會的“和諧”本質和“社會”屬性問題

關于“和諧社會”的提出背景、經過以及重大意義，相關著述頗多，筆者在此不提，只就其中“和諧”的本質和“社會”的屬性予以揭示和闡明，以確定好分析研究“陣地”和抓住問題本質核心。

（一）和諧社會之“和諧”———“社會”基礎上的“和諧”“和諧”一詞源遠流長，是中國傳統文化的精神特質。簡而言之，和諧就是萬事萬物的正常狀態。“只有在正常狀態情況下，事物才能保持自己、發展自己。因此和諧乃是物之為物的自然本性，和諧則生，不和諧則亡。萬事萬物若要保持自己、發展自己，都必須與內外環境達成盡可能充分的和諧，自然現象、社會現象和思維現象都不例外”。具體到犯罪構成理論中來，犯罪作為一種社會現象是對人類和諧秩序的破壞，研究犯罪何以構成“犯罪”的命題便是“現象學科”；而要真正把握某種現象則需要在其“形”之上抓住其本質，其中必然運用到人的主觀“知”性，此即“思維學科”。故而研究犯罪及犯罪構成理論必須注重對于現象和本質的揭示和闡述（此即下文中關于“社會危害性”問題之論述）。和諧作為一種狀態。其邏輯內涵為，相生相宜的情況，相應的其外延則是整體性、規則性、均衡性、自洽性和開放性。詳言之，“整體性”即表現為是某一事物各個要素之間形成一個彼此聯系又相對獨立的有機體（共相）。犯罪構成理論是諸要素體系化之后的一個理論有機體，其中各要素的定位、定性與作用意義必須要穩定與融洽，否則這個有機體從誕生之日便“瀕臨死亡”。此點突出反映在犯罪理論層面上之“主客觀相統一”問題；其次，所謂“規則性”和“開放性”是分別從某一有機體內外兩方面的品質要求和屬性使然。換言之，有機體要相和諧就必須對內保持各要素之間有序的排列和規則的運行。而對外則要求既有各要素要各歸各位，但不要偏執一端；要各行其是，但不要墨守僵化，一言以蔽之，在保證整體、規則性基礎上要有開放性的品質，不斷適應變化了形勢和狀態。這點對于犯罪構成理論體系來說至關重要，因為僅僅將各要素對象化/體系化充其量只能為構筑“和諧”提供了可能性，而要真正使之發揮作用并能持續發揮作用，必須要保證構筑的體系要具有規則性和開放性的品質。簡言之，就犯罪成立理論角度而言，開放性和規則性就是不要固步、僵化地圈定既定要素而不去考察是否還有必要引入新的要素或成分。

