辯論的認(rèn)識(shí)
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辯論的認(rèn)識(shí)范文第1篇
無(wú)需大驚小怪
據(jù)了解，這位“留著胡須的、生孩子的男人”本來(lái)就是個(gè)不折不扣的女性，在夏威夷長(zhǎng)大。10年前，他做了變性手術(shù)，變成了一名法律意義上的男性，并改名為托馬斯。他當(dāng)時(shí)只進(jìn)行了胸部改造手術(shù)和激素治療，沒(méi)有對(duì)生殖器官進(jìn)行改造，仍有子宮和卵巢，仍然具有懷孕生育的生理功能。5年前，比提和女友南希合法結(jié)婚。妻子南希多年前遭遇嚴(yán)重的子宮內(nèi)膜異位癥，早就切除了子宮。為了滿足生兒育女、組建一個(gè)完整家庭的夢(mèng)想，身為男性的比提決定親自懷孕生一個(gè)孩子。他借助一位捐助者的成功懷孕，這個(gè)消息震驚了世界。
當(dāng)這個(gè)消息引來(lái)眾多關(guān)注和議論的時(shí)候，醫(yī)學(xué)專家對(duì)此頗為冷靜。一位專家說(shuō)，從醫(yī)學(xué)角度講，這個(gè)例子一點(diǎn)也不稀奇，因?yàn)椤八緛?lái)就是女人”。這個(gè)變性人由女性變?yōu)槟行裕皇潜碚鞯母淖儯瑢?shí)質(zhì)生殖系統(tǒng)沒(méi)有根本性的改變，故懷孕生子是可能的，無(wú)需大驚小怪。而對(duì)于男變女的變性人，是不可能懷孕的。由于其以前的男性身份，體內(nèi)沒(méi)有子宮、卵巢之類的器官。為了變成女性，首先要手術(shù)摘除他的、，然后再做一個(gè)人造的陰道，其改變只是表征的改變。由于變性人沒(méi)有子宮、卵巢，不可能排卵、受孕，是無(wú)法懷孕生孩子的。
據(jù)了解，比提不是第一位“懷孕父親”。早在1998年，英國(guó)人薩姆?摩爾就成功懷孕，并在1999年剖宮產(chǎn)生下一名嬰兒。與比提相同，摩爾也是一位由女變男的變性人。
真男人懷胎也有可能
一位婦產(chǎn)科專家指出， 即便是真正的男人，懷孕生產(chǎn)也不是不可能的事。因?yàn)槟行耘c女性只是在胚胎第8周才開(kāi)始分離，生理結(jié)構(gòu)相同點(diǎn)遠(yuǎn)多于不同點(diǎn)。如果一個(gè)男性想嘗試懷孕，首先要接受雌激素注射，讓身體在內(nèi)分泌上做好接受胎兒的準(zhǔn)備。接下來(lái)，一個(gè)通過(guò)體外受精的胚胎可植入他腹腔的特定位置。女性偶爾會(huì)有宮外孕情況，誤植在腹腔中的胚胎甚至可以發(fā)育完全。當(dāng)然，這是極度危險(xiǎn)的，多數(shù)情況會(huì)引發(fā)致命的大出血。
懷孕的父親同樣要做好迎接這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)的準(zhǔn)備。當(dāng)胚胎在男性的腹腔里扎根，形成胎盤，他就可以停止服用雌激素了，因?yàn)榕咛ケ旧韺?huì)產(chǎn)生足夠的激素。40周后，這個(gè)男性必須接受剖腹手術(shù)把發(fā)育完全的嬰兒取出，并取出胎盤。這同樣是件充滿危險(xiǎn)的工作，稍有不慎就可能引發(fā)大出血，如果取不干凈，殘留在腹腔里的胎盤組織將會(huì)嚴(yán)重威脅健康。
中國(guó)醫(yī)科院整形專家陳煥然認(rèn)為，解決變性人生育問(wèn)題還可從器官移植方面進(jìn)行突破。男變女者可以移植女性的子宮、卵巢和腺體，女變男者可移植男性的和。不過(guò)，目前基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)研究滯后于臨床醫(yī)學(xué)，還無(wú)法解決器官移植的排斥反應(yīng)問(wèn)題。瑞典醫(yī)學(xué)教授布朗斯特羅姆認(rèn)為，男人懷孕是絕對(duì)可能做到的。女性的子宮也可以移植到男人的身體內(nèi)，科學(xué)家已在動(dòng)物身上進(jìn)行了數(shù)次成功的類似實(shí)驗(yàn)。
然而，也有醫(yī)學(xué)專家認(rèn)為，男人懷孕遠(yuǎn)非人們想象的那么簡(jiǎn)單，男人懷孕如同女性子宮外孕，必將引發(fā)巨大的危險(xiǎn)。即使胎兒勉強(qiáng)成長(zhǎng)，畸形的概率相當(dāng)高。因此，就現(xiàn)代科技水平來(lái)說(shuō)，男人懷孕的可能性微乎其微。
倫理爭(zhēng)論焦點(diǎn)在哪里
“所有醫(yī)生幾乎都對(duì)我報(bào)以歧視的態(tài)度，醫(yī)院的接待員甚至嘲笑我們，朋友和家人也不支持我們。”這是托馬斯生孩子前對(duì)當(dāng)?shù)孛襟w說(shuō)的。據(jù)說(shuō)，當(dāng)托馬斯試圖到美國(guó)不孕癥醫(yī)院接受試管受精手術(shù)時(shí)，遭到了所有醫(yī)生的拒絕，因?yàn)樽冃匀藨言袑⒁l(fā)巨大的法律和倫理爭(zhēng)議。
“這只是一個(gè)有趣的事件，至于是否有悖于倫理是需要分析的。”北京大學(xué)醫(yī)學(xué)部醫(yī)學(xué)倫理學(xué)教研室教授叢亞麗認(rèn)為，這則故事之所以引起媒體關(guān)注主要有兩個(gè)原因：一是變性和懷孕兩件事情正好發(fā)生在一個(gè)人身上；二是這個(gè)特殊的家庭和孩子可能對(duì)社會(huì)造成的影響。
叢亞麗認(rèn)為，對(duì)這個(gè)家庭來(lái)說(shuō)，孩子的出生并未引起家庭成員角色扮演的變化。父母、夫妻雙方的關(guān)系沒(méi)有變，只不過(guò)在生育這件事上，比提扮演的是母親的角色。孩子的到來(lái)可能有利于家庭的穩(wěn)定。不管是生理學(xué)還是社會(huì)學(xué)，只要家庭關(guān)系處理好了，對(duì)于孩子的關(guān)愛(ài)會(huì)更多，更利于家庭和睦。人們沒(méi)有必要特別去渲染它，更不應(yīng)妄加評(píng)論，而應(yīng)該尊重比提、比提的家庭和孩子。比提在生活中扮演的是男性，法律上也已承認(rèn)其性別，社會(huì)就沒(méi)有必要對(duì)其性別進(jìn)行過(guò)多爭(zhēng)論。應(yīng)該將關(guān)注點(diǎn)放在這個(gè)家庭對(duì)他人的影響上，如是否造成社會(huì)的混亂？會(huì)不會(huì)影響孩子成長(zhǎng)？如果沒(méi)有，社會(huì)就不能因?yàn)樗麄兣c我們大多數(shù)人不一樣，就用特別的眼光看待。
辯論的認(rèn)識(shí)范文第2篇
「關(guān)鍵詞：責(zé)任能力、便利交易、債之擔(dān)保、團(tuán)體人格
法人責(zé)任形式即法人成員對(duì)法人債務(wù)承擔(dān)責(zé)任之形式，即應(yīng)對(duì)法人債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任還是無(wú)限責(zé)任之問(wèn)題。法人人格之取得是否受其責(zé)任形式的決定，法人取得人格是否必然要求法人成員的有限責(zé)任？該問(wèn)題一直是法人理論中討論的一個(gè)焦點(diǎn)。近幾年學(xué)者對(duì)此問(wèn)題有所探討，指出法人人格與其責(zé)任形式并無(wú)相互決定的關(guān)系，法人成員之責(zé)任除有限責(zé)任外不應(yīng)排斥無(wú)限責(zé)任。但多數(shù)論述限于從立法現(xiàn)實(shí)的層面得出結(jié)論，并沒(méi)有對(duì)二者關(guān)系的深入和全面的理論分析。[1] 依此所得出的結(jié)論仍讓人無(wú)法完全信服，對(duì)二者之關(guān)系仍使人捉摸不透。筆者不揣冒昧，擬對(duì)其做理論上的辨析，以就教于同仁。