（二）和諧社會之“社會”———“和諧”意義上的“社會”前文業已指出社會的機能要素和功能部分以及與作為社會基礎上的和諧就是要使個社會機能要素和功能部分恰當排列組合，以使和諧功能最大化。社會的機能要素主要包括（社會）人、社會行為、社會生活和社會關系，而功能部分主要是社會秩序和社會問題④。作為構成要件理論就必須認真對待機能要素，眾所周知，社會（犯罪）行為是（犯罪）行為人在社會生活中實施的針對社會關系的一種（犯罪行為）作用力，進而社會將由此形成的（不安定的）社會秩序和生成的（嚴重的）社會問題反饋于（其他）社會人，社會人對之必須做出反映（評價）。而這種反應（評價）反映在制度層面就是法律評價和認定，由此形成犯罪構成理論。因此，研究討論犯罪構成理論必須著眼于社會這一“土壤”，以追求至善的結果———和諧！和諧的關系。在此需要明確提出幾個問題，即從社會自身來看是相對和諧的，其作為一種歷史存在的存在者所表征的存在性又是體現在哪些方面呢？進而這些方面的特質是否都與和諧這一至善目標存有內在契合性（或言可獲致性）？最后如果存有這種內在契合性，其又是如何可能的呢？1.社會作為一種歷史存在的存在者所表征的存在性體現在以下六個方面，分別是群體性、功利性、共濟性、組織性、擴張性和自發性。其中群體性是基礎，功利性是目的，共濟性是實現目的的手段，組織性是達成目的的保證，擴張性是不斷超越目的的方式，而自發性中所包含的自然選擇和自發適應的機制，則是群體性、功利性、共濟性、組織性和擴張性的根據。⑤2.關于和諧的契合性問題。如上所述，在群體性和組織性的基礎上，只要恰當發揮功利性和擴張性、最大程度實現共濟性，終可以充分挖掘各種自發性的機制和方法，以致“至善”———和諧！3.上述問題的回答只是理論應然層面可能性論說，具體現實實然層面的可行性論證有必要作進一步的分析。社會人在社會生活中通過交往互動形成一定的社會關系，為使社會發展就必須對形成的社會關系進行判斷（好壞）和反應（維持和反對），這種判斷和反映就形成一種“管理”模式。而社會管理諸手段中一種強有力的手段就是“法律控制”，即“法律作為一種社會治理或控制手段，乃是人類社會化過程中的一種反自然的選擇。”之所以是“反自然”的，根源在于社會的控制是在人為知性下進行的，而人是具有主觀能動性的，因此所作出的評價和反應必然不會純粹/機械式的評價/反應出自然有序性和規整性。因此，“為了理解當下的法律，我滿足于這樣一幅圖景，即在付出最小代價的條件下盡可能地滿足人們的各種要求。我愿意把法律看成這樣一種社會制度，即在通過政治組織的社會對人們行為進行安排而滿足人們的需要或實現人們的要求的情形下，它能以付出最小代價為條件而盡可能地滿足社會需求———即產生于文明社會生活中的要求、需要和期望———的社會制度。”概言之，社會實踐層面意義上和諧契合性必須依賴于法規規制的科學完善以及合社會性⑥。具體到法律制度中的犯罪構成理論的討論當中，“社會危害性”概念是否科學，依據何在？犯罪本質是否可以用現行通說“四要件”理論妥善的揭示出來？“主客觀相統一”是認識論方法還是行為發展自然邏輯結果，以及在多大程度上契合“合社會性”？