一、從責(zé)任能力與人格之關(guān)系分析
法人責(zé)任形式是其民事責(zé)任能力的具體體現(xiàn)。在民事主體理論中，責(zé)任能力與主體人格是何種關(guān)系？責(zé)任能力是否決定主體人格的有無(wú)？
人格即成為民事主體的資格。在法哲學(xué)中，主體是相對(duì)客體而言的，主體具有主動(dòng)性、能動(dòng)性，客體具有被動(dòng)性，被主體作用和支配。在社會(huì)關(guān)系中，能動(dòng)性則唯意志所有。因此。在民事法律關(guān)系中，“構(gòu)成民事法律關(guān)系主體的標(biāo)準(zhǔn)，主要為是否具有自己的意思能力”。[2] 也即獲得法律人格需要具有意志或形成意志的條件和可能性。這離不開(kāi)人或人的范疇。法人的本體為團(tuán)體，其雖不是生理的人。卻屬于以人為必要因素的“人的范疇”，在人的支配下具有形成意志的條件。“意志”反映了人的本質(zhì)屬性，反映了社會(huì)主體的內(nèi)在統(tǒng)一屬性。
“法律上所謂能力，是指在法的世界中作為法律主體進(jìn)行活動(dòng)，所應(yīng)具備的地位或資格”。[1]民事能力概念是近代法的產(chǎn)物。起初于1804年的《法國(guó)民法典》中，只使用“能力”、“締約能力”概念，至19世紀(jì)初德國(guó)普通法學(xué)才將民事能力細(xì)分為權(quán)利能力、意思能力、行為能力和責(zé)任能力。[2].“民事能力”概念意在從法的視角揭示和反映現(xiàn)實(shí)主體的差異性和多樣的存在樣態(tài)，人本身的行為又有為利和為害的兩個(gè)方面，法的世界中需要反映這一現(xiàn)實(shí)。進(jìn)一步而言，“它是法律認(rèn)可或賦予法律主體勝任某項(xiàng)活動(dòng)的主觀性條件，是一種法律主體本身所蘊(yùn)涵的，待于具體實(shí)現(xiàn)的可能范圍。它并不是界定是否主體問(wèn)題，而是在主體地位確定后解決該主體具有何種特性處于一種怎樣的存在狀態(tài)問(wèn)題”。[3]
關(guān)于民事能力與人格之關(guān)系，我國(guó)學(xué)者指出：“民事能力與人格是從不同的角度界定民事法律主體的兩個(gè)不同概念。人格概念的意義在于揭示民事法律主體的內(nèi)在統(tǒng)一性和其實(shí)質(zhì)，界定主體與客體的關(guān)系；民事能力概念的意義在于揭示法律主體的差異性，具體刻畫(huà)法律主體存在與活動(dòng)的狀態(tài)與特征。人格是現(xiàn)實(shí)主體參與法律關(guān)系的前提；民事能力是法律主體從事民事活動(dòng)的可能性和范圍。人格是民事能力的理論抽象，民事能力是人格的相對(duì)具體化和法律存在。人格表現(xiàn)民事法律主體之獨(dú)立自由平等的形式價(jià)值，民事能力表現(xiàn)為現(xiàn)代民法所謂的‘具體人格’”。[4] 即民事能力是人格延伸的產(chǎn)物，是人格的功能。各種民事能力具體表現(xiàn)了人格，是法律主體的具體存在和表現(xiàn)樣態(tài)。民事能力與人格是從不同層面上揭示和表現(xiàn)人，不存在誰(shuí)決定誰(shuí)的問(wèn)題。
在古羅馬法中，并沒(méi)有“民事能力”的概念。當(dāng)時(shí)，在法律中以完全人格、不完全人格及人格變更的概念來(lái)表明人身份地位的不平等和差異性。作為完全的權(quán)利義務(wù)主體需具有自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán)，但上述三種人格概念下的人均具有主體資格，只是其從事活動(dòng)的地位和范圍不同。在人格變更中存在三種情況，一是因喪失自由權(quán)而淪為奴隸的人格大變更，二是因喪失市民權(quán)而成為拉丁人或外國(guó)人的人格中變更，三是僅因喪失原家族權(quán)而取得新家族權(quán)的人格小變更。無(wú)論人格如何變更，當(dāng)時(shí)并沒(méi)有將人格取得與是否具有承擔(dān)責(zé)任的能力直接聯(lián)系起來(lái)。
民事責(zé)任能力是民事主體據(jù)以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位或法律資格。[5] 法律設(shè)立責(zé)任能力制度之目的，在于對(duì)主體侵犯他人權(quán)益或違反法定或約定義務(wù)的行為追究民事責(zé)任，保護(hù)他人和社會(huì)利益。我國(guó)學(xué)者指出，民事責(zé)任能力與民事權(quán)利能力相比，其是人格具體特性之消極一面。“它描畫(huà)民事主體因參與違背法意志并受其否定的事實(shí)關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)不利后果的能力，是法律賦予民事主體承擔(dān)責(zé)任的資格。民事權(quán)利能力與民事責(zé)任能力分別從肯定與否定兩個(gè)方面，直接和間接規(guī)定主體的具體法律樣態(tài)。人格的這兩種特性源于作為人格本體的主體的自由意志具有為利和為害兩面性，法律將其為利一面界定為權(quán)利能力，劃出民事主體可自由活動(dòng)的范圍；同時(shí)又將為害的一面界定為責(zé)任能力以限制其任意性，從而從‘導(dǎo)與堵’兩個(gè)方面保障民事主體的意志沿著法的意志的軌道進(jìn)行”。[6] 其精道的剖析充分厘清了民事責(zé)任能力與人格的關(guān)系，即民事責(zé)任能力不決定人格，而是表現(xiàn)人格的違背法意志的一面。
傳統(tǒng)理論從“自主參與、自己責(zé)任”之民法的意思自治原則的要求出發(fā)，認(rèn)為“自己責(zé)任”應(yīng)為人格的決定因素。但從法律人格發(fā)展變遷歷史看，“自主參與、自己責(zé)任”是近代民法基于人格之倫理性基礎(chǔ)，旨在強(qiáng)化對(duì)個(gè)體自主性的尊重和鼓勵(lì)而提出的法律原則，并非伴隨民事主體制度而產(chǎn)生的必然要求。“自己責(zé)任”能凸顯和強(qiáng)化主體人格之存在，昭示其作為人之存在價(jià)值，做為人之尊嚴(yán)與理性。但并不能因此而得出“自己責(zé)任”是社會(huì)存在參與民事法律關(guān)系資格之決定因素的結(jié)論。我們不能將“參與民事法律關(guān)系之資格”意義上的人格與“人之為人的存在價(jià)值、理性與尊嚴(yán)”意義上的人格相混淆。從此點(diǎn)來(lái)看，法人成員的有限責(zé)任對(duì)法人而言，并非決定其資格之有無(wú)，充其量是強(qiáng)化了其人格的獨(dú)立性
二、從法人制度價(jià)值分析
所謂價(jià)值，是指事物對(duì)人的有用性。法律制度均有其價(jià)值，其反映人們?cè)O(shè)計(jì)這一制度的根本用意。人們制定某制度，必然受其所追求的價(jià)值定位即有用性目標(biāo)的支配，有什么樣目標(biāo)追求，就會(huì)有什么樣的制度設(shè)計(jì)。