二、“四要件”與“社會危害性”問題

（一）“社會危害性”與“犯罪客體”批判對于“四要件”的討論是以質疑“犯罪客體”和“社會危害性”等概念和定位意義拉開序幕的⑦。爭議到現在，可謂是“遍地開花”。總結起來存在“維持論”、“改良論”和“重構論”⑧三種論說。具體各種立、改、破的理由各言各理、自說自話。以下圍繞“四要件”中的社會危害性問題進行敘述。其實無論是對“犯罪客體”的質疑還是對“社會危害性”的詬病，其問題核心是一樣的：即犯罪的本體含義究竟為何⑨？犯罪行為的社會危害性說法肇始于蘇俄刑法典第6條⑩，其規定：“目的在于反對蘇維埃制度或者破壞工農政權在向共產主義過渡時期所建立的法律秩序的一切作為或不作為，都認為是危害社會的行為。”而第16條規定：“某種危害社會的行為，如果是本法典沒有直接規定的，它的刑事責任的根據和范圍，可以比照本法典所規定的同這種犯罪最相類似的犯罪種類的條款來決定。”進而有學者指出“犯罪行為必須具有社會危害性。缺少它，行為就談不上犯罪，反過來，如果行為具有社會危害性，那就不能認為是犯罪。由此可見，社會危害性是犯罪行為的基本特征”。歷經“”、改革開放到今天理論的發展與豐富，使得社會危害性“成為我國刑法學中的一個基礎概念，也是刑法學研究的重點之一。犯罪論研究的目的之一，就是合理妥當地說明行為是否具備成立具體犯罪所必須的社會危害性”。甚或認為“行為的嚴重社會危害性是犯罪的本質特征，即就是表明此一事物區別于彼一事物的根本特征”。然而，在我國刑法學界，尤其是犯罪理論研究過程中，“‘社會危害性’又是一個常為學者們所詬病的概念”例如，有學者感嘆：“傳統的社會危害性理論……已經成為吞噬個體正當權利的無底黑洞，成為扼殺法治生命和真諦的劊子手”，并預言：“只要社會危害性范疇在我國刑法領域內繼續占據帝統地位，刑事法治就永遠難見天日，夭折在搖籃里是早晚的事。”前述說法固然有些夸張，但也確實一語道破了問題的嚴重性。對社會危害性的詬病主要集中在：1.其在批判對象上加入主觀要素，是導致社會危害性“內涵含混、倫理色彩濃厚，外延模糊、缺乏可操作性”的主要原因。2.在評價某一行為社會危害性時，“我國刑法理論上普遍存在重視行為人的主觀內容、輕視行為的法益侵害性的現象”。3.社會危害性“并不具有基本的規范質量,更不具有規范性。它只是對于犯罪的政治的或者社會定義的否定評價……在實踐中對于國家法治起著反作用”。4.社會危害性“本身又是十分空泛的，不能提供自身的認定標準”，同時它也“不是一種注釋刑法的概念，在理論刑法學中或許可以有它的一席之地。但在以實證方法建構的注釋刑法學中，社會危害性這種前實證的概念容易造成理論上的混亂”。5.“如果將社會危害性視為一種實質判斷，那么這種實質判斷就是自外于犯罪構成的。如果社會危害性是犯罪構成判斷的唯一結果，那么在犯罪構成之外就不需要社會危害性的判斷”等方面。與社會危害性密切關聯的另一概念———“犯罪客體”可謂是“眾矢之的”，相較前者其“有過之而無不及”。理論通說認為，所謂犯罪客體就是指“我國刑法所保護的而為犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系；犯罪客體是犯罪構成的必要要件，沒有一個犯罪是沒有犯罪客體的。犯罪之所以有社會危害性，首先是有行為侵犯的犯罪客體所決定的。一個行為不侵犯任何客體，不侵犯任何社會關系，就意味著不危害社會，也就不構成犯罪”。而對于犯罪客體的爭議主要表現在：1.有學者認為通說的觀點在論證上存在一定的缺陷，“其一，犯罪客體即刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的合法權益，本身不具有作為犯罪構成要件的資格，這一點是無疑的。因為既然犯罪客體已經是犯罪行為所侵犯的社會關系，再把它說成是犯罪構成要件，不僅毫無實際意義，而且陷入概念循環的邏輯錯誤……其二，以‘沒有一個犯罪是沒有犯罪客體的’為由來確立‘犯罪客體就是犯罪構成要件’也是蒼白無力的……否則，犯罪行為都造成一定的危害社會的后果，反過來便可以說這些后果都是犯罪的要件！”2.犯罪客體分為一般客體和直接客體，而犯罪一般客體“作為刑法所保護的社會關系整體揭示了一切犯罪的共同屬性，進而認識犯罪的社會危害性……但對于犯罪屬性的揭示是犯罪概念的功能，而不能由構成要件來承擔”。相應的，犯罪直接客體“作為某一種犯罪所具體侵害的社會關系，其作用在于認定某種具體犯罪的性質……但是否具有這一作用是值的懷疑的。因為某一犯罪的性質是由該犯罪的構成要件決定的，而不是簡單地取決于該犯罪所侵害的社會關系”。3.作為犯罪構成要件要素“必須具有具體性，而絕大部分犯罪的犯罪客體只是理論上的概括，作為‘社會關系’也是抽象的，因而不存在所謂的犯罪客體要件”。4.主張犯罪客體不是犯罪構成要件“不會給犯罪定性帶來困難。”因為“一個犯罪行為侵犯了什么社會關系，是由犯罪客觀要件、主體要件和主觀要件綜合決定的，而犯罪客體并不能決定犯罪性質。區分此罪與彼罪，關鍵在于分析犯罪主客觀方面的特征。如果離開主客觀方面的特征，僅憑犯罪對象去體現犯罪客體，從而認定犯罪性質，是會碰壁的”等。概觀上述爭議，可以不失偏頗的總結為一個問題：“四要件”中的“社會危害性”之宏觀判斷與具體各要件的微觀判斷之間關系及其固有矛盾如何調適？詳言之，學者之所以詬病社會危害性，就是因為其宏觀貫穿、指導全部構成要件在進行微觀/部分性判斷時的前提預設；而犯罪客體也只是其在進行微觀定性/定量分析所得之結論單純是對于社會危害性（有無及程度）的重復說明，并未有自己任何實質存在意義，二者同時存在具有邏輯上的矛盾和認識上的多余。然而，即便以上種種分析也并不能當然得出必須剔除掉“社會危害性”概念，筆者認為可以將其概念“簡單化”，即不再賦予其事實和價值雙層次評價內容，而只將其作為價值評價（事后“再生”價值的判斷）。即引入“違法”和“有責”兩個概念以代替犯罪成立條件中的主觀要素與客觀要素。并將其并入到社會危害性（即再生價值判斷）之下，以便遵循先形式•類型判斷后實質/個別判斷，有步驟、分階段的出入人罪，相比較平面“共時性”考察，這種方式不僅簡單可行，而且有利于準確合理認定犯罪。