法人制度有兩個(gè)層面的價(jià)值：一是民商事價(jià)值，反映了團(tuán)體在社會(huì)生活和商品經(jīng)濟(jì)中的作用和客觀規(guī)律，是各國(guó)法人制度均具有的功能。如便利交易、分散風(fēng)險(xiǎn)及集資、長(zhǎng)生、管理、公益價(jià)值等優(yōu)勢(shì)。此價(jià)值正是催生法人制度的根本原因。二是各國(guó)基于本國(guó)不同的社會(huì)背景和政策，賦予法人制度特殊的政治功能，如德國(guó)民法典制定時(shí)賦予法人制度的實(shí)施監(jiān)控團(tuán)體之政治功能。這一方面的價(jià)值，是很多國(guó)家對(duì)法人責(zé)任形式做不同規(guī)定，對(duì)法人之范圍做不同限定的直接原因，很大程度上決定了各國(guó)法人制度的內(nèi)容。
民法具有中立的性格，其承擔(dān)的是社會(huì)功能而非政治功能，其法人制度亦是如此。法人制度的民商事價(jià)值確定地反映了承擔(dān)社會(huì)功能的法人制度的有用性，是我們探求法人人格與其責(zé)任形式之應(yīng)然關(guān)系的鑰匙。
從歷史看，法人制度是基于便利交易之需而產(chǎn)生的，便利交易和分散風(fēng)險(xiǎn)為其基本價(jià)值。
在古羅馬，奴隸制經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展以后，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促進(jìn)了商事團(tuán)體的繁榮，一些貴族階級(jí)所創(chuàng)辦的礦業(yè)、商業(yè)、金融、貿(mào)易等團(tuán)體發(fā)展起來(lái)。許多事業(yè)，尤其是航海經(jīng)商，需要大
量資金，風(fēng)險(xiǎn)也高，個(gè)人無(wú)力經(jīng)營(yíng)而多采取聯(lián)合經(jīng)營(yíng)方式。“而依市民法嚴(yán)格形式主義，許多人聯(lián)合經(jīng)營(yíng)一項(xiàng)事業(yè)，在制度不發(fā)達(dá)的當(dāng)時(shí)極為困難。因?yàn)椋谝唬M(jìn)行任何具體法律行為如購(gòu)買奴隸等，均須全體合伙人到場(chǎng)，成員中有一人反對(duì)，就可能導(dǎo)致交易不能進(jìn)行。第二，經(jīng)營(yíng)共同體的財(cái)產(chǎn)為全體成員所共有，隨時(shí)有可能因某一合伙人的破產(chǎn)而被債權(quán)人扣押，影響事業(yè)。第三，一旦發(fā)生訴訟，合伙若為原告，因可利用家屬或奴隸做為代表，問(wèn)題尚較易解決，如作為被告，則須全體到場(chǎng)，有一人缺席，訴訟就不能進(jìn)行。為便利交易之進(jìn)行，羅馬法學(xué)家比照公法人創(chuàng)造了民事權(quán)利義務(wù)主體，使私團(tuán)體具有獨(dú)立人格，其財(cái)產(chǎn)與成員財(cái)產(chǎn)各自獨(dú)立，能以獨(dú)立名義對(duì)外行為并可由少數(shù)代表負(fù)責(zé)為之，從而使私團(tuán)體與其成員的權(quán)利義務(wù)不相混清”。[7] “法律人格的本質(zhì)就是在法律上提供權(quán)利義務(wù)的駐足集散點(diǎn)”。[8] 法人理念之意義在于，使團(tuán)體成為權(quán)利義務(wù)的駐足集散點(diǎn)，使眾多成員能以團(tuán)體名義對(duì)外行為，將自然人眾多的復(fù)雜法律關(guān)系簡(jiǎn)化為一個(gè)法律關(guān)系，從而便利交易之進(jìn)行。如學(xué)者指出的：“法人與其說(shuō)是一件事物，不如說(shuō)更近于一種方法”，[9] “其目的就是為了在法律關(guān)系中占主導(dǎo)地位的個(gè)人主義想象空間中為團(tuán)體法律關(guān)系的整體化處理找到一個(gè)支點(diǎn)。”[10]
在法人成員承擔(dān)有限責(zé)任的情況下，法人確定的承擔(dān)了權(quán)利義務(wù)集散點(diǎn)的功能。對(duì)于成員無(wú)限責(zé)任之團(tuán)體，其財(cái)產(chǎn)責(zé)任雖然最終可能仍需由成員承擔(dān)，但承認(rèn)了團(tuán)體的主體地位，交易相對(duì)人可直接對(duì)該團(tuán)體追究責(zé)任，而不論產(chǎn)生違約和侵權(quán)的具體行為人是誰(shuí)，只要依團(tuán)體名義、代表團(tuán)體而實(shí)施的行為，均由該團(tuán)體直接承擔(dān)責(zé)任。這正是德國(guó)社會(huì)學(xué)家韋伯所說(shuō)的“社團(tuán)印章”之效果。此情況下極大的提高了交易效率并保障了交易安全，所以，承認(rèn)該類團(tuán)體的獨(dú)立人格，是符合法人制度價(jià)值的明智選擇。
至于分散風(fēng)險(xiǎn)，則是團(tuán)體所具有的天然功能。傳統(tǒng)理論往往將此功能歸于法人成員的有限責(zé)任，據(jù)此將成員有限責(zé)任做為法人資格取得的必然要求。有限責(zé)任制度最大限度地發(fā)揮了團(tuán)體之分散風(fēng)險(xiǎn)的優(yōu)勢(shì)，但成員承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的團(tuán)體同樣具有分散風(fēng)險(xiǎn)功能，即將由一人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)由多人承擔(dān)。所以，也不應(yīng)將無(wú)限責(zé)任排除于法人責(zé)任形式之外。
三、從法人責(zé)任意義分析
在民事財(cái)產(chǎn)責(zé)任中，有限責(zé)任和無(wú)限責(zé)任是依以主體的全部或部分財(cái)產(chǎn)作債的擔(dān)保為標(biāo)準(zhǔn)所做的分類。在民事法律關(guān)系中，一主體的財(cái)產(chǎn)責(zé)任完全可以擴(kuò)及其他主體的財(cái)產(chǎn)之上。法人成員之責(zé)任形式實(shí)為其對(duì)另一主體的債務(wù)擔(dān)保。
就法人作為其成員實(shí)現(xiàn)特定利益的工具而言，法人成員應(yīng)對(duì)法人債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，這樣有利于法人債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，有利于維護(hù)交易安全。但有限責(zé)任制度在有利集資和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)方面的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，法律也應(yīng)予以肯認(rèn)。正如張俊浩先生所言：“就法人責(zé)任制度的價(jià)值而言，出資人原則上應(yīng)負(fù)無(wú)限責(zé)任。非如此不足以保護(hù)債權(quán)人利益，進(jìn)而維護(hù)交易安全。然而，分化風(fēng)險(xiǎn)以利集資的機(jī)制，導(dǎo)出有限責(zé)任的存在依據(jù)”。[11].