（二）定義犯罪本質要素的分析具體在和諧社會的語境下如何定義犯罪更為科學、合理呢？要明確回答這一問題確實非常困難，但是筆者還是嘗試將定義犯罪本質的各要素進行一番理解和分析輯訛輥，也許會有“柳暗花明又一村”的“意外收獲”。有學者認為犯罪本質是社會危害性與人身危險性的二元論觀點；有學者主張從形式和實質兩分法來說明犯罪的本質；還有學者嘗試從行為論的角度基于事實價值二分法來定義犯罪的本質等等不一而足。筆者認為，首先對于本質的認識需要先有感性認識，而后經由感性認識過渡到知性認識，從而形成某種“型”即我們通常所說的“本質”。其次，對于犯罪本質的理解和分析必須要結合犯罪構成理論進行，單純形而上地討論哲學意義上的犯罪本質，于構成要件理論完善意義不大，于實踐指導收獲也甚微。最后，構成要件的討論和分析也必須構筑于“實在”基礎上，否則就只能深陷理論循環論證窠臼而不能自拔。基于上述要求，筆者站在日本學者宗岡嗣郎的存在主義立場來闡述定義犯罪的實質要素。這對于正處于傳統的犯罪構成理論變革期的中國刑法界也有一定意義的啟發。宗岡嗣郎認為作為犯罪本質的“法益侵害行為”，必須彰顯出由法所保護的“價值”的侵害，即反價值性。而且他還認為“法益”并非是概念，而是事實性的存在。并認為“一直統治德日刑法的觀念論思考方式，多是立足于主張事實與價值兩分的新康德主義哲學的立場輰訛輥……持這種立場者只是在規范的世界中思考問題，并不承認存在即事實的優先意義”。如上文指出，社會和諧的前提和根本依賴就是對現實存在的不和諧的社會現象進行合理的調適和控制，以便和諧狀態得以恢復、維持和繼續。因此，討論犯罪本質和構筑合理、科學的犯罪構成理論也應是和諧社會對于刑法學科（尤其是犯罪論）的題中應有之意。而犯罪本質的揭示也必須要立足于社會實在的討論中。換言之，在面對價值侵害事態的時候，清楚的認識到其“反價值”性。“而且這是作為存在于前提事態最基底的根本源屬性的‘反價值’，而不是‘竊取’或者‘強取’的反價值是什么，或者‘殺人’或者‘傷害’的反價值是什么等這種概念之中的個別化概念的反價值的內容”。犯罪構成到底有什么意義？最容易想到的就是在于“提示犯罪認定結構”。當前對于犯罪的認定，在引起法益侵害結果的刑事責任歸屬于特定行為人這點上，學界較為一致的認同；即“必須特定引起犯罪（法益侵害）結果的行為”和“必須特定此行為是‘誰的行為’”。由于前者是將某一侵害結果歸屬于行為，因此又稱作“結果的歸屬”；后者由于是將引起特定結果的具體行為歸責與某一行為人，故而謂之“行為的歸屬”。進而宗岡認為“由于首先有‘結果歸屬’的判斷，然后有‘行為歸屬’的判斷，所以犯罪認定過程，是從能客觀認定的部分到包含主觀判斷的部分。這是不可逆的”。首先，對于犯罪認定順序要遵從客觀到主觀原則，不是像我國傳統理論認為的那樣，犯罪客體與犯罪客觀方面就是客觀觀察的兩個部分，而主體、主觀方面就是主觀判斷的兩個環節。因為主體中單純的“人”的要素（故意、過失除外）與客觀方面行為的附隨情形（行為樣態、法益侵害性等）是密不可分的，強行將其分別判斷必然會造成重復評價。其次，也不意味著從客觀到主觀原則就得出先“客體”后“主觀方面（主要是故意、過失、責任能力等，不包括期待可能性）”的邏輯結果，因為任何一個法益侵害（反價值）的行為，都是行為人在一定心態（故意、過失）和能力（包括身份地位）作用下實施的。故而強行分開也會存在重復評價問題。上述話語的涵義其實存有這樣一條隱含的邏輯，即“事實（價值）———規范（構成要件）———違法有責類性（不法可歸責性）”。至此，筆者有理由認為，對于犯罪本質，必須在準確理解犯罪構成理論的基礎上加以把握，而對犯罪構成理論的理解是否準確，則必須依賴于存在主義意義上的事實/價值一體化考察和認識論意義上的客觀———主觀位階性判斷。這就引出另一個在刑法學界存在很大爭議的問題———主客觀相統一問題。