四、從“法人”法技術(shù)意義分析
法律概念在蘊(yùn)含其制度價(jià)值的同時(shí)，在法技術(shù)上必然有其特定的指代對(duì)象和范圍。那么“法人”一詞是指代所有的團(tuán)體主體，還是部分團(tuán)體主體，僅僅是成員有限責(zé)任之團(tuán)體為“法人”，還是各種責(zé)任形式之團(tuán)體主體都可稱為“法人”。③
古羅馬法中雖然萌芽了法人理念，但并沒(méi)有明確的“法人”概念。univasitas為羅馬法中團(tuán)體概念的總稱，并被用于有法律人格的團(tuán)體。“該詞（uiversitas）僅被解釋為與人等同，但并沒(méi)有得出存在人和團(tuán)體組織兩種‘人’的結(jié)論”。[12] 在當(dāng)時(shí)的樸素直觀的法學(xué)思想和簡(jiǎn)單的法構(gòu)造技術(shù)下不可能得出在自然人之外存在另一種“人”的結(jié)論。但很顯然羅馬法中有法律人格的“團(tuán)體”就是萌芽中的“法人”，法人理念對(duì)應(yīng)團(tuán)體人格理念。
至12世紀(jì)至13世紀(jì)，意大利注釋法學(xué)派創(chuàng)造了“法人”一詞，不過(guò)當(dāng)時(shí)僅是普通的法學(xué)詞語(yǔ)用來(lái)說(shuō)明團(tuán)體的法律地位，稱“法人系以團(tuán)體名義之多數(shù)人的集合”，而尚未達(dá)到在團(tuán)體成員之外，承認(rèn)存在抽象人格的地步。將“法人”由普通的法學(xué)詞語(yǔ)提升為正式的法學(xué)概念，而指代自然人之外的抽象人格的，是教會(huì)法學(xué)者的創(chuàng)造。他們?cè)诮忉尳虝?huì)對(duì)世俗財(cái)產(chǎn)的合理性時(shí)，想象在團(tuán)體成員之外，尚有抽象的人格存在，即團(tuán)體人格。[13]
19世紀(jì)德國(guó)民法典制定的前夕，針對(duì)團(tuán)體主體現(xiàn)象，學(xué)者們展開(kāi)了法人本質(zhì)的大討論，在法學(xué)理論中才正式確定了在法律上存在自然人和團(tuán)體兩種“人”的結(jié)論。[14] 法律中“人”的觀念由自然人的一元結(jié)構(gòu)正式轉(zhuǎn)向了自然人、法人的二元結(jié)構(gòu)。即法律中自然人之外的主體即為“法人”。
在1896年的《德國(guó)民法典》首次確立的法人制度中將法人限于成員承擔(dān)有限責(zé)任的較大團(tuán)體，這導(dǎo)致后世對(duì)法人范圍認(rèn)識(shí)的爭(zhēng)議。從該制度確立背景看，做這種定位并非因?yàn)槔碚撋险J(rèn)為僅此類團(tuán)體為法人，而是由于當(dāng)時(shí)特殊的政治政策。當(dāng)時(shí)統(tǒng)治者害怕大的團(tuán)體尤其是工人階級(jí)政黨對(duì)其政權(quán)的危害，想通過(guò)法人登記制度誘使這些團(tuán)體進(jìn)行登記，以使國(guó)家掌握這些團(tuán)體之具體資料，以利于國(guó)家監(jiān)控。“這種立場(chǎng)在商事公司組織中亦有類似表現(xiàn)。適合于區(qū)域性小型企業(yè)的無(wú)限公司與兩合公司這兩種公司形式?jīng)]有政治嫌疑，因而就沒(méi)有必要對(duì)其進(jìn)行特別監(jiān)控，當(dāng)然也就沒(méi)有什么動(dòng)力要賦予他們以法人資格”。[15] 至1999年《德國(guó)股份公司法》第278條確認(rèn)了另一種法人-股份兩合公司，其中有承擔(dān)無(wú)限責(zé)任之股東。[16]
在《德國(guó)民法典》制訂后，意大利、法國(guó)、俄羅斯、日本等很多國(guó)家相繼承認(rèn)商事合伙等中小型團(tuán)體具有法人資格。法人所涵蓋的團(tuán)體的范圍呈擴(kuò)大趨勢(shì)。
所以“法人”指代對(duì)象和范圍應(yīng)是法律中的團(tuán)體主體，而不論其責(zé)任形式如何。凡為法律主體之團(tuán)體，均可稱為“法人”。如江平先生指出的：“法人者，團(tuán)體人格也”。[17] 即“當(dāng)一個(gè)組織或?qū)嶓w得到法律承認(rèn)，可以其自身名義實(shí)施法律行為，參與訴訟，并以此與其成員或任何第三主體相區(qū)別時(shí)，我們即有以稱該主體為法人，即可認(rèn)為其在法律上可獨(dú)立存在且具有獨(dú)立的人格”。[18]
從上述分析，我們可以在理論上清晰的明確法人人格與法人責(zé)任形式是不同層面的理論和制度問(wèn)題，責(zé)任形式不應(yīng)決定法人人格的有無(wú)。我們也可以據(jù)此看到支撐各國(guó)法人制度的共同的理論基礎(chǔ)，從而也為我們理解世界各國(guó)不同的法人乃至民事主體立法提供了理論工具。
注釋：
[1]如虞政平博士的文章《法人獨(dú)立責(zé)任質(zhì)疑》[J]，《中國(guó)法學(xué)》，2001（1），該文較全面論述了法人責(zé)任形式問(wèn)題，但仍沒(méi)有在理論上辨明法人責(zé)任形式和法人人格之間的應(yīng)然關(guān)系。
[2]徐國(guó)棟博士早已提出的觀點(diǎn)，見(jiàn)彭萬(wàn)林。《民法學(xué)》[M]，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1997，55.另外，李錫鶴先生《論法人的本質(zhì)》一文也論證了同樣的觀點(diǎn)，見(jiàn)《法學(xué)》1997年第2期。
[3]這也是我們探討“第三民事主體”所應(yīng)明確的理論前提，即明確法律中自然人、法人之外的“第三民事主體”在理論上是應(yīng)歸于法人之中還是確實(shí)應(yīng)存在于法人之外。
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辯論的認(rèn)識(shí)范文第3篇
論文摘 要：公司變更，包括公司合并、公司分立及公司其他重要事項(xiàng)的變更。 公司的這些變更，有的對(duì)債權(quán)人的利益有較大的影響，有的對(duì)債權(quán)人的利益影響較小，甚至沒(méi)有什么影響。在公司變更中利益受到重大影響的債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)有一定的手段對(duì)公司的變更進(jìn)行制約，以保護(hù)自己的合法利益。在公司發(fā)生變更時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有知情權(quán)、否決權(quán)及要求公司股東、董事給予賠償權(quán)等權(quán)利。
1 公司的各種變更方式對(duì)債權(quán)人利益的影響?yīng)?/p>
1.1 公司合并對(duì)合并各方債權(quán)人利益的影響?yīng)?/p>
首先，在公司合并的程序上，對(duì)債權(quán)人有不利影響。根據(jù)我國(guó)公司法第175條的規(guī)定，合并前各公司的債權(quán)、債務(wù)，在公司依法合并后，全部歸屬于合并后的新公司。據(jù)此規(guī)定，似乎解散的公司的債權(quán)人的債權(quán)可以得到保障，公司合并不會(huì)對(duì)債權(quán)人的利益產(chǎn)生影響，但實(shí)際上并非如此。公司法第175條規(guī)定的合并前各公司債權(quán)債務(wù)由合并后的公司承擔(dān)，屬于公司權(quán)利義務(wù)的概括承受，且屬于法定的概括承受，無(wú)須取得債權(quán)人的同意。由此可知，合并各方的債務(wù)依法直接由合并后的新公司承擔(dān)，其債權(quán)人無(wú)法表示不同意見(jiàn)，這與債務(wù)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)定是不同的。一般情況下，債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)債權(quán)人同意，因?yàn)閭鶆?wù)人的資產(chǎn)狀況如何是債權(quán)能否順利實(shí)現(xiàn)的重要條件，債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)時(shí)，受讓人是否具有承擔(dān)債務(wù)的能力，是債權(quán)人最為關(guān)心的，在轉(zhuǎn)讓債務(wù)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人對(duì)受讓人的償債能力進(jìn)行審查，并決定是否同意該債務(wù)轉(zhuǎn)讓。如果不經(jīng)債權(quán)人同意就轉(zhuǎn)移債務(wù)，很有可能發(fā)生債務(wù)人和受讓人惡意串通損害債權(quán)人利益的情況，因此轉(zhuǎn)讓債務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。在公司合并的情況下，合并各方的債務(wù)由合并后的公司承擔(dān)，這也是一種債務(wù)轉(zhuǎn)讓，理應(yīng)取得債權(quán)人的同意，但我國(guó)公司法沒(méi)有作出這種規(guī)定，使得債權(quán)人無(wú)法在合并過(guò)程中對(duì)合并進(jìn)行監(jiān)督，從而不能及時(shí)保護(hù)自己的權(quán)利。
其次，公司合并后，其財(cái)產(chǎn)、債務(wù)狀況的變化，也會(huì)對(duì)債權(quán)人的利益產(chǎn)生不利影響。公司合并后，其財(cái)產(chǎn)增加的同時(shí)，債務(wù)也隨之增加，財(cái)產(chǎn)與債務(wù)數(shù)額對(duì)比的變化不同，對(duì)債權(quán)人利益的影響也不同。根據(jù)合并各方參與合并的目的，可以將其分為積極合并者和消極合并者，積極合并者參與合并的目的是為了擴(kuò)大公司規(guī)模，進(jìn)行多樣化經(jīng)營(yíng)；而消極合并者參與合并的目的則是為了減少風(fēng)險(xiǎn)以及在無(wú)力經(jīng)營(yíng)時(shí)避免破產(chǎn)。對(duì)消極合并者的債權(quán)人來(lái)說(shuō)，公司合并一般會(huì)有利于其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，這種合并，一般不會(huì)損害債權(quán)人的利益；對(duì)積極合并者的債權(quán)人來(lái)說(shuō)，公司合并后往往會(huì)不利于其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，這種合并，會(huì)對(duì)其債權(quán)人的利益造成損害。另一方面，從參與合并的各公司財(cái)產(chǎn)與其債務(wù)的關(guān)系看，主要有兩種情況，一是公司財(cái)產(chǎn)數(shù)額低于債務(wù)數(shù)額，二是公司財(cái)產(chǎn)數(shù)額超過(guò)債務(wù)數(shù)額。 因此公司的合并就存在三種情況:第一種情況是合并的各公司的財(cái)產(chǎn)均超過(guò)其債務(wù)；第二種情況是合并的各公司的財(cái)產(chǎn)均低于其債務(wù)；第三種情況是合并的各公司的財(cái)產(chǎn)，有的超過(guò)其債務(wù)，有的低于其債務(wù)。如果是第一種情況，則合并后的新公司的財(cái)產(chǎn)數(shù)額也將超過(guò)債務(wù)數(shù)額，這種合并，不會(huì)直接損害債權(quán)人的利益。如果是第二種情況，則因?yàn)楹喜⒌母鞴矩?cái)產(chǎn)數(shù)額與其債務(wù)數(shù)額之間的差額一般不會(huì)完全相同，因此合并對(duì)各債權(quán)人的影響也就不同，對(duì)債務(wù)數(shù)額超過(guò)財(cái)產(chǎn)數(shù)額不多的公司的債權(quán)人來(lái)說(shuō)，其利益受到的影響比較大，因此在公司合并時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予這些債權(quán)人表達(dá)自己意見(jiàn)、從而維護(hù)自己利益的權(quán)利。如果是第三種情況，則財(cái)產(chǎn)超過(guò)債務(wù)的公司的債權(quán)人的利益會(huì)因?yàn)楹喜⒍艿捷^大的影響，因此法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定這些債權(quán)人在合并過(guò)程中擁有一定的權(quán)利，以維護(hù)其利益。
1.2 公司分立對(duì)分立各方債權(quán)人利益的影響?yīng)?/p>
公司分立有派生分立和新設(shè)分立。在派生分立的情況下，原公司繼續(xù)存在，因此對(duì)公司債權(quán)人來(lái)說(shuō)，債務(wù)人形式上仍然保持原樣。但實(shí)際上，該債務(wù)人的資產(chǎn)情況已經(jīng)發(fā)生了變化，其承擔(dān)債務(wù)的能力降低，對(duì)此情況，債權(quán)人未必知道。因?yàn)楣痉ǖ?76條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)自作出分立決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。接到通知的債權(quán)人自然會(huì)知道公司分立的事實(shí)，而未接到通知的債權(quán)人很有可能不知道此事，因?yàn)閺膶?shí)際情況看，現(xiàn)代的人們用于看報(bào)紙的時(shí)間并不多，并且，即使看報(bào)紙，也不一定正好就能看到刊登分立公告的那份報(bào)紙。因此，通過(guò)刊登公告來(lái)告知人們公司分立的事實(shí)，并不一定能產(chǎn)生實(shí)際效果，而任何一項(xiàng)法律制度，都應(yīng)當(dāng)考慮到其實(shí)際效果，否則，法律的規(guī)定也就失去了意義。在新設(shè)分立的情況下，原公司解散，成立若干個(gè)新公司，債務(wù)人從形式上看已經(jīng)不存在，接到分立通知的債權(quán)人，可以很容易確定公司分立后的債務(wù)承擔(dān)人，但對(duì)未接到通知的債權(quán)人來(lái)說(shuō)，尋找到分立后的各公司也不是一件容易的事，如果債權(quán)人連分立后的公司有哪些都不知道，其如何去要求分立后的各公司承擔(dān)連帶責(zé)任？雖然最終債權(quán)人應(yīng)當(dāng)能夠找到分立后的各公司，但這必然需要一定的時(shí)間，分立后的各公司的財(cái)產(chǎn)很有可能在這段時(shí)間減少，從而導(dǎo)致其償還債務(wù)的能力降低。債務(wù)人是否向債權(quán)人發(fā)出有關(guān)公司分立的通知，并不影響其分立工作的進(jìn)行，既然如此，債務(wù)人又何必一一向債權(quán)人發(fā)出通知，從而給分立制造麻煩呢？尤其是那些以公司分立為手段而逃避債務(wù)的公司，更是不會(huì)主動(dòng)向債權(quán)人發(fā)出通知的。因此目前的法律規(guī)定存在一些問(wèn)題，需要進(jìn)一步完善。
1.3 公司其他重要事項(xiàng)的變更對(duì)債權(quán)人利益的影響?yīng)?/p>
公司其他重要事項(xiàng)的變更是指公司除合并、分立以外的重大變化，如公司經(jīng)營(yíng)范圍、注冊(cè)資本、名稱、住所等的變化。公司其他重要事項(xiàng)的變更，涉及范圍較廣，有的對(duì)債權(quán)人有較大影響，有的影響則較小。影響較大者如公司注冊(cè)資本減少；影響較小者如公司名稱、住所等發(fā)生改變等。本文只探討對(duì)債權(quán)人利益影響較大的“注冊(cè)資本減少”這一公司變更形式。
“資本不變?cè)瓌t”是公司資本的三大原則之一，該原則要求，“公司的資本一經(jīng)確定，非經(jīng)法定程序，不得隨意改變。”因?yàn)闇p少注冊(cè)資本將會(huì)減弱對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，損害債權(quán)人的利益。但如果公司為了縮小經(jīng)營(yíng)規(guī)模，或者出現(xiàn)資本過(guò)剩、因虧損嚴(yán)重致使其資本額與實(shí)有資產(chǎn)差額懸殊等情形時(shí)，則應(yīng)當(dāng)允許公司減少注冊(cè)資本。公司依法減少注冊(cè)資本時(shí)，應(yīng)當(dāng)保證債權(quán)人的利益不因此受到損害，為此應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人一定的權(quán)利，使其可以在一定程度上參與公司注冊(cè)資本減少的程序。我國(guó)公司法第178條對(duì)公司減少注冊(cè)資本的程序作出了規(guī)定，與前述公司分立的程序類似，即通知債權(quán)人和在報(bào)紙上公告，因此其存在的問(wèn)題與公司分立中存在的問(wèn)題相同。
2 公司變更時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利
（1）對(duì)公司變更的知情權(quán)。在公司合并、分立、減少注冊(cè)資本時(shí)，《公司法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)通知債權(quán)人，并且要在報(bào)紙上公告；但《公司登記管理?xiàng)l例》卻不要求公司在辦理變更登記時(shí)提交已向債權(quán)人發(fā)出通知的證明材料，這樣就會(huì)使得公司在變更時(shí)，即使明知其債權(quán)人有哪些，也不向其發(fā)出通知，債權(quán)人因此無(wú)法及時(shí)得知公司變更的情況，從而不能及時(shí)、充分保護(hù)自己的合法利益。因此，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)修改關(guān)于公司變更登記的有關(guān)規(guī)定，將債務(wù)人向債權(quán)人發(fā)出變更通知的證明作為申請(qǐng)變更登記必須提交的材料，從而保障債權(quán)人對(duì)公司變更的知情權(quán)。