三、“主客觀相統一”問題

在我國傳統“四要件”理論中，并不存在上述“違法”、“歸責”等范疇，而是“以客觀與主觀兩個概念構建起來的。刑法理論將客體與客觀方面進一步提升為‘客觀’，將主體與主觀方面進一步提升為‘主觀’，并將主客觀相統一視為我國犯罪構成理論的特色”。在筆者看來，構成要件的機能之一就是要“型”構各種具體“犯罪”事實，但是事實的本身屬性（因自然發展邏輯所呈現的樣態）并不簡單依賴于知性（純思維認知）方式的“科學性”而被準確理解。簡言之，就是事物的本身發展是“游離于”人類主觀能動性之外。同時又由于“四要件”理論是主客觀要件的統一，“如同水在化學上由氫氣與氧氣組成一樣，所以，實現認定客觀還是認定主觀，就無所謂了”。誠然，主客觀要素按照科學的順序排列是至關重要的，但是更為關鍵的是認定、判斷某種行為是否為犯罪行為的理路必須遵循先客觀-后主觀，絕不能出現“客觀不足主觀補充”、“主客觀相互‘輔助’輲訛輥”來認定犯罪。其實，正如有學者指出，主客觀“無論是有機統一還是辯證統一，都是指主觀要素和客觀要素的結合，亦即同時存在……各要素之間你中有我，我中有你，在邏輯上密不可分。”我國學者周光權教授針對主客觀相統一的問題在論述時使用了“令人困惑”一詞。之所以困惑，主要是由于刑法中的“主觀與客觀以及主觀主義與客觀主義具有多義性，并且含義并不確定，這就給理論分析帶來了一定的困難”正如陳興良教授所言：“從方法論上說，主客觀相統一原則超越了刑法客觀主義與主觀主義，具有兩者折中的意蘊”,進而認為“主客觀相統一并不在于要不要統一而在于如何統一”。對上述觀點筆者較為贊同，問題是主客觀相統一如何可能？在此之前必須要搞清二者之間的關系，筆者認為從靜態觀察意義上二者是對應關系，而自動態判斷角度而言則是層次（位階）關系，我國以往學者論及該原則時往往忽視“兩者之間是否具有依存性”這個問題？在筆者看來，客觀要件是可以獨立主觀要件而“客觀存在”，而主觀要件則必須而且只能以客觀要件的存在為前提。換言之，其不能脫離客觀要件而獨立存在。另一方面片面強調各個構成要件“同等”重要，并不能解決犯罪客觀要件和主觀要件的關系，因為那樣只是一種“空洞的政治說教”,易言之，其并不具有任何事實描述以提供認定標準，亦不具有規范內容以給予分析理路，因此，在明確二者之間關系之后，如何“充實、細化”該原則便顯現出來。

四、結語

如上文所言，筆者主張犯罪構成理論需要分層次認定，故可以將我國原有的（剔除社會危害性之后單純的）主客觀要件作為純事實（當然包含部分價值評判）的形式考察，而后在社會危害性（再生價值的評判）的實質認定。前者突出形式/客觀（主觀外化也是某種意義上的客觀）判斷，屬積極的入罪考量；后者凸顯實質/價值（主觀/和刑罰目的）的評定，屬出罪認定。正反相互結合，比主客觀相統一更加清楚，也使得社會危害性內容規范化、清晰化，認定犯罪層次化、階段化，有利于實現保障人權和保護法益雙重目的。這在當下和諧社會的建設和和諧法規范的構筑，既確保合理性，又具有經濟性（不用推倒重來）；既可保持既有理論的一脈相承，又能對其不斷注入新活力以使之不斷發展和完善。

作者：邵博文單位：西南政法大學