（2）對(duì)公司變更的否決權(quán)。即公司在進(jìn)行合并、分立、減少注冊(cè)資本之前，應(yīng)當(dāng)取得債權(quán)人的書(shū)面同意，否則，公司不得變更。修改前的公司法規(guī)定，公司發(fā)生合并、分立的，債權(quán)人可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保，否則，公司不得合并、分立。2005年修訂的公司法只規(guī)定，在公司合并時(shí)，債權(quán)人可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保，沒(méi)有規(guī)定在公司分立時(shí)債權(quán)人有要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔(dān)保的權(quán)利，也沒(méi)有規(guī)定當(dāng)債務(wù)人沒(méi)有按債權(quán)人的要求清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔(dān)保時(shí)，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公司不能合并、分立的后果或者其他不利的后果。公司法的這種規(guī)定，提高了公司合并、分立等變更行為的效率，但對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)，是不公平的。因?yàn)閭鶛?quán)人在自己的利益可能受到不利影響時(shí)，沒(méi)有有力的手段防止這種不利影響的發(fā)生，從而無(wú)法保護(hù)自己的合法權(quán)益不受侵犯。也許有人認(rèn)為，如果賦予債權(quán)人對(duì)公司變更的否決權(quán)，則可能會(huì)出現(xiàn)個(gè)別債權(quán)人故意不同意債務(wù)人變更、從而影響債務(wù)人利益的不當(dāng)行為。但我認(rèn)為，在債務(wù)人變更過(guò)程中，債權(quán)人最為關(guān)心的是自己的債權(quán)能否得到償還，雖然從理論上不能排除個(gè)別債權(quán)人故意阻礙債務(wù)人公司變更的可能，但在實(shí)踐中這種情況是幾乎不可能發(fā)生的；并且，即使有這種個(gè)別的債權(quán)人，也不應(yīng)因個(gè)別債權(quán)人的不當(dāng)行為而在制度層面損害全體債權(quán)人的合法利益。
（3）要求公司股東、董事給予賠償權(quán)。公司在變更過(guò)程中涉及到的債權(quán)人，是公司的債權(quán)人而非公司股東、董事的債權(quán)人，因?yàn)楣揪哂蟹ㄈ速Y格，其應(yīng)當(dāng)獨(dú)自承擔(dān)自己的債務(wù)；并且，根據(jù)債的相對(duì)性原理，債權(quán)人也只能要求公司承擔(dān)債務(wù)。但是，如果因?yàn)闆](méi)有及時(shí)告知債權(quán)人公司變更的情況，使得債權(quán)人無(wú)法及時(shí)主張權(quán)利，從而導(dǎo)致債權(quán)不能及時(shí)得到償還或者足額償還的，公司的股東、董事應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人的這些損失承擔(dān)賠償責(zé)任，因?yàn)楣镜淖兏袨閷?shí)際上是由公司的股東和董事共同完成的，其在公司變更過(guò)程中沒(méi)有及時(shí)告知債權(quán)人公司變更的情況，從而導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)受到損失，這已經(jīng)構(gòu)成了“債權(quán)侵權(quán)行為”。所謂債權(quán)侵權(quán)行為，“是指?jìng)年P(guān)系當(dāng)事人以外的第三人故意實(shí)施妨害債權(quán)實(shí)現(xiàn)，使債權(quán)人因此遭受財(cái)產(chǎn)利益損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任的侵權(quán)行為。”債權(quán)侵權(quán)行為也是一種侵權(quán)行為。根據(jù)我國(guó)民法學(xué)界多數(shù)人的主張，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有四個(gè)，即加害行為的違法性、損害事實(shí)、加害行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系以及行為人的過(guò)錯(cuò)。對(duì)于公司的股東和董事來(lái)說(shuō)，他們明知自己不通知債權(quán)人的行為是違法的，并且知道這樣會(huì)給債權(quán)人造成損失，但仍然不通知債權(quán)人，從而使債權(quán)人的債權(quán)受到損害，其不通知債權(quán)人的行為與債權(quán)人的損失之間存在因果關(guān)系，因此他們的行為具備了侵權(quán)責(zé)任的四個(gè)構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)對(duì)這些損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
綜上所述，在公司發(fā)生變更時(shí)，必然會(huì)對(duì)債權(quán)人的債權(quán)發(fā)生影響，因此應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人一定的權(quán)利，以對(duì)公司的變更進(jìn)行制約，從而保護(hù)債權(quán)人的利益。當(dāng)然，在規(guī)定債權(quán)人有進(jìn)行制約的權(quán)利、從而保護(hù)了債權(quán)人的利益時(shí)，也要注意不能因此而影響公司變更的正常進(jìn)行，如何妥善地在兩者之間達(dá)到平衡，協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系，確實(shí)是比較復(fù)雜的一個(gè)問(wèn)題。本文從維護(hù)債權(quán)人的合法利益出發(fā)，提出了債權(quán)人應(yīng)當(dāng)擁有的一些制約性權(quán)利，這些制約性權(quán)利對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)是否全面、妥當(dāng)，還是可以進(jìn)一步研究的。
參考文獻(xiàn)
［1］石少俠．公司法教程［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002．
辯論的認(rèn)識(shí)范文第4篇
摘 要 實(shí)際控制人,法律層面給予明確的界定主要以實(shí)際控制力為標(biāo)準(zhǔn)。筆者擬從實(shí)際控制人的概念、如何認(rèn)定實(shí)際控制人以及如何理解實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更三方面進(jìn)行分析。
關(guān)鍵詞 實(shí)際控制人控股股東
在處理公司上市的法律事務(wù)過(guò)程中,會(huì)經(jīng)常遇到實(shí)際控制人這一概念。筆者擬從實(shí)際控制人的概念、如何認(rèn)定實(shí)際控制人以及如何理解實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更三方面進(jìn)行分析。
一、實(shí)際控制人的概念
要準(zhǔn)確理解實(shí)際控制人的概念,必須先了解實(shí)際控制人和控股股東的區(qū)別。
控股股東,根據(jù)《公司法》第217條的規(guī)定,是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十,但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。可以看出控股股東分以上兩種。
實(shí)際控制人,法律層面給予明確的界定主要以實(shí)際控制力為標(biāo)準(zhǔn),《公司法》第217條規(guī)定“實(shí)際控制人是指雖不是公司的股東,但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排,能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。”從定義中,我們可以得出實(shí)際控制應(yīng)具備以下三個(gè)特征:首先,實(shí)際控制人不是公司的股東;其次,實(shí)際控制人是能實(shí)際支配公司行為的人;再次,實(shí)際控制人是通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或其他安排來(lái)支配公司的。
實(shí)際控制人不能是公司的股東,所以只能是間接持股,因此,將間接股權(quán)控制視為實(shí)際控制人的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為客觀。同時(shí),判斷公司的實(shí)際控制權(quán)時(shí),持股數(shù)量的多少是重要而非唯一因素。股權(quán)控制方式并不能將實(shí)踐中所有實(shí)際控制公司的機(jī)制包括在內(nèi),實(shí)際控制人還可以通過(guò)協(xié)議或者其他安排來(lái)實(shí)際控制公司,例如實(shí)際控制人通過(guò)一致行動(dòng)、多重塔式持股等方式。
二、如何認(rèn)定實(shí)際控制人
根據(jù)證監(jiān)會(huì)的《第十二條“實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更”的理解和適用――證券期貨法律適用意見(jiàn)第1號(hào)》中,“發(fā)行人最近3年內(nèi)實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更,旨在以公司控制權(quán)的穩(wěn)定為標(biāo)準(zhǔn)。”因此,實(shí)踐中也以擁有公司控制權(quán)的人來(lái)認(rèn)定實(shí)際控制人。
公司控制權(quán)是指投資者能夠?qū)緵Q策產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力。擁有公司控制權(quán)的人是指通過(guò)直接持有公司的股份或者通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排,或者同時(shí)通過(guò)上述兩種方式,足以對(duì)股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。
可見(jiàn),擁有公司控制權(quán)的人主要是指控股股東和實(shí)際控制人。公司控股股不等于實(shí)際控制人,公司存在控股股東并非一定存在實(shí)際控制人,實(shí)際控制人如存在,可以通過(guò)控制公司控股股東而實(shí)際控制公司。
公司不存在實(shí)際控制人主要有兩種情況:其一,股東為純自然人股東組成的公司,只要不存在委托持股、信托持股、表決權(quán)委托協(xié)議、經(jīng)營(yíng)管理委托協(xié)議等可能導(dǎo)致公司控制權(quán)不歸屬控股股東的情形;其二,公司股權(quán)高度分散,無(wú)法通過(guò)控股股東來(lái)控制公司。
另外,認(rèn)定實(shí)際控制人是否擁有公司的控制權(quán),除分析投資者對(duì)公司間接的股權(quán)投資關(guān)系外,還應(yīng)根據(jù)具體情況,綜合以下因素進(jìn)行分析判斷:①其對(duì)股東大會(huì)的影響情況;②其對(duì)董事會(huì)的影響情況;③其對(duì)董事和高級(jí)管理人員的提名及任免情況;④公司股東持股及其變動(dòng)情況;⑤公司董事、高級(jí)管理人員的變動(dòng)情況;⑥公司主營(yíng)業(yè)務(wù)或者主要資產(chǎn)的變動(dòng)情況;⑦發(fā)行審核部門認(rèn)定的其他有關(guān)情況。
三、如何理解實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更
針對(duì)《首發(fā)辦法》中 “實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更”的理解和適用,中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)(下稱“證監(jiān)會(huì)”)專門出了解釋。
首先,了解不允許發(fā)行人的實(shí)際控制人發(fā)生變更的立法意圖。《首發(fā)辦法》的這一規(guī)定旨在判斷公司是否具有持續(xù)發(fā)展、持續(xù)盈利的能力,以便投資者在對(duì)公司的持續(xù)發(fā)展和盈利能力擁有較為明確預(yù)期的情況下做出投資決策。
其次,依據(jù)立法意圖,發(fā)行人可以主張多人擁有公司控制權(quán)。主張多人共同擁有公司控制權(quán)的,應(yīng)當(dāng)符合以下條件:(一)每人都必須直接持有公司的股份,或者通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排實(shí)際支配公司股份表決權(quán),或者同時(shí)采取上述兩種方式持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán);(二)發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好,多個(gè)投資者共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作;(三)多人共同擁有公司控制權(quán)的情況,一般應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確,有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰,責(zé)任明確,該情況在最近三年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的,共同擁有公司控制權(quán)的投資者沒(méi)有出現(xiàn)重大變更;(四)發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。
第三,發(fā)行人主張多人共同擁有公司控制權(quán)的,必須提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明。沒(méi)有充分、有說(shuō)服力的事實(shí)和證據(jù)證明多個(gè)投資者共同擁有公司控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性的,其主張將得不到認(rèn)可。
綜上,筆者認(rèn)為可以從廣義上圍繞公司的控制權(quán)對(duì)實(shí)際控制人沒(méi)有變更的作出解釋。因?yàn)閾碛泄究刂茩?quán)的既包括有直接股權(quán)投資關(guān)系產(chǎn)生的控股股東,又包括有間接股權(quán)投資關(guān)系產(chǎn)生的實(shí)際控制人。我們既要理解在一般情況下,實(shí)際控制人是通過(guò)控股股東間接控制公司;也應(yīng)理解在公司股東均為自然人股東時(shí),只有控股股東不存在實(shí)際控制人的情況;更要理解公司無(wú)實(shí)際控制人,如何認(rèn)定公司控制權(quán)沒(méi)有發(fā)生變更的情況。
參考文獻(xiàn):
辯論的認(rèn)識(shí)范文第5篇
關(guān)鍵詞：房?jī)r(jià)指數(shù)人口指數(shù)時(shí)間序列單位根檢驗(yàn)Grange檢驗(yàn)
一、引言
城市人口發(fā)展和房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的相互關(guān)系是伴隨著城市化進(jìn)程而產(chǎn)生的。西方學(xué)者Cheshire和Mills認(rèn)為，區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展推動(dòng)城市化的進(jìn)程，導(dǎo)致在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中，人口、社會(huì)生產(chǎn)力、生產(chǎn)資料不斷由農(nóng)村向城市聚集，從而推動(dòng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、競(jìng)爭(zhēng)的加劇、空間資源的稀缺。因此。在城市發(fā)展過(guò)程中，人口資源與城市空間資源相互競(jìng)爭(zhēng)的局面在所難免，其結(jié)果是人口變動(dòng)與房?jī)r(jià)的相互推動(dòng)與抑制作用。近年來(lái)，隨著城市人口規(guī)模的不斷膨脹，各地房?jī)r(jià)普遍攀升，一些城市的房?jī)r(jià)已大大超過(guò)居民的支付能力，這對(duì)城市人口的生活狀況必將造成極大的影響，同時(shí)，對(duì)房地產(chǎn)泡沫的擔(dān)心也引起了社會(huì)各界的關(guān)注。
傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，人口增加會(huì)對(duì)房?jī)r(jià)的上漲起到推動(dòng)作用，但從長(zhǎng)期的角度考察這一變化的相互關(guān)系，對(duì)房?jī)r(jià)上漲所產(chǎn)生的人口效應(yīng)的研究還不夠充分，即使有所涉及也是從很定性化的角度衡量。對(duì)此，本文通過(guò)比較北京、深圳、成都三個(gè)城市的情況，以發(fā)現(xiàn)區(qū)域之間的差異性，從而對(duì)不同地區(qū)制定不同政策和措施提供一些參考。
二、對(duì)三城市房?jī)r(jià)和人口數(shù)據(jù)的初步分析
本文考察北京、深圳、成都三城市的數(shù)據(jù)跨度為1994-2007年。房?jī)r(jià)指數(shù)采用中房指數(shù)研究院公布的全國(guó)38個(gè)大中城市房?jī)r(jià)指數(shù)為依據(jù)，以北京市1994年末為基期，基期房?jī)r(jià)指數(shù)為1000，其它城市數(shù)據(jù)則是進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，房?jī)r(jià)指數(shù)一般以季度為公布時(shí)間。本文則采用第四季度為準(zhǔn)。人口指數(shù)也是以1994年為基期，基期指數(shù)為1000，人口指數(shù)是根據(jù)人口數(shù)量轉(zhuǎn)換而成，數(shù)據(jù)來(lái)源于各城市歷年的人口統(tǒng)計(jì)年鑒，其中北京和深圳的人口數(shù)量以常住人口為計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)，而成都人口數(shù)量則以總?cè)丝跒闃?biāo)準(zhǔn)，但考慮到北京與深圳的流動(dòng)人口占比較大，而成都的流動(dòng)人口相對(duì)較少，故三城市的統(tǒng)計(jì)口徑出入不會(huì)太大。
通過(guò)三城市房?jī)r(jià)和人口數(shù)據(jù)可以看出，北京市房?jī)r(jià)和人口上漲相對(duì)平緩。在樣本區(qū)間內(nèi)。房?jī)r(jià)和人口的年平均增幅分別為1.010％和1.012％；深圳市房?jī)r(jià)在2001年后呈現(xiàn)加速上漲趨勢(shì)，人口在2005年前呈現(xiàn)持續(xù)上漲的態(tài)勢(shì)，但到2005年以后，增速減緩，在樣本區(qū)間內(nèi)，房?jī)r(jià)和地價(jià)的年平均增幅為1.012％和1.039％；成都市房?jī)r(jià)的年波動(dòng)性較大，總的來(lái)說(shuō)趨于上漲，人口呈現(xiàn)穩(wěn)步上漲的態(tài)勢(shì)，在樣本區(qū)間內(nèi)房?jī)r(jià)和人口的年平均增幅為1.004％和1.005％。此外。三城市房?jī)r(jià)平均漲幅都低于人口平均增幅。這與一般人認(rèn)為的情況有出入，且房?jī)r(jià)和人口變動(dòng)均高度相關(guān)，相關(guān)系數(shù)分別為0.922、0.867、0.831。在2000-2005年之間，三城市的人口上漲速度較快，到2005年。隨著國(guó)家加強(qiáng)房地產(chǎn)市場(chǎng)宏觀調(diào)控和對(duì)城市人口規(guī)模加強(qiáng)控制以后。三城市房?jī)r(jià)和人口加速上漲的趨勢(shì)都受到一定程度的抑制。但到2007年，三城市房?jī)r(jià)卻呈現(xiàn)爆炸式增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，這與部分城市房地產(chǎn)市場(chǎng)的炒作不無(wú)關(guān)系。
三、對(duì)三城市房?jī)r(jià)指數(shù)和人口指數(shù)時(shí)間序列的計(jì)量分析
房地產(chǎn)市場(chǎng)一個(gè)最主要的特性就是它具有明顯的區(qū)域性。不同地區(qū)由于城市化進(jìn)程、人口規(guī)模、城市規(guī)模、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等諸多因素不同而使得各地房地產(chǎn)市場(chǎng)存在很大差異性：而城市人口發(fā)展水平在不同城市的不同發(fā)展階段也呈現(xiàn)不同情況。這表現(xiàn)在房?jī)r(jià)與人口的關(guān)系上就是它們之間處于互動(dòng)狀態(tài)，即房?jī)r(jià)的上漲會(huì)抑制人口的過(guò)快增長(zhǎng)，而人口的增長(zhǎng)又會(huì)推高房?jī)r(jià)。在本文中，首先檢驗(yàn)各城市房?jī)r(jià)指數(shù)和人口指數(shù)時(shí)間序列平穩(wěn)性，然后以Granger因果關(guān)系檢驗(yàn)探討房?jī)r(jià)與人口的相互關(guān)系，以期對(duì)房?jī)r(jià)與人口互動(dòng)現(xiàn)象的內(nèi)在規(guī)律給出初步解釋。
(一)ADF檢驗(yàn)
從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度考察。房地產(chǎn)具有保值增值的功能，從長(zhǎng)期看，房?jī)r(jià)具有上漲的趨勢(shì)，因此房?jī)r(jià)通常不會(huì)是平穩(wěn)時(shí)間序列；而目前中國(guó)處在城市化進(jìn)程的加速時(shí)期，城市人口規(guī)模也會(huì)處于增長(zhǎng)階段。同時(shí)，人口自然增長(zhǎng)率也是大于零，故人口指數(shù)不會(huì)是平穩(wěn)時(shí)間序列。這里采用SAS9.13軟件的ARIMA模型進(jìn)行ADF單位根檢驗(yàn)來(lái)分析房?jī)r(jià)和人口的平穩(wěn)性。考慮在方程中加入趨勢(shì)項(xiàng)，并根據(jù)SIC準(zhǔn)則確定滯后階數(shù)。其中ADF檢驗(yàn)方程為：
這里Bt為趨勢(shì)項(xiàng)，假設(shè)三城市房?jī)r(jià)指數(shù)和人口指數(shù)都不是平穩(wěn)時(shí)間序列，分別將三城市房?jī)r(jià)指數(shù)和人口指數(shù)代入上式進(jìn)行單位根檢驗(yàn)。
通過(guò)檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，三城市房?jī)r(jià)指數(shù)和人口指數(shù)都是非平穩(wěn)時(shí)間序列，北京與成都的兩項(xiàng)都帶有趨勢(shì)項(xiàng)，而深圳不帶趨勢(shì)項(xiàng)，這說(shuō)明深圳的情況不具有持續(xù)性。其中。北京房?jī)r(jià)指數(shù)、成都房?jī)r(jià)指數(shù)是I(3)過(guò)程，北京人口指數(shù)、深圳人口指數(shù)、成都人口指數(shù)是I(2)過(guò)程，深圳房?jī)r(jià)指數(shù)是I(1)過(guò)程。通過(guò)比較，我們發(fā)現(xiàn)每個(gè)城市的房?jī)r(jià)指數(shù)與人口指數(shù)在差分后達(dá)到平穩(wěn)過(guò)程的階數(shù)都不能夠相互匹配。這說(shuō)明房?jī)r(jià)與人口之間的長(zhǎng)期擬合關(guān)系不能夠成立。因此。對(duì)房?jī)r(jià)與人口的關(guān)系進(jìn)行協(xié)整檢驗(yàn)便失去意義，只能考察它們的短期水平關(guān)系。
(二)Granger因果關(guān)系檢驗(yàn)
根據(jù)恩格爾一葛蘭杰法則(Engle-Granger,EG)的性質(zhì)可知，三城市房?jī)r(jià)指數(shù)與人口指數(shù)均不存在協(xié)整關(guān)系。這說(shuō)明房?jī)r(jià)指數(shù)與人口指數(shù)之間不存在長(zhǎng)期的趨勢(shì)關(guān)系，因此分別采用三城市的房?jī)r(jià)與人口的水平值檢驗(yàn)其相互關(guān)系，即基于水平VAR的短期因果關(guān)系檢驗(yàn)。Granger因果關(guān)系檢驗(yàn)假定有關(guān)X和Y變量的預(yù)測(cè)信息全部包含在這兩個(gè)變量的時(shí)間序列之中。檢驗(yàn)采用的VAR模型為：
Granger因果關(guān)系檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)是檢測(cè)方程(2)和方程(3)的值是否有異于零的情況，如果存在，則說(shuō)明在一定的置信區(qū)間上拒絕Ho的原假設(shè)，即存在因果關(guān)系。結(jié)果包括四種情況：一是X是Y的原因，但Y不是x的原因：二是X不是Y的原因。但Y是X的原因：三是X與Y的雙向因果關(guān)系；四是它們之間相互獨(dú)立。
本文采用eviews3.0軟件來(lái)進(jìn)行Granger因果關(guān)系檢驗(yàn)，通過(guò)對(duì)三城市滯后1-4期的房?jī)r(jià)指數(shù)和人日指數(shù)時(shí)間序列分別采用VAR模型進(jìn)行Qrger因果關(guān)系檢驗(yàn)。
結(jié)果顯示：北京在滯后1年的情況下，房?jī)r(jià)與人口變動(dòng)水平之間存在單向的Grger因果關(guān)系，人口變動(dòng)是房?jī)r(jià)的因，反之，不成立；在滯后4階以后，房?jī)r(jià)與人口變動(dòng)的因果關(guān)系不明顯。深圳在滯后1年的情況下，房?jī)r(jià)與人口變動(dòng)之間存在單向的Granger因果關(guān)系，房?jī)r(jià)是人口變動(dòng)的因，反之，不成立；在滯后2年、3年的情況下，房?jī)r(jià)與人口變動(dòng)之間存在單向的Granger因果關(guān)系，人口變動(dòng)是房?jī)r(jià)的因，反之，不成立；在滯后4階以后，房?jī)r(jià)與人口變動(dòng)的因果關(guān)系不明顯。成都在滯后1年、2年的情況下，房?jī)r(jià)與人口變動(dòng)之間存在單向的Granger因果關(guān)系。房?jī)r(jià)是人口變動(dòng)的因，反之，不成立；在滯后4階以后，房?jī)r(jià)與人口變動(dòng)的因果關(guān)系不明顯。
同時(shí)我們應(yīng)該注意,Granger因果關(guān)系并非指變量之間就是真正邏輯意義上的完全因果關(guān)系。它的含義是。給定回歸模型中的其他變量。如果X Granger引致Y。那么X就是Y的一個(gè)有用的預(yù)測(cè)因子。實(shí)際上，計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)中專業(yè)術(shù)語(yǔ)“Granger因果關(guān)系”更準(zhǔn)確的含義是“Granger預(yù)測(cè)能力”，也就是說(shuō)是變量之間必不可少的考慮因素。
四、結(jié)論
在城市發(fā)展過(guò)程中，房地產(chǎn)與人口的互動(dòng)關(guān)系是十分復(fù)雜的。本文只是通過(guò)單位根檢驗(yàn)和Granger檢驗(yàn)來(lái)考察房?jī)r(jià)與人口增長(zhǎng)之間的互動(dòng)關(guān)系：這對(duì)整個(gè)房地產(chǎn)市場(chǎng)和人口領(lǐng)域來(lái)說(shuō)只是很小的一部分。但是，通過(guò)分析我們還是得出如下有益的結(jié)論：
(一)房?jī)r(jià)和人口變動(dòng)之間的確存在雙向的互動(dòng)關(guān)系。這種關(guān)系對(duì)每個(gè)城市的各個(gè)不同發(fā)展階段會(huì)有所不同，不光表現(xiàn)為人口變動(dòng)為房?jī)r(jià)的因，也可能表現(xiàn)為房?jī)r(jià)上漲是人口增加的因。如成都的情況，這是傳統(tǒng)理論所不能解釋的。
(二)房?jī)r(jià)和人口互動(dòng)的過(guò)去信息對(duì)預(yù)測(cè)未來(lái)短期趨勢(shì)有一定的幫助。這為我們制定有關(guān)的政策提供依據(jù)。